李朋洲

杭州市蕭山區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 311200

一、著手在司法實踐中的重要性

《中華人民共和國刑法》第二十三條規(guī)定:“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪份子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！薄吨腥A人民共和國刑法》第二十二條規(guī)定:“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”著手是犯罪預(yù)備和犯罪未遂的分水嶺，是犯罪未遂的一個構(gòu)成要件?！吨腥A人民共和國刑法》第二十二條中的“不法侵害”，一般情況下，應(yīng)該是著手之后的犯罪實行行為，對于犯罪預(yù)備行為行使防衛(wèi)，不構(gòu)成正當防衛(wèi)?？梢?，正確的界定著手，對于指導(dǎo)司法實踐具有重要的現(xiàn)實意義。

(一)著手的認定對犯罪形態(tài)影響

犯罪實行行為的著手是劃分未遂和預(yù)備的分界線。著手標志著犯罪實行行為已經(jīng)進入實行階段，犯罪預(yù)備階段已經(jīng)結(jié)束。如果將犯罪實行行為看作是一條直線，著手并不是這條直線上一個孤立的點，也不是預(yù)備階段的終點，而是犯罪實行行為的起點，是犯罪實行行為的重要組成部分。犯罪行為著手的認定關(guān)系到界分犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪預(yù)備階段的中止以及犯罪實行階段的中止的問題。只有對現(xiàn)有學說和理論進行系統(tǒng)的分析論證，并結(jié)合現(xiàn)實案例進行準確的分析，弄清楚犯罪行為著手的含義、認定標準，才能在司法實踐中界定清楚符合實行行為、擇一實行行為、并列實行行為、原因自由行為等特殊形式犯罪的著手。

(二)著手的認定對量刑的影響

對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰;而對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰。比較預(yù)備犯和未遂犯的量刑標準，我們可以看出預(yù)備犯的處罰要輕于未遂犯，那么作為犯罪預(yù)備和犯罪未遂的分水嶺的著手如何界分清楚就顯得尤為重要。

在我國司法實踐中，“著手的界定”是認定犯罪未遂形態(tài)的一個重要特征。我國對犯罪的預(yù)備行為和未遂行為都予以處罰，但是對于兩者的處罰輕重不同。我國刑法雖然規(guī)定了對預(yù)備犯應(yīng)當給予處罰，但是，在司法實踐中，處罰預(yù)備犯是比較少的。一般情況下，在謙抑原則的指導(dǎo)下，不給以處罰，主要原因有以下幾個方面，第一，預(yù)備犯對法益并未造成侵害后果，對法益的侵害性不具有緊迫性，并且預(yù)備行為難以與日常生活行為區(qū)分開來;第二，預(yù)備犯隨時都有可能放棄犯意，如果對預(yù)備犯過于處罰，不僅是司法資源的浪費，而且會促使行為人進一步實施犯罪行為。對于預(yù)備犯應(yīng)該如何處理，應(yīng)當在刑法第二十二條的基礎(chǔ)上，綜合整個案情來決定。在綜合整個案情時，必須考量以下幾個方面:犯罪預(yù)備行為是否已經(jīng)實施終了、預(yù)備行為本身是否造成重大危害后果、預(yù)備行為的性質(zhì)與情節(jié)等。對于未遂犯，應(yīng)該受到刑罰處罰，只是未遂犯的違法性輕于相應(yīng)的既遂犯，所以對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

二、我國刑法理論中關(guān)于著手認定的研究

(一)國外著手認定理論的研究

關(guān)于著手的認定，國外主要有三種觀點:客觀說、主觀說和折中說?？陀^說中又有學者主張實質(zhì)客觀說和定性說，還有一些學者又將實質(zhì)客觀說分為實質(zhì)行為說和結(jié)果說。實質(zhì)的行為說是指，開始實施的犯罪行為具有現(xiàn)實危險性時就是犯罪實行的著手。實質(zhì)的結(jié)果說是指，犯罪實行行為侵害法益的危險性達到了一定程度時，才是實行行為的著手。定性說是指，實行犯罪的著手以實施一部分符合刑法構(gòu)成要件的行為，而這種行為以顯示刑法構(gòu)成要件特征為必要。主觀說是指犯罪行為人的意思具有危險性時或者犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時就是實行行為的著手。折中說主張，應(yīng)該從行為人的全部計劃觀察其侵害法益的危險性是否迫切并以此作為認定犯罪實行行為著手的標準。

筆者認為，客觀說的弊端在于認為著手是完全拋開行為人主觀方面的法律事實，客觀說的具體主張往往具有極大的模糊性，致使在司法實踐中難以明確把握和運用，這就很容易陷入客觀歸罪的錯誤之中。在司法實踐中，根據(jù)客觀說，法律人也很難有效地把實行行為、預(yù)備行為、犯意表示、犯罪的既遂區(qū)別開來。主觀說的弊端主要有以下幾個方面:一是，主觀說容易把一些特殊的預(yù)備行為歸到犯罪實行行為之中，一旦這種能夠情況蔓延開來，就勢必會壓縮犯罪預(yù)備階段中止犯罪認定的空間，可以看出，主觀說是與罪刑法定原則相違背的，而且也不利于促使犯罪人盡早放棄犯罪;二是，容易導(dǎo)致主觀歸罪;三是，容易導(dǎo)致司法專橫;四是，混淆預(yù)備行為與犯罪未遂的界限。折中說的弊端在于其僅僅是對主觀說的非本質(zhì)性修正，將主觀說和客觀說的觀點雜糅在一起，仍未能解決主觀說和客觀說的種種弊端。

(二)國內(nèi)刑法理論關(guān)于著手認定理論的研究

近年來，我國學者對著手認定的研究也頗有成果，主要有以下三種觀點:第一種觀點認為在認定著手時應(yīng)該堅持主客觀相統(tǒng)一，只有當行為人開始實施刑法分則規(guī)定的某一個特定的犯罪的客觀方面的行為時才能認定為著手，這種觀點也是我國刑法理論的通說;第二種觀點則認為當指行為人在實行某一特定的犯罪的意志的直接支配下，開始實施刑法規(guī)定的這一犯罪的犯罪構(gòu)成客觀要件方面的的行為時，可以認定為“著手”。此時所謂的“犯罪構(gòu)成要件”，不僅僅只分則規(guī)定的某一具體犯罪的構(gòu)成要件，還包括刑法總則里規(guī)定的構(gòu)成要件。第三種觀點是當行為人開始實施具有侵犯刑法所保護的法益的緊迫危險性的行為時，就是實行行為的著手。

筆者認為，第一種觀點更有利于指導(dǎo)司法實踐，但是，這種觀點僅僅是關(guān)于著手的一個概括性表述，沒有展開來進行論證，因此需要更深入全面的分析論證和描述理解。犯罪的實行行為是在我國刑法分則中規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的客觀要件的行為，我國刑法對于何為犯罪預(yù)備也有著明確的規(guī)定，實行行為與預(yù)備行為聯(lián)系緊密但是也存在這嚴格的區(qū)分。從本質(zhì)上講，“著手”首先來說應(yīng)當是客觀的，是能對刑法所保護的法益造成危險性的客觀的行為，是在犯罪實行后所有可能出現(xiàn)的犯罪未遂形態(tài)與實行犯罪前的犯罪預(yù)備形態(tài)相區(qū)分的客觀標志。其次，“著手”中又包含著主觀，“著手”通過其客觀行為表明了行為人實行犯罪的主觀犯罪意圖，聯(lián)系了客觀行為與主觀意志，從而可以使司法人員可以在質(zhì)上和量上得以查明和把握行為人的主觀意志。著手是行為人在客觀上的實行行為與其主觀犯意相互結(jié)合的標志和產(chǎn)物?！爸帧狈从沉四骋痪唧w犯罪構(gòu)成主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一。我國關(guān)于著手認定的通說強調(diào)了著手是主客觀的有機統(tǒng)一也就是說行為人通過著手所體現(xiàn)出的犯罪意志是不同于其之前所實行的犯罪預(yù)備行為所體現(xiàn)的犯罪意志的同時其在客觀行為上也對刑法所保護的法益造成了現(xiàn)實的和迫切的危險，而絕不是認為著手只是行為人的客觀行為符合某一刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀要件相;通說還強調(diào)犯罪實行行為著手的認定是事實判斷和價值判斷的有機統(tǒng)一。因此，在認定犯罪著手時所堅持的原則和所堅持的方法是，主客觀相統(tǒng)一，事實與法律相結(jié)合。在認定犯罪實行行為的著手時必須要堅持罪行法定的原則，嚴格的依據(jù)刑法分則各條所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件。

三、在司法實踐中對于犯罪行為著手的認定

在司法實踐中，各類犯罪是紛繁復(fù)雜的，不同的犯罪行為其著手的認定自然也就各不相同，甚至是大相徑庭的，這也就導(dǎo)致了在司法實踐中不可能出現(xiàn)一個放之四海而皆準適用于全部犯罪的統(tǒng)一標準，換言之犯罪著手的認定不必須具體犯罪具體分析，從具體的犯罪構(gòu)成上去分析。為了全面的認定犯罪實行行為的著手，我們必須堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則。一方面，認定著手時，必須要確定行為人的行為具有在實質(zhì)上侵害刑法所保護法益的危險的緊迫性，同時其在主觀上也必須具備實施犯罪的犯意，而且其行為還必須符合刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪的犯罪構(gòu)成要件這一形式上的特征。因此，認定犯罪實行行為的著手時必須堅持實質(zhì)和形式的統(tǒng)一，同時還要符合主觀和客觀的統(tǒng)一。在司法實踐中對于認定犯罪行為的著手，應(yīng)當考量以下幾個要素:一是，從主觀上來看，行為人已經(jīng)通過實行客觀行為將其的犯罪意圖充分的表現(xiàn)出來，往往就擴大了刑法的適用范圍，或者加大了對犯罪預(yù)備行為的打擊力度，這與罪刑法定原則和謙抑原則是不一致的。二是，客觀上，行為人已經(jīng)開始實施刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪的犯罪構(gòu)成的客觀方面的行為，其行為已經(jīng)不是單純的犯罪預(yù)備，而是已經(jīng)具有了實施犯罪的性質(zhì)，這種行為已使法益面臨現(xiàn)實存在而不是主觀臆斷的威脅。三是，犯罪實行行對于刑法所保護的法益具有現(xiàn)實的緊迫的危險性，犯罪實行行為的著手必須是能夠在客觀上對刑法所保護的法益產(chǎn)生現(xiàn)實的緊迫性的危險性。認定著手時不法侵害人實施不法侵害時，不法侵害的現(xiàn)實危險性應(yīng)該已經(jīng)非常的明顯、緊迫，待其著手實施后來不及減輕或者避免結(jié)果時，也應(yīng)該認定為侵害法益具有緊迫性。四是，準確把握預(yù)備行為的外延，對應(yīng)用逆向思維來分析犯罪著手問題可能更加便利，借助對犯罪預(yù)備行為的把握，認定犯罪行為的著手不失是一種有效的方法。只有當犯罪行為人對被害人或者公私財物“動手”時，才可以認定起已經(jīng)著手實施為實行行為了。五是，根不同的作案時間，作案地點也會有不同的著手認定標準。例如，如果行為人在金店的正常的營業(yè)時間進入金店進行盜竊時，在金店中尋找盜竊的機會時，行為人的行為只能是盜竊的犯罪預(yù)備行為。只有當行為人開始動手去破壞金店的柜臺或者把手伸向金店的貨柜的時候，我們才以認定其盜竊行為已經(jīng)著手，此時法益的侵害具有緊迫性。如果行為人在非正常營業(yè)時間進入盜竊，那么只要撬金店的鎖或者進入金店的門窗的行為，其盜竊行為就已經(jīng)著手了。主要原因在上述前兩種情況下財產(chǎn)的所有人或保管人對財物的控制程度是不同的，所以認定著手的標準自然也就不同。同樣是非法入室行為，如果行為人是出于盜竊的目的入室，那么當其非法侵入室內(nèi)時其行為就已經(jīng)著手了;但是如果行為人入室的目的在于傷害、殺人、搶劫等那么其非法入室的行為就只能是犯罪的預(yù)備行為;如果僅僅是想進入住宅，那么就構(gòu)成非法侵入住宅罪的既遂。由上述實例可見，對于同一種行為，即使發(fā)生于相同的時間，同一個地點同，但是由于行為人具有不同的犯意，其行為具有不同的性質(zhì)，那么關(guān)于著手的認定也是不同的，必須依賴于的行為的性質(zhì)來認定。

[1]張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社，2002:208-220.

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