張忠枝

青島大學(xué)法學(xué)院，山東　青島　266071

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刑事訴訟瑕疵證據(jù)基本概念問題研究

張忠枝

青島大學(xué)法學(xué)院，山東青島266071

摘要：從1998年理論界開始研究瑕疵證據(jù)，到2010年6月兩高三部聯(lián)合頒布的“兩個證據(jù)規(guī)定”①，再到2013年先后發(fā)布的《刑事訴訟法》及其司法解釋，對瑕疵證據(jù)的研究一直是理論界熱議的話題。對瑕疵證據(jù)概念的理解學(xué)界眾說紛紜、觀點(diǎn)各異。厘清瑕疵證據(jù)的概念，對于司法機(jī)關(guān)理解與適用相關(guān)法律條文，立法者進(jìn)一步完善相關(guān)立法和司法解釋，學(xué)界夯實(shí)相關(guān)理論基礎(chǔ)意義深遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；瑕疵證據(jù)；基本概念

從1998年學(xué)者提出瑕疵證據(jù)②的概念開始，關(guān)于瑕疵證據(jù)概念的界定一直是理論界探討的重點(diǎn)，對不同學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行歸納總結(jié)，瑕疵證據(jù)的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾種：

一、以證據(jù)的可采性作為區(qū)分瑕疵證據(jù)的標(biāo)志

持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”的出臺，使理論界對于證據(jù)的分類從傳統(tǒng)的“兩分法”轉(zhuǎn)變成現(xiàn)在的“三分法”。即從證據(jù)的可采性角度將證據(jù)類型分為“合法證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”和“無證據(jù)能力的證據(jù)”。將合法證據(jù)界定為完全符合法定要件的證據(jù)，具有完全的證據(jù)能力，具有直接的可采性，可作為定案根據(jù)；把瑕疵證據(jù)界定為證據(jù)能力待定的證據(jù)，其是否具有證據(jù)能力取決于是否經(jīng)過補(bǔ)正或作出合理解釋，若能得到補(bǔ)正或作出合理解釋，則具有證據(jù)能力，可作為證據(jù)使用，反之，則不能作為證據(jù)使用；將非法證據(jù)界定為僅僅是指以非法方法取得之證據(jù)，屬于無證據(jù)能力的一部分。③

筆者認(rèn)為，學(xué)者的這種界定存在以下幾方面的問題：第一，學(xué)者對“合法證據(jù)”與“非法證據(jù)”的概念表述存在錯誤。此學(xué)者將合法證據(jù)界定為具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性要件的證據(jù)，而將非法證據(jù)僅僅界定為具有違法性，不討論其客觀性和關(guān)聯(lián)性，這種對于概念的界定不符合日常的語言邏輯習(xí)慣。第二，學(xué)者并未真正對“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”進(jìn)行區(qū)分。此學(xué)者認(rèn)為非法證據(jù)是以非法方法獲得的證據(jù)，包括以刑訊方式獲得的犯罪嫌疑人、被告人有罪供述，或者違法法定的程序?qū)嵤┧巡椤⒖垩核@得的書證、物證。對于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為證據(jù)使用。非法證據(jù)不具有證據(jù)能力是因?yàn)槠淙∽C手段或程序違法。而將瑕疵證據(jù)界定為在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)的證據(jù)，其本質(zhì)特征在于違法情節(jié)的輕微性。但是根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條的規(guī)定，“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或作出合理解釋，否則，該書證、物證不能作為定案的根據(jù)?！睆钠涑绦虻奶幜P結(jié)果來看，立法者并未將“明顯違反法律規(guī)定的書證、物證”看作是非法證據(jù)，其程序制裁不同于非法證據(jù)的直接排除，因此，學(xué)者的觀點(diǎn)是違反立法者的本意的。第三，學(xué)者將可采性與證據(jù)能力同時作為界定證據(jù)類型的標(biāo)準(zhǔn)并不準(zhǔn)確。可采性與證據(jù)能力的實(shí)質(zhì)都是指證據(jù)資格問題，唯一的區(qū)別只是可采性是英美法系的習(xí)慣性表達(dá)，而證據(jù)能力是大陸法系的習(xí)慣性表達(dá)。如果同時將可采性和證據(jù)能力作為界定證據(jù)類型的標(biāo)準(zhǔn)，有混淆兩者相同含義之嫌。

二、以證據(jù)的適格性作為區(qū)分瑕疵證據(jù)的標(biāo)志

該部分學(xué)者認(rèn)為，想要準(zhǔn)確界定瑕疵證據(jù)，首先應(yīng)當(dāng)明確瑕疵證據(jù)的研究路徑、方法，以及研究瑕疵證據(jù)的目的。因此，該部分學(xué)者提出，瑕疵證據(jù)主要解決的是證據(jù)能力問題，而證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性是判斷證據(jù)是否具有證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)。因而，從證據(jù)屬性出發(fā)，將證據(jù)分為適格證據(jù)與不適格證據(jù)。其中，同時具備合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)屬于適格證據(jù)；將由于程序違法等原因直接導(dǎo)致證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性的喪失或產(chǎn)生嚴(yán)重質(zhì)疑，或者由于程序違法嚴(yán)重侵犯到他人的人身權(quán)利，或者因不符合法定程序有缺陷的證據(jù)屬于不適格證據(jù)。在此基礎(chǔ)上，又將不適格的證據(jù)分為完全不適格的證據(jù)與瑕疵證據(jù)，完全不適格的證據(jù)包括直接不合格證據(jù)與非法證據(jù)。直接不合格證據(jù)是指喪失關(guān)聯(lián)性、客觀性的證據(jù)；非法證據(jù)是指以嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利，采用給他人肉體上、精神上造成難以忍受的痛苦和折磨的方法獲得的證據(jù)；瑕疵證據(jù)是指不符合法定程序而獲得的證據(jù)。④

筆者認(rèn)為，瑕疵證據(jù)的確是解決證據(jù)能力問題，但是學(xué)者的這種分類方法有以下幾點(diǎn)弊端：第一，過于抽象，不利于司法實(shí)踐。理論研究如果脫離實(shí)踐的話，就失去其研究的意義。我國法律從證據(jù)的外部表現(xiàn)形態(tài)，將所有的證據(jù)材料分為八種類型，采取的是法定證據(jù)類型的劃分，而學(xué)者試圖從證據(jù)屬性的角度，將證據(jù)分為適格證據(jù)與不適格證據(jù)，并沒有將八種具體的證據(jù)種類在哪種情形下屬于適格證據(jù)或不適格證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)的解釋，使這種理論分類失去其意義。第二，學(xué)者并沒有對瑕疵證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)具體的解釋。學(xué)者只是將瑕疵證據(jù)界定為不符合法定程序而獲得的證據(jù)，并沒有對其進(jìn)行詳細(xì)的解釋。在“證據(jù)規(guī)定”中，法律以列舉的形式規(guī)定了不同的證據(jù)類型下具體的瑕疵證據(jù)的情形，雖然這種立法的形式并不能囊括司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種復(fù)雜情形，但是，面對這種立法模式，學(xué)者應(yīng)該做的是依據(jù)立法中列舉的各種情形進(jìn)行抽象歸納，用精辟的語言對瑕疵證據(jù)進(jìn)行總結(jié)概括。顯然，該部分學(xué)者并沒有做到這一點(diǎn)。

三、以證據(jù)的合法性作為區(qū)分瑕疵證據(jù)的標(biāo)志

該部分學(xué)者認(rèn)為，2013年12月25日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用<中國人民共和國刑事訴訟法>的解釋》通過列舉的形式對瑕疵證據(jù)及其補(bǔ)正等問題進(jìn)行進(jìn)一步明確，并且對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)進(jìn)行了明確的區(qū)分。學(xué)者從證據(jù)的合法性角度，將證據(jù)分為合法證據(jù)、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)；非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)與非法實(shí)物證據(jù)；瑕疵證據(jù)大多是指偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據(jù)，主要包括瑕疵物證、書證、瑕疵證人證言、瑕疵被告人陳述等證據(jù)。此外，學(xué)者從取證手段是否直接侵犯犯罪嫌疑人的重大權(quán)益、取證手段是否違反技術(shù)性程序、證據(jù)是否具有真實(shí)性三方面從學(xué)理的角度重點(diǎn)解釋了瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別。⑤

筆者認(rèn)為對證據(jù)的這種分類主要有以下兩點(diǎn)缺陷：第一，此分類方法并沒有涵蓋所有的證據(jù)材料。概念劃分的邏輯規(guī)則必須是各子項(xiàng)外延之和必須與母項(xiàng)的外延相等。合法性并非是判斷證據(jù)是否具有證據(jù)能力的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中存在著大量的具有合法性，但是不具有客觀性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如果對這類證據(jù)不加以區(qū)分的話，對它們的適用規(guī)則就無從知曉。例如，2010年公布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第20條規(guī)定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)：(一)訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認(rèn)并簽名(蓋章)、捺指印的；(二)訊問聾啞人、不通宵當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的人員，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員或翻譯人員而為提供的?！憋@然該條規(guī)定主要是涉及的證據(jù)關(guān)聯(lián)性的問題，證據(jù)本身沒有客觀性、關(guān)聯(lián)性的，應(yīng)直接排除到訴訟之外，不應(yīng)作為訴訟證據(jù)使用。而學(xué)者以合法性作為證據(jù)分類的標(biāo)準(zhǔn)是不準(zhǔn)確的。第二，非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。該部分學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述以及不符合法定程序、可能嚴(yán)重影響公正的收集的書證、物證應(yīng)當(dāng)屬于非法證據(jù)的范疇，因?yàn)樗鼈冎苯忧址噶朔缸锵右扇说闹卮髾?quán)益。筆者認(rèn)為，不符合法定程序收集的書證、物證應(yīng)當(dāng)屬于瑕疵證據(jù)的范疇。其一，不符合法定程序收集的書證、物證并沒有直接侵犯到犯罪嫌疑人的重大權(quán)益，如果直接侵犯了犯罪嫌疑人的重大權(quán)益，再采取補(bǔ)正或作出合理解釋的規(guī)則機(jī)制，并不符合公平正義的法律理念。其二，瑕疵證據(jù)的本質(zhì)特征應(yīng)該是其取證手段的違法性，而且這種違法性并沒有對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性造成實(shí)質(zhì)上的影響，不能因?yàn)閭刹槿藛T取證手段的違法性，而罔顧被害人的訴求，使得有罪的犯罪嫌疑人或被告人獲得額外的利益，因此對違反法定程序收集的書證、物證允許補(bǔ)正或作出合理解釋是合情合理的。

通過學(xué)界對瑕疵證據(jù)概念的不同界定，筆者認(rèn)為，想要正確理解瑕疵證據(jù)，首先應(yīng)當(dāng)明確界定何為合法證據(jù)，何為非法證據(jù)。所謂合法證據(jù)是指收集程序符合相關(guān)法律規(guī)定的各種證據(jù)材料；非法證據(jù)是指以刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及以暴力、威脅手段取得的證人證言、還害人陳述。瑕疵證據(jù)是指取證手段存在違法情節(jié)，但是這種取證手段的違法性沒有對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性造成實(shí)質(zhì)影響，包括瑕疵的言辭證據(jù)與瑕疵的實(shí)物證據(jù)。我國立法采用列舉的形式對瑕疵證據(jù)進(jìn)行了一定程度的解釋，但是這種列舉式規(guī)定并不能涵蓋到司法實(shí)踐中出現(xiàn)的種種復(fù)雜情況。因此，司法實(shí)踐中需要審判者利用自身的法律素養(yǎng)來判斷某一證據(jù)是否屬于瑕疵證據(jù)。對于取證手段違法獲得的證據(jù)，一旦對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性造成實(shí)質(zhì)上的影響，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決排除，而不應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋。

對于以何種標(biāo)準(zhǔn)對各種證據(jù)進(jìn)行類型化，首先應(yīng)當(dāng)考慮到類型化的劃分是否有助于審判中區(qū)分各種證據(jù)類型，以適用不同的證據(jù)規(guī)則；其次，學(xué)理上的證據(jù)類型不應(yīng)當(dāng)與法律相沖突，而是在法律的框架下，更好的理解法律、適用法律。因此，筆者認(rèn)為，可以從證據(jù)能力的角度出發(fā)，將證據(jù)分為有證據(jù)能力的證據(jù)，無證據(jù)能力的證據(jù)以及證據(jù)能力待定的證據(jù)，而判斷證據(jù)能力的有無的關(guān)鍵是證據(jù)是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性。那些“三屬性”都具有的證據(jù)屬于有證據(jù)能力的證據(jù)，可以作為訴訟證據(jù)使用；同時不具有或不具有“三屬性”之一或之二的證據(jù)屬于無證據(jù)能力的證據(jù)，而非法證據(jù)屬于無證據(jù)能力的一種，適用非法證據(jù)排除規(guī)則直接排除；證據(jù)能力待定的證據(jù)即瑕疵證據(jù)是指取證手段違法，但對客觀性、關(guān)聯(lián)性沒有造成實(shí)質(zhì)影響的證據(jù)，其證據(jù)能力的有無主要取決于是否對其進(jìn)行補(bǔ)助或作出合理解釋。進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋的具有證據(jù)能力，可以作為訴訟證據(jù)使用；沒有進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋的證據(jù)不具有證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為訴訟證據(jù)使用。

[注釋]

①“兩個證據(jù)規(guī)定”是指2010年5月，最高人民法院等兩院三部聯(lián)合出臺的<關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定>和<關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定>.

②申夫，石英.刑事訴訟中“瑕疵證據(jù)”的法律效力探討[J].法學(xué)評論，1998(5):104.

③萬毅.論瑕疵證據(jù)——以“兩個<證據(jù)規(guī)定>”為分析對象[J].法商研究，2011(5)(總第145期):118-120.

④周欣，馬英川.論刑事訴訟中瑕疵證據(jù)的概念和特征[J].法學(xué)雜志，2012(11):22-25.

⑤劉廣三，馬云雪.瑕疵證據(jù)補(bǔ)正之探析[J].中國刑事法雜志，2013:97-99.

[參考文獻(xiàn)]

[1]申夫，石英.刑事訴訟中“瑕疵證據(jù)”的法律效力探討[J].法學(xué)評論，1998(5):104.

[2]萬毅.論瑕疵證據(jù)——以“兩個<證據(jù)規(guī)定>”為分析對象[J].法商研究，2011(5)(總第145期):118-120.

[3]周欣，馬英川.論刑事訴訟中瑕疵證據(jù)的概念和特征[J].法學(xué)雜志，2012(11):22-25.

[4]劉廣三，馬云雪.瑕疵證據(jù)補(bǔ)正之探析[J].中國刑事法雜志，2013:97-99.

作者簡介：張忠枝(1990-)，女，漢族，山東濱州人，青島大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑事訴訟。

中圖分類號：D925.23

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)31-0065-01