顏 碩

杭州市蕭山人民檢察院，浙江 杭州 311200

一、在性侵幼女的犯罪中對于女性年齡“明知”的必要性

出于對幼女的特殊保護(hù)，性侵幼女類犯罪比性侵其他女性類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)往往更低，處罰也更為嚴(yán)厲，例如刑法二百三十六條第二款規(guī)定奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。也就是說奸淫幼女的行為，即使幼女是自愿的也構(gòu)成強(qiáng)奸罪而且需要從重處罰。再如刑法三百五十八條規(guī)定，對于強(qiáng)迫不滿十四周歲幼女賣淫的要處十年以上有期徒刑或無期徒刑，遠(yuǎn)高于一般的強(qiáng)迫賣淫行為的法定刑。顯而易見，刑法做如此規(guī)定是為了加大對性侵幼女類犯罪行為的處罰力度，對不滿十四周歲的幼女提供特殊的保護(hù)。但是在適用這些針對幼女的特殊規(guī)定進(jìn)行定罪量刑的時候，是否需要行為人對于女性年齡的認(rèn)知達(dá)到“明知”的程度則存在著爭議。

有一種觀點認(rèn)為，對于性侵幼女類犯罪不需要行為人對于女性年齡的認(rèn)知達(dá)到“明知”的程度。理由在于對幼女的特殊保護(hù)、嚴(yán)格保護(hù)，而且司法實踐中行為人在主觀方面很容易規(guī)避，一律要求“明知”則不利于打擊性侵幼女類犯罪。從比較法的角度看，英美法系的國家對于性侵幼女類犯罪大多規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任。

然而筆者認(rèn)為性侵幼女類犯罪中行為人對于幼女年齡的“明知”在定罪量刑中是必須考量的因素。

首先，我國刑法奉行罪過責(zé)任原則，在認(rèn)定犯罪時必須主客觀相統(tǒng)一。刑法總則中對于故意的規(guī)定適用于刑法分則的故意犯罪。刑法第十四條規(guī)定，犯罪故意是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。犯罪故意是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一，二者缺一不可，而犯罪故意的認(rèn)識因素為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，也就是說“明知”的規(guī)定適用于任何故意犯罪，只是不同的故意犯罪中“明知”的內(nèi)容不一樣而已。刑法分則中，針對故意犯罪，有些條款規(guī)定“明知”如刑法312條規(guī)定的“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，但是更多的條款并沒有規(guī)定“明知”，但是這并不是說構(gòu)成這些犯罪就不需要“明知”?！靶枰貏e強(qiáng)調(diào)的是，即便刑法分則條文沒有明確規(guī)定對于某些事項有認(rèn)識，但是對于該事項的認(rèn)識涉及對于行為的社會內(nèi)容以及行為的危害結(jié)果的認(rèn)識時，也應(yīng)該認(rèn)為行為人必須對該客觀事項具有認(rèn)識”①。被害人的年齡是此類犯罪構(gòu)成的必備要件，因此在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成此類犯罪時，主觀上的“明知”是必要的。

其次，從相關(guān)的規(guī)定來看，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第十九條，知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”為幼女。這份《意見》雖然不是司法解釋但是在實踐中還是具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)意義，性侵幼女類犯罪的總的原則是要求對女性的年齡“明知”的。

最后，雖然英美法系對于性侵幼女類犯罪規(guī)定的是嚴(yán)格責(zé)任，可是大陸法系國家則大多要求對于幼女的年齡存在“明知”，我國作為制定法國家無論是法律體系還是法學(xué)理論都更接近于大陸法系，顯然大陸法系國家的規(guī)定對我國更具有參考意義。而且即便是英美法系國家也不是完全不允許以不知道幼女的年齡進(jìn)行抗辯的，例如美國有些州規(guī)定如果被告人能夠證明他對被害人年齡的認(rèn)識錯誤是真實合理的，也可以作為合法的辯護(hù)理由。

二、性侵幼女的犯罪中對于幼女年齡“明知”的內(nèi)涵

根據(jù)我國刑法第十四條，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素，“明知”是犯罪故意認(rèn)識因素的體現(xiàn)，是指行為人認(rèn)識到自己的犯罪行為將會對刑法保護(hù)的法益產(chǎn)生危害，包括行為人認(rèn)識到危害發(fā)生的必然性和可能性兩個方面。如果行為人明確的認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生是確定的，表明行為人具有確定的故意;如果行為人認(rèn)識到結(jié)果可能發(fā)生又沒有積極希望結(jié)果的發(fā)生則是未必的故意②。對于行為人來說，只要他認(rèn)識到自己的行為可能產(chǎn)生危害社會的后果，就已經(jīng)符合了犯罪故意中“明知”的要求，從而就具備犯罪故意。

所以筆者認(rèn)為在性侵幼女類犯罪中，行為人對于幼女年齡的“明知”包括兩層含義，一是知道對方確定是不滿十四周歲的幼女，二是知道對方可能是不滿十四周歲的幼女。

有證據(jù)證明行為人明確知道被害人是不滿十四周歲的幼女，行為人主觀上當(dāng)然成立明知。如果行為人意識到對方有可能是不滿十四周歲的幼女，但是并不確定對方是否就一定是不滿十四周歲時，行為人實際上是具有謹(jǐn)慎核實的義務(wù)，有義務(wù)排除對方是不滿十四周歲幼女的可能性，如果行為人認(rèn)為對方有可能是不滿十四周歲的幼女，但是也不是很確定，而是心存僥幸，實際上行為人此時主觀上是符合“明知自己的行為可能會產(chǎn)生危害社會的后果”的，此時如果行為人依然實施性侵行為，表明了行為人對刑法所保護(hù)的法益的漠視，其行為的態(tài)度至少是放任，其主觀上至少是間接故意。因此在行為人認(rèn)識到對方有可能是不滿十四周歲幼女而實施性侵行為時，可以認(rèn)定行為人符合“明知”的條件，從而認(rèn)定行為人具備犯罪故意。

根據(jù)最高檢《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》，行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任?？梢姡勒兆罡邫z的觀點，對于嫖宿幼女罪，只要行為人知道被害人可能是不滿十四周歲幼女，就符合主觀上的“明知”。這一條款雖然是針對嫖宿幼女罪的，但對于其他性侵幼女類犯罪同樣具有指導(dǎo)意義。

三、從控方角度探究實踐中對于行為人主觀“明知”證明責(zé)任的分配

在司法實踐中，行為人往往會聲稱自己不知道被害人的年齡或者自己誤以為被害人是已滿十四周歲，而且“明知”作為一種主觀心態(tài)，外人是很難進(jìn)行精確把握的。證明行為人的“明知”對于司法機(jī)關(guān)來說是一項艱難的工作。但是“不明說不等于不明知”，顯然不可能因為行為人聲稱自己不明知就認(rèn)定行為人不明知，因此在司法實踐中認(rèn)定行為人是否“明知”時既要重視有關(guān)的言詞證據(jù)又要結(jié)合案件的其他證據(jù)加以認(rèn)定。

“主觀明知”分為自認(rèn)的明知和推定的明知。自認(rèn)的明知是指行為人自己供述的明知;推定的明知是根據(jù)行為人的年齡、文化程度、職業(yè)和社會閱歷等相關(guān)情況，推定其應(yīng)當(dāng)知道的明知。從證明的角度看，“明知”可以是有確切的證據(jù)證明的，例如行為人在供訴中承認(rèn)自己確切的知道對方是不滿十四周歲或不滿十八周歲，也可以是根據(jù)一些客觀事實推定的“明知”③。在行為人否定自己知道對方的年齡時可以依據(jù)一些確切的、比較牢固的基礎(chǔ)事實推定行為人主觀上是“明知”的故意狀態(tài)。當(dāng)然這些基礎(chǔ)事實與推定之間必須具備必然的至少是高概率的聯(lián)系，只有這樣推定才可以成立，才可以認(rèn)定行為人是“明知”被害人的年齡。

在具備一些基礎(chǔ)事實的前提下，行為人有義務(wù)核實對方是不是不滿十四周歲幼女。如果行為人沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)，性侵了不滿十四周歲的幼女，則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“明知”的責(zé)任或者說可以推定行為人主觀上是“明知”的故意狀態(tài)。

《意見》第十九條第一款規(guī)定知道或應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。也就是說在有證據(jù)證明行為人確切地知道被害人的年齡時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人在主觀上是“明知”的故意狀態(tài)?！兑庖姟返谑艞l第二、三款規(guī)定對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知對方”是幼女。對于不滿十二周歲的幼女，由于年齡比較小、身體尚未開始發(fā)育，外在的幼女特征很明顯，行為人不太可能判斷不出對方是不滿十四周歲的幼女。就算是一些發(fā)育早于同齡人，比較早熟的幼女，在需要進(jìn)行一些親密的接觸時一般人也是可以判斷出對方是不滿十四周歲幼女的，因此性侵此類對象，主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知。而對于已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女，有些可能比較早熟，與已滿十四周歲未成年少女在外在特征上比較相近，因此不可一概而論。在判定的時候應(yīng)當(dāng)依據(jù)其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等進(jìn)行判定。筆者認(rèn)為這種判定一方面應(yīng)當(dāng)依據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，如果一般人根據(jù)女性的身體發(fā)育狀況、言談舉止等特征可以判定對方是不滿十四周歲的幼女，那么就可以認(rèn)定行為人主觀上是“明知”;另一方面還可以結(jié)合一般的社會常識來判定，例如雖然有些幼女謊稱自己已滿十四周歲，但是行為人知道該幼女是在讀初中低年級或是小學(xué)，那么根據(jù)一般的社會常識行為人還是可以認(rèn)識到對方有可能是幼女的，此時如果行為人沒有盡到相應(yīng)的核實義務(wù)而是抱有僥幸心理，那么行為人實際上是一種放任的心態(tài)，從而可以認(rèn)定行為人主觀上是“明知”。如果有些幼女的身體發(fā)育比較早，或者身心比較早熟，一般人從外在的特征上很難判斷出其年齡，就應(yīng)該結(jié)合案件的其他證據(jù)來判定行為人是否是明知。

當(dāng)然，既然是推定就應(yīng)該允許被推翻。在一些特殊的案例中，如果行為人有確切的證據(jù)證明自己確實不知道對方是不滿十四周歲的幼女或者對對方的年齡產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，那么這種推定就應(yīng)該被推翻，不能認(rèn)定行為人主觀上具有“明知的故意”。

[ 注 釋 ]

①陳興良，周光權(quán).刑法總論精釋[M].北京:人民法院出版社，2010:325.

②張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社，2014:236.

③張曉華，高慧瓊.如何認(rèn)定毒品犯罪中的“主觀明知”[J].檢察日報，2004-10-11.

[1]張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社，2002.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社，2003.

[3]陳興良，周光權(quán).刑法總論精釋[M].北京:人民法院出版社，2010.

[4]黃爾梅.性侵未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用[M].北京:人民法院出版社，2014.