禹龍國

貴州君躍律師事務(wù)所，貴州 貴陽 550000

新三板掛牌公司的股份轉(zhuǎn)讓限制，不僅要遵守《公司法》的一般規(guī)定，而且作為非上市公眾公司，也要遵守全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司發(fā)布的一系列業(yè)務(wù)規(guī)則和指引，但同時與在交易所上市公司的股票轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定又存在一定的差異。筆者通過對相關(guān)法律、法規(guī)和業(yè)務(wù)規(guī)則的梳理，新三板掛牌公司的股份限制主要有以下幾種情形。

一、發(fā)起人持股的轉(zhuǎn)讓限制

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第一百四十一條規(guī)定，“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。新三板掛牌公司作為股份公司，理應(yīng)遵守《公司法》關(guān)于股份公司股份轉(zhuǎn)讓限制的一般規(guī)定。

值得關(guān)注的是，《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》(以下簡稱“《業(yè)務(wù)規(guī)則》”)將公司“依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年”作為申請掛牌的條件之一，且有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。因此，若掛牌公司股改后未滿一年的，發(fā)起人所持公司股份不得轉(zhuǎn)讓。

二、控股股東和實(shí)際控制人持股轉(zhuǎn)讓限制

對新三板掛牌公司的控股股東和實(shí)際控制人持有的股份轉(zhuǎn)讓限制，主要是由《業(yè)務(wù)規(guī)則》進(jìn)行規(guī)制，這是新三板掛牌公司特有的制度。根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》第2.8條規(guī)定，掛牌公司控股股東和實(shí)際控制人直接或間接持有股票轉(zhuǎn)讓限制解除規(guī)定可簡單總結(jié)為“兩年三批次”，即掛牌公司控股股東及實(shí)際控制人在掛牌前直接或間接持有的股票分三批解除轉(zhuǎn)讓限制，每批解除轉(zhuǎn)讓限制的數(shù)量均為其掛牌前所持股票的三分之一，解除轉(zhuǎn)讓限制的時間分別為掛牌之日、掛牌期滿一年和兩年。

需要說明的是，公司股票在掛牌前十二個月以內(nèi)控股股東及實(shí)際控制人直接或間接持有的股票進(jìn)行過轉(zhuǎn)讓的，該股票轉(zhuǎn)讓限制解除同樣適用“兩年三批次”的規(guī)定，但主辦券商為開展做市業(yè)務(wù)取得的做市初始庫存股票除外。

從上述轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定可以看出，新三板對控股股東和實(shí)際控制人股票轉(zhuǎn)讓限制較之主板市場而言較為寬松，主板上市公司的控股股東及實(shí)際控制人所持股票在公司上市之日起至少鎖定三十六個月。

三、控股股東、實(shí)際控制人以外的其他股東持股轉(zhuǎn)讓限制

針對新三板掛牌公司的控股股東、實(shí)際控制以外的其他股東持有的股票轉(zhuǎn)讓限制，《業(yè)務(wù)規(guī)則》并未作出特殊的限制規(guī)定，即只要該股東并非股份公司發(fā)起人或雖作為發(fā)起人但股份公司設(shè)立已經(jīng)滿一年的，該股東股份轉(zhuǎn)讓不受任何限制。這與主板上市公司對比而言同樣較為寬松，主板上市公司其他股東股票在公司上市之日起至少鎖定十二個月。

四、董監(jiān)高持股轉(zhuǎn)讓限制

公司董事、監(jiān)事和高級管理人員(以下簡稱“董監(jiān)高”)作為公司治理結(jié)構(gòu)中的重要組成人員和知曉公司內(nèi)幕信息的關(guān)鍵人員，對公司的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展及信息披露等承擔(dān)著重要責(zé)任和義務(wù)①。因此，若上述人員同時持有公司股票，其持有的股票轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的要受到一定的限制。

針對新三板掛牌公司的董監(jiān)高持股轉(zhuǎn)讓限制，《業(yè)務(wù)規(guī)則》并未專門作出規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)適用《公司法》第一百四十一條之規(guī)定，即:公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五，上述人員離職半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份，公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。

五、對掛牌前十二個月內(nèi)增資部分股份的轉(zhuǎn)讓限制

對掛牌前十二個月內(nèi)公司增資部分股份轉(zhuǎn)讓是否受到限制，《業(yè)務(wù)規(guī)則》對此未進(jìn)行明確。但在新三板中關(guān)村試點(diǎn)期間的“代辦系統(tǒng)”業(yè)務(wù)規(guī)則中有明確的限制，根據(jù)《證券公司代辦轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)辦法》第十七條規(guī)定:“掛牌前十二個月內(nèi)掛牌公司進(jìn)行過增資的，貨幣出資新增股份自工商變更登記之日起滿十二個月可進(jìn)入代辦系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓，非貨幣財產(chǎn)出資新增股份自工商變更登記之日起滿二十四個月可進(jìn)入代辦系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓”。由于《業(yè)務(wù)規(guī)則》系在代辦系統(tǒng)規(guī)則的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，筆者認(rèn)為該限制規(guī)定已經(jīng)被取消，也即是說掛牌前十二個月內(nèi)增資部分股份的轉(zhuǎn)讓不受限制。

六、外商投資股份公司發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份限制

外資企業(yè)發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓也是一個值得關(guān)注的問題，目前各地商務(wù)審批部門對于外商投資股份公司的法律適用多以原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《關(guān)于設(shè)立外商投資股份公司若干問題的暫行規(guī)定》(對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令[1995]第1號，以下簡稱《暫行規(guī)定》)作為審批的主要依據(jù)。根據(jù)《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定，“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。如前所述，《業(yè)務(wù)規(guī)則》對于發(fā)起人股票鎖定期沒有規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)遵守《公司法》一年轉(zhuǎn)讓限制期限的規(guī)定。由此可見，對外資企業(yè)在新三板掛牌后其發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓限制，目前存在法律適用的選擇問題。

現(xiàn)在通說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》第一百四十一條對股份公司發(fā)起人股份的限售期為一年而非《暫行規(guī)定》中的銷售期為三年的規(guī)定。理由如下:首先，《公司法》系在《暫行規(guī)定》后施行，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》的規(guī)定。其次，《暫行規(guī)定》僅作為部門規(guī)章，而非法律，所以不適用“特別法優(yōu)于一般法”的原則。根據(jù)《公司法》規(guī)定“外商投資的股份有限公司適用公司法;有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。但作為規(guī)范外商投資的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》并未規(guī)定外商投資企業(yè)可采取股份有限公司形式，也就沒有關(guān)于股份有限公司股票限售期的規(guī)定，作為部門規(guī)章的《暫行規(guī)定》顯然不能作為特別法②。

七、掛牌公司發(fā)行新股的轉(zhuǎn)讓限制

對于掛牌公司發(fā)行新股的轉(zhuǎn)讓限制，主要考慮兩個方面的問題。一方面要看認(rèn)購對象是否屬于特殊主體，如認(rèn)購對象為公司的董監(jiān)高，則首先應(yīng)遵守關(guān)于董監(jiān)高持股的轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定。另一方面主要考慮認(rèn)購對象在相關(guān)協(xié)議中是否存在自愿鎖定的約定，根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)細(xì)則(試行)》第九條的規(guī)定，若發(fā)行對象承諾對其認(rèn)購股票進(jìn)行轉(zhuǎn)讓限制的，應(yīng)當(dāng)遵守其承諾，并予以披露。

八、并購重組中收購人獲得的股份轉(zhuǎn)讓限制

尋找并購重組機(jī)會是部分企業(yè)到新三板掛牌的動因之一，目前部分上市公司已經(jīng)將新三板掛牌公司作為潛在的并購對象，因此基于并購重組(一般指重大資產(chǎn)重組)原因可能會導(dǎo)致股份的流轉(zhuǎn)。對因為并購重組而獲得的股份轉(zhuǎn)讓是否受到限制?筆者認(rèn)為，新三板掛牌公司作為非上市公眾公司，應(yīng)當(dāng)遵守《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第十五條“在公眾公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊笫€月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到限制。

九、因其他原因獲得的股份轉(zhuǎn)讓限制

以上所述的股份獲得渠道主要是因投資行為而獲得，但實(shí)踐中不排除因司法裁決、繼承等原因獲得新三板掛牌公司的股份。對于該部分股份轉(zhuǎn)讓限制并無特別要求，但若獲得該股份時該股份仍然處于限售期的，后續(xù)持有人應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行股票限售規(guī)定。

綜上所述，新三板掛牌公司的股份轉(zhuǎn)讓限制是相對復(fù)雜的問題，因股份持有人的身份、獲得股份的時間和方式的差別而會存在特殊的規(guī)定，且相關(guān)規(guī)定也散見于不同的法律、部門規(guī)章和規(guī)范性文件中。作為新三板掛牌公司的投資人以及為新三板掛牌公司提供掛牌轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)的中介機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。

[ 注 釋 ]

①劉娥平，唐舜.可交易性折扣、價值轉(zhuǎn)移與限售股解禁[J].財經(jīng)研究，2014(09).

②相天起.公司法視野下的外商投資企業(yè)法律適用問題研究[J].前沿，2013(14).