張小余

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱150080

究竟何為表見代理，我們通過對表見代理的成立要件進行分析，可以更加明晰地提出表見代理的概念。關于表見代理的特殊構成要件主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

一、行為人無代理權

這里所說的行為人無代理權是指在行為人與第三人為一定民事行為的同時不存在本人授予的代理權，這時既可能是自始沒有代理權，也可能是超越代理權，或者是在代理權終止后還繼續(xù)行使。當然，在一些特殊情況下，雖然行為人具有代理權，但是本人對行為人代理權授予的內(nèi)容并不明確，如果代理人因此逾越了權限與第三人為一定的民事行為，此時，在理論上仍屬于表見代理。因為代理權的授予是本人的權利，權限到底有多大是本人與代理人之間的內(nèi)部約定，作為交易對方的第三人很難了解，所以，只要第三人是善意無過失的，即可構成表見代理。

二、客觀上須有使第三人信任行為人具有代理權的理由

這是在客觀層面對表見代理的要求，這里能使第三人相信行為人具有代理權的理由主要是指行為人持有本人出具的授權憑證或證明文件，如介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有本人向第三人所作的授予行為人代理權的通知或者公告等，具體分析這些理由是否足以構成第三人的信任，還需法官或者仲裁員以一個理性人的標準根據(jù)具體的情形而定。[1]

三、主觀上，第三人是善意且無過失的，而本人存在過失

第三人在主觀上是善意且無過失的。所謂善意，是指第三人在與行為人為一定民事行為時不知行為人無代理權，如果第三人主觀上是惡意的，即明知行為人無代理權仍與其實施一定的民事行為，甚至第三人與行為人串通損害本人的利益，這樣就不構成表見代理，因為第三人的利益此時就沒有保護的必要，他要為自己的行為負責;所謂無過失，是指第三人不存在主觀過錯，他已經(jīng)盡了正常理性人的注意義務，并且進行了必要的審查程序。這里提到的審查程序包括書面審查和必要的實質(zhì)審查，書面審查就是對授權委托書或者其他證明文件的真實合法性進行表面的核實;實質(zhì)審查就是通過電子通訊手段與本人進行代理權授予情況的核對，這種實質(zhì)審查在日后的經(jīng)濟交往中也許會更加廣泛的使用，以防止出現(xiàn)狹義的無權代理或者表見代理。[2]

本人主觀上是否存在過失，學者們對此莫衷一是，眾說紛紜。學理上有兩種不同主張，其一為“單一要件說”，即第三人對無權代理的發(fā)生是善意且無過失是構成表見代理的唯一特殊要件;其二為“雙重要件說”，這種主張認為，成立表見代理須同時具備兩個條件即本人因自己的過失使第三人確信行為人有代理權和第三人是善意且無過失地相信行為人有代理權。[3]對于這一問題，我們從上述其他國家的立法例中可以看出，無論是大陸法系國家代表的德國和日本，還是英美法系國家均承認表見代理制度，來保護善意第三人的利益，維護交易安全，但是對本人的主觀狀態(tài)卻沒有規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對本人過失也同樣沒有進行規(guī)定，這是否是立法上的缺陷?從法律實踐來看，表見代理的成立往往離不開本人的過失，如公章、空白合同書保管不嚴密，使用不受限制。如果本人并不知行為人與第三人的行為，卻要為成立表見代理而負責，一旦成立了表見代理，即產(chǎn)生了與有權代理相同的法律后果，本人不但要承擔相應的履行義務，甚至還要承擔一定的違約或者侵權責任，這對本人的影響不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟利益的損失，甚至還存在信譽的降低，經(jīng)濟市場，無信不立，這對本人的危害可謂重大。如果采取單一要件說的話，就只維護了第三人的利益而忽視了無過失的本人的利益，這對本人來說是不公平的，違背了民法的公平公正原則。所以，筆者認為本人的過失是成立表見代理必不可少的要件。[4]

四、行為人與第三人之間存在有效的民事行為

表見代理應具備民事行為成立的有效要件，包括行為人需具有完全行為能力，不得惡意串通損害國家、集體利益等等?！睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定:“公民、法人可以通過代理實施民事法律行為”，所以，若代理行為內(nèi)容違反法律的禁止性規(guī)范，那么代理行為就會被視為無效。

關于表見代理的概念，學者們也沒有達成一致意見。通過以上對表見代理構成要件的分析，可以很明確地提出筆者對表見代理的定義，即表見代理是指由于本人的過失，使善意無過失的第三人確信行為人有代理權而與之為一定的民事法律行為，而代理行為的法律效果由本人承擔的一種無權代理。[5]

[1]茍軍年，何恩光．表見代理及其適用問題研究[J]．甘肅社會科學，2004，3:143．

[2]張振芝，任秀敏．對表見代理性質(zhì)與構成要件的思考[J]．東北大學學報，2002，4:278 －279．

[3]張繼文．表見代理之構成芻議[J]．當代法學，2002，2:53．

[4]魏振瀛．民法[M]．北京:北京大學出版社，2011:171－173．

[5]呂蕙．論表見代理[J]．山西財經(jīng)大學學報，2012，2:57．