林 偉

福建省漳州市平和縣人民檢察院，福建 平和 363700

一、基本案情

2011年初，嚴(yán)某就任Z市轄區(qū)管委會副主任，分管B工程項目建設(shè)工作。負(fù)責(zé)B工程項目建設(shè)的包工頭朱某，為取得嚴(yán)某在B工程的進(jìn)度、質(zhì)量和撥款等方面的支持，于2012年至2013年間先后三次送給嚴(yán)某現(xiàn)金合計15萬元，嚴(yán)某均表示會盡力幫助并收下款項。嚴(yán)某在收受上述15萬款項后將款項全部放置于宿舍內(nèi)，但因整日惶恐不安擔(dān)心事情敗露，遂決定退還給朱某，但是朱某屢次推脫，嚴(yán)某無奈之下便于2014年4月間，將上述15萬元款項分4次以認(rèn)捐的方式交予自己所屬的Z市轄區(qū)管委會，但4次認(rèn)捐時嚴(yán)某均未署上自己的姓名。2014年6月案發(fā)。

二、分歧意見

本案爭議的焦點在于:嚴(yán)某在案發(fā)前主動向自己所屬的Z市轄區(qū)管委會認(rèn)捐收受的15萬元款項的行為，如何定性?存在三種觀點:

第一種觀點認(rèn)為:嚴(yán)某不構(gòu)成受賄罪。理由是根據(jù)《兩高關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第九條第1款之規(guī)定:國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。嚴(yán)某認(rèn)捐的行為系在案發(fā)前及時將財物上交自己所屬的Z市轄區(qū)管委會，屬于《意見》規(guī)定的“及時退還”情形，不構(gòu)成受賄罪。

第二種觀點認(rèn)為:嚴(yán)某行為系在案發(fā)前主動將15萬元款項上交，但因受賄跨度時間較長，不符合“及時退還”情形，因而不能認(rèn)定為《意見》第九條第1款規(guī)定的“不是受賄”。但又因嚴(yán)某系在案發(fā)前主動將15萬元款項上交，也不符合《意見》第九條第2款之規(guī)定:國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。因此，嚴(yán)某的行為雖然有受賄的嫌疑，但是根據(jù)法明文無規(guī)定不為罪的原則，嚴(yán)某的行為不構(gòu)成受賄罪。

第三種觀點認(rèn)為:嚴(yán)某構(gòu)成受賄罪既遂。理由是嚴(yán)某收受15萬元款項的行為，在主觀上明知朱某有具體請托事項而收受財物，具備受賄罪的主觀故意;客觀上允諾對朱某進(jìn)行關(guān)照并收受朱某送給的財物，已達(dá)到利用職便為他人謀取利益的程度，嚴(yán)某已在主客觀同時滿足受賄罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，其事后認(rèn)捐15萬元的行為即便認(rèn)定為上交組織，也不影響受賄罪的既遂。

三、評析

筆者同意第三種觀點。具體理由如下:

首先，我們應(yīng)當(dāng)明確《意見》第九條的兩款規(guī)定所闡述的關(guān)于收受財物后退還或上交的情形應(yīng)當(dāng)包括三類:即第1款規(guī)定的案發(fā)前“及時退還”情形，第2款規(guī)定的案發(fā)前“被動退還”情形，還有一類介于“及時退還”與“被動退還”兩者之間，即在辦案實踐中常見的案發(fā)前“主動退還”情形。所謂“主動退還”，即行為人在接受財物時存在受賄的故意，但經(jīng)過一段時間后因主客觀原因等諸多因素的變化，自己主動退還或者上交收受財物的行為。從法理上分析，行為人既具備受賄罪的主觀故意，又具有受賄罪的客觀行為，構(gòu)成了受賄罪的既遂，至于后面的退還或者上交行為，應(yīng)當(dāng)視為犯罪后的“退贓”，可以作為量刑的情節(jié)，但不能改變犯罪的事實。同意第二種觀點的人忽視了“主動退還”情形的存在，而根據(jù)刑法的大原則作出無罪推定。

其次，同意第一種觀點的人往往將“及時退還”情形與“主動退還”情形等同，片面將《意見》第九條第1款理解為:收受財物一方在主觀上即使具備受賄罪的故意，但只要在案發(fā)前將財物退還或者上交即不構(gòu)成受賄罪。孰不知《意見》雖作為兩高發(fā)布的權(quán)威司法解釋，但也不能違背《刑法》有關(guān)受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定，否則便突破了上位法的效力。即《意見》第九條第1款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)作以下理解:將案發(fā)前“及時退還”的情形認(rèn)定為不是犯罪，必須是滿足行為人在主觀上沒有受賄的故意，客觀上表現(xiàn)為及時退還或者上交，因不存在犯罪的故意，故不構(gòu)成犯罪。如此理解，既不違反《刑法》關(guān)于受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定，也能清楚地區(qū)分案發(fā)前“及時退還”與案發(fā)前“主動退還”的關(guān)鍵在于行為人主觀上有否受賄的故意。

再次，《刑法》中的受賄罪屬于行為犯，在本案中嚴(yán)某在主觀上明知朱某有具體請托事項而收受財物，因此屬于“主動退還”情形，不屬于“及時退還”情形。但是在對“主動退還”情形的處罰上，應(yīng)當(dāng)重點把握好從寬處理的原則，因為從退還的時間來看，“主動退還”介于“及時退還”與“被動退還”之間，在實踐中“被動退還”行為尚可作為從輕處罰的情節(jié)，“主動退還”與“被動退還”相比，行為人體現(xiàn)的主觀惡性較小，社會危害性較低，按照舉重以明輕，對“主動退還”情形更應(yīng)當(dāng)從寬處罰。

綜上，此案中嚴(yán)某行為不影響《刑法》第三百八十五條有關(guān)受賄罪的認(rèn)定，但因案發(fā)前能夠主動將收受財物認(rèn)捐，可作為從寬處罰的情節(jié)認(rèn)定。

[1]周標(biāo)受賄案.<刑事審判參考>2014(第4集).

[2]劉紅艷.收受他人財物后退還或上交對受賄罪的影響[EB/OL].正義網(wǎng)，2011-8-16.