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盜騙交織型犯罪的罪名認定

羅開卷，蔣萌，曹軍

（上海市高級人民法院刑二庭，上海200031；上海政法學院刑事司法學院，上海201701）

摘要：盜竊和詐騙是常見的侵財犯罪手段。對于盜騙交織情況下的犯罪罪名確定，取決于行為人取得財物時的主要犯罪手段。如果是利用財物所有人或者管理人產(chǎn)生錯誤認識“自愿”處分而取得財物的，則為詐騙；如果是采取以假相作掩蓋，暗中取得財物的，則為盜竊。

關鍵詞：盜騙交織型犯罪；盜竊；詐騙

盜竊和詐騙是常見的侵財犯罪手段。通常情況下，盜竊罪和詐騙罪（包括特殊的詐騙罪，下同）是比較容易分辨的，但在盜竊和詐騙兩種犯罪手段交織的情況下，是定盜竊罪還是定詐騙罪，往往存在爭議。筆者認為，把握盜騙交織情況下的罪名確定，首先應對盜竊罪和詐騙罪的界限作一厘定。

一、盜竊罪和詐騙罪的界限

根據(jù)《刑法》第264條規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。盜竊罪是非暴力占有型犯罪，是以平和手段即非暴力脅迫手段，違反占有人意志，將財物轉移為自己或者第三者（包括單位，即單位盜竊）占有。首先，竊取行為的對象是針對財物所有權，而不危及被害人人身，以此與搶奪、搶劫等侵財行為相區(qū)別。其次，行為人取得財物是違背被害人意志的，即行為人取得財物不是被害人自愿處分的結果，具有“不告而取”的性質。

詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造為：行為人以不法占有為目的實施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯誤認識→被害人基于錯誤認識自愿處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→被害人財產(chǎn)受到損失。也就是說，詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產(chǎn)生錯誤認識，進而出于真實的內(nèi)心意思表示而自愿處分財產(chǎn)。在這里形成了一系列的因果關系：由于行為人虛構事實或隱瞞真相，使得被害人產(chǎn)生了錯誤認識，這個錯誤認識又導致被害人做出了有利于行為人的處分財產(chǎn)的行為①。

通過比較，盜竊罪和詐騙罪的界限主要在于被害人是否因為行為人的欺詐產(chǎn)生錯誤認識而“自愿交付”財物。如是則構成詐騙罪，如不是則構成盜竊罪。具體方法和標準有：第一，從主體上劃分。

①值得注意的是，由于詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產(chǎn)生錯誤認識，進而出于真實的內(nèi)心意思而自愿處分財產(chǎn)，這就要求詐騙罪的被害人必須是能夠正確表示自己意思、有處分能力的人。如果犯罪人從沒有行為能力的精神病人、嬰兒、幼兒手中騙取財物，雖然其行為從表面上看是一種詐騙行為，而且其似乎也沒有實行盜竊行為，但理論通說仍認為這種情況應以盜竊罪論處。因為，這些無行為能力人雖然手中握有財物，但他們并不是財物的真正處分權人，行為人從這些人手中取得財物時，真正處分權人并不知情，行為人主觀上也知道真正處分權人并未發(fā)覺。故其行為不管從主觀層面還是從客觀層面都符合盜竊罪的秘密性，應認定為盜竊罪。行為人針對財物所有人或管理人以外的人實施騙術，取得財物的，屬于盜竊。因為被騙人對被騙財物沒有管理監(jiān)控義務，也沒有處分權利。行為人避開所有人或管理人而取得財物，所有人或者管理人不存在有“自愿”處分財物的意思，因而屬于秘密竊取。同樣，對無行為能力人實施騙術而取得財物的，也屬于盜竊。相反，如果行為人直接對財物所有人或者管理人實施騙術并取得財物的，則屬于詐騙。第二，從被盜對象上劃分。盜竊有價支票憑證、有價證券、有價票證等，手續(xù)齊全，可以直接獲取財物的，屬于盜竊。盜竊票證等手續(xù)不全，不能直接獲取財物，而通過仿造欺騙手段獲取財物的，則屬于詐騙。第三，從財物轉移形式上看，財物所有人或者管理人“自愿”將財物交給行為人的，為詐騙；行為人采取以假相作掩蓋，暗中取得財物的，則為盜竊。

二、盜騙交織型犯罪罪名認定的實證分析

對于盜騙交織情況下的罪名認定，筆者認為，應取決于行為人取得財物的主要手段。也就是要結合具體案情，判斷盜竊和詐騙兩種行為手段在取得財物中的主次作用。如果盜竊是主要手段，應以盜竊罪定罪；如果詐騙是主要手段，則應以詐騙罪定罪。

（一）以盜竊罪定罪

以騙取信用卡后進行調(diào)包的吳某、伍某盜竊案為例。

1.案情及裁判

某日下午4時30分許，被告人吳某、伍某結伙至易買得超市二樓，在被害人施某面前佯裝拾得錢包（包內(nèi)有面額為1萬元的秘魯幣及少量外幣零錢）。吳某、伍某以與施某平分拾得財物為誘餌，由吳某假意回家取錢來換，要求施某及伍某交出隨身財物、銀行信用卡作為擔保并報出信用卡密碼。施某拿出現(xiàn)金700元、諾基亞手機1部及信用卡2張作為擔保與拾得物放在一起，并向吳某報出信用卡密碼，伍某也假意交出其信用卡并報出密碼。吳某將拾得的錢包及施某、伍某所交付的財物放入事先準備的黑色公文包中讓施某保管。在此過程中，吳某趁被害人施某不備，將所有財物從包中取出。之后，吳某以取錢來換取拾得物為名離開，伍某也以陪同吳某一起取錢為名離開。當日，兩名被告人通過農(nóng)商銀行自動取款機從被害人的中國銀行信用卡及中國工商銀行信用卡上取現(xiàn)4600元；在一金店內(nèi)使用中國銀行信用卡支付17000元，購買金項鏈一根，后將金項鏈予以銷贓，所得贓款二人共同花費。

公訴機關指控被告人吳某、伍某的行為構成信用卡詐騙罪，應依法追究刑事責任。法院經(jīng)審理認為，被告人吳某、伍某結伙，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額巨大，其行為均構成盜竊罪。

2.案件評析

本案的爭議焦點在于被告人的行為是構成信用卡詐騙罪還是盜竊罪，公訴機關以信用卡詐騙罪提起公訴，法院卻以盜竊罪定罪量刑。被告人在騙得被害人信用卡及密碼后予以“調(diào)包”的行為，屬于騙、盜交織行為，即取得被害人信用卡及密碼是通過欺騙行為，而占有被害人信用卡是通過“調(diào)包”的盜竊行為。如果認為是詐騙行為，則根據(jù)2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規(guī)定，應以信用卡詐騙罪定罪處罰。如果認為是盜竊行為，則需根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?？梢?，正確認定本案中被告人行為的性質，直接影響對被告人的定罪與量刑。

在本案中，被告人以非法占有被害人財物為目的，先是采取騙的手段，被害人隨之交出銀行信用卡并告知信用卡密碼，但被害人并沒有基于認識錯誤而處分自己的財物，即沒有由于受騙而將財物交給被告人，交出銀行信用卡并報出信用卡密碼僅是作為擔保之用，而且被告人趁被害人不備，采取“調(diào)包”手段秘密竊取被害人的銀行信用卡，進而使用被害人的信用卡進行提款、消費，達到了非法占有他人財物的目的。因此，從整個行為過程來看，對被告人非法占有被害人財物起決定作用的行為應為詐騙之后的“調(diào)包”行為。具體來說，被告人采取的“拋物”詐騙行為方式，是為實現(xiàn)“調(diào)包”行為所采取的手段，或者說詐騙手段僅僅是被告人實現(xiàn)非法占有目的的輔助條件，而非直接原因。其實，被告人也明知通過“拋物”詐騙難以直接實現(xiàn)非法占有被害人財物的目的，而通過“拋物”詐騙掩被害人耳目，再行“調(diào)包”比較容易得逞。

根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的以盜竊罪定罪處罰，故對本案兩名被告人以盜竊罪判處刑罰。

（二）以詐騙罪定罪

以王某合等八人詐騙案為例。

1.案情及裁判

某年9月起，被告人王某合、王某、杜某從蚌鐵五金廠購買集裝箱廢鐵，銷給被告人鄧某、劉某萬。其間，王某合、鄧某、劉某萬、杜某預謀在蚌鐵五金廠電子地磅下安裝干擾器，通過遙控干擾器使地磅對被稱物的顯示重量少于實際重量，騙取該廠廢鐵，并由鄧某負責聯(lián)系玩秤人（即具體實施安裝、遙控地磅干擾器人員）。之后，王某合將準備在地磅做手腳之事告訴王某，王某表示同意。隨后，鄧某找到被告人邊某體讓其聯(lián)系玩秤人。同年11月12日，王某合、王某與蚌鐵五金廠約定分別于次日和14日各購買一車廢鐵，王某合當即將此事電話告訴鄧某。當日晚，鄧某和邊某體、被告人邊某勝、邊某其及玩秤人從馬鞍山開車前往蚌埠。11月13日凌晨，鄧某、邊某體等人到達蚌埠后，王某合將邊某體、邊某勝、邊某其和玩秤人帶至蚌鐵五金廠拆箱車間，由王某合、邊某體、邊某勝、邊某其等人望風，玩秤人將干擾器安裝在蚌鐵五金廠的地磅下面。同日，王某合、王某從蚌鐵五金廠購買一汽車廢鐵，在通過地磅稱重時，玩秤人利用遙控器發(fā)射信號，使干擾器更改地磅對被稱廢鐵重量的正確顯示，實際重量為32.66噸的廢鐵，地磅顯示重量為28.09噸，少計重4.57噸，價值10968元。11月14日，王某合、王某又從蚌鐵五金廠購買一汽車廢鐵，玩秤人采用同樣手段，使實際重量為36.44噸的廢鐵，地磅顯示為31.83噸，少計重4.61噸，價值11064元。兩車廢鐵拉到馬鞍山后，由鄧某、劉某萬銷給馬鞍山市巨源廢舊物資公司，騙取廢鐵的銷售款由被告人和玩秤人分得。

對于本案，公訴機關認為八名被告人以非法占有為目的，在電子地磅下安裝干擾器，通過遙控干擾器使地磅對被稱物的顯示重量少于實際重量，系在被害單位不知情的情況下竊取其財物，符合盜竊罪的構成特征。但法院經(jīng)審理后認為，被告人王某合等人以非法占有為目的，采用在電子磅上安裝干擾器，隱瞞廢鐵真實重量的手段，使被害單位將本不應該少收的2萬余元貨款自愿少收，其行為構成詐騙罪。

2.案件評析

本案也是一個騙、盜交織的典型案例，盡管基本犯罪事實清楚，但關于罪名的適用爭議較大。本案中，八名被告人秘密在電子磅上安裝干擾器，通過遙控干擾器使地磅對被稱物的顯示重量少于實際重量，即使用了盜的手段。同時，八名被告人隱瞞事實真相，使被害單位將本不應該少收取的2萬余元貨款自愿地少收，從而非法占有他人財物，即使用了騙的手段。但綜合本案，八名被告人在實施犯罪行為過程中，雖然也采取了一些秘密手段，如事先踩點、在夜里潛入蚌鐵五金廠拆箱車間秘密在電子磅上安裝電子干擾器，之后利用該裝置秘密操作減輕蚌鐵五金廠出售廢鐵的噸位，而且通過該手段達到了非法占有被害單位財物的目的，整個行為過程，看似極具秘密竊取的性質，其實不然，八名被告人的根本意圖在于隱瞞遙控干擾器這一事實真相，欺騙被害單位，使被害單位錯誤地認可廢鐵過磅的“實際重量”而“自愿”地據(jù)此少收取2萬余元廢鐵貨款，從而達到騙取被害單位貨款的目的。確定本案行為性質的關鍵就在于，八名被告人并不是通過秘密手段直接竊取被害單位存放的現(xiàn)金款項，而是通過在秘密狀態(tài)下利用遙控干擾器這一技術手段減輕貨物噸位，并隱瞞、掩蓋這一事實真相，欺騙被害單位，使其上當受騙，然后通過被害單位工作人員之手，由其“自愿”地少收取2萬余元貨款。所以，采取欺騙方法騙取被害單位財物是八名被告人犯罪行為的特征所在。盡管八名被告人相互勾結，在實施犯罪過程中也采取了一些秘密手段，但這絲毫不影響本案詐騙犯罪的根本性質[1]。

（三）成立盜竊罪和詐騙罪的牽連犯，應從一重處

以出質人盜回質押物并向質權人索賠的李某盜竊案為例。

1.案情及裁判

某年5月16日，被告人李某向被害人陳某借款3萬元，期限三周，約定利息3000元，同時將自己以5.6萬元價格購買的東南牌轎車一輛質押給陳某。同月18日凌晨，李某在回其暫住地某小區(qū)時，見上述質押轎車停放在該小區(qū)樓下，遂起貪念，用備用鑰匙將該車連夜開走予以藏匿，并在事后陳某及公安機關詢問車輛去向時否認自己開走質押轎車，之后李某以質押在陳某處的車輛失竊為由，要求陳某賠償。當月30日下午，李某與陳某達成賠償協(xié)議，約定陳某免除李某3.3萬元借款及利息的債務，并另需向李某支付2萬元賠償款（該筆款項未支付）。經(jīng)鑒定，該東南牌轎車價值25980元。案發(fā)后，被告人李某家屬向被害人陳某代為賠償3.2萬元，并已取得陳某諒解。

對于本案，公訴機關指控，被告人李某以非法占有為目的，隱瞞其秘密開走質押車輛的事實，騙取他人賠償款3.3萬元，數(shù)額較大，其行為構成詐騙罪。法院經(jīng)審理后認為，被告人李某基于借款事實而將自己車輛質押于被害人陳某后，陳某即享有對該車輛的合法占有權。李某在未經(jīng)陳某同意的情況下，以秘密方式將上述車輛開走并予以藏匿，進而要求無法歸還質押車輛的陳某賠償損失，并最終獲取賠償款。相關事實足以認定被告人李某具有非法占有目的，且在客觀上實施了秘密竊取他人合法占有的財物的行為，并造成了陳某數(shù)額巨大的財產(chǎn)損失，符合盜竊罪的犯罪構成，應以盜竊罪追究刑事責任。

2.案件評析

本案的爭議焦點在于對被告人李某行為的定性，存在兩種不同意見：一種意見認為，被告人李某以非法占有為目的，隱瞞其秘密開走質押車輛的事實，騙取他人賠償款3.3萬元，數(shù)額較大，其行為構成詐騙罪。另一種意見則認為，被告人李某竊回質押財產(chǎn)并向質權人索賠的行為，兼具盜竊與詐騙因素。竊回質押財產(chǎn)，數(shù)額巨大，構成盜竊罪；以質押財物失竊為由向質權人索賠，數(shù)額較大，又構成詐騙罪。李某竊回質押財產(chǎn)并向質權人索賠的行為，成立盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，應從一重處即以盜竊罪定罪處罰［2］。筆者同意第二種意見。理由如下：

一是被告人李某與被害人陳某之間存在質權法律關系。質權是擔保的一種方式，指債權人與債務人或債務人提供的第三人以協(xié)商訂立書面合同的方式，移轉債務人或者債務人提供的第三人的動產(chǎn)或權利的占有，在債務人不履行債務時，債權人有權以該財產(chǎn)價款優(yōu)先受償。質權分為動產(chǎn)質權和權利質權兩種。本案中的質權屬于動產(chǎn)質權，被告人李某作為債務人，為擔保債務的履行，將其享有所有權的東南牌轎車一輛出質給債權人陳某占有。在該質押關系中，李某作為出質人，承擔在不履行到期債務時質權人對其質押車輛價款優(yōu)先受償?shù)姆珊蠊?；陳某作為質權人，對該質押車輛享有質權，即除行使占有權外，還可在李某不履行到期債務時享有對該質押車輛價款的優(yōu)先受償權，以此擔保其債權的實現(xiàn)。

二是被告人李某先盜后騙的行為成立盜竊罪和詐騙罪的牽連犯，應從一重處。

（1）秘密竊回質押車輛的行為構成盜竊罪

在質權法律關系中，設立質權并未改變出質人對質押財物的所有權，但對所有權會產(chǎn)生一定的限制。如因設立質押，出質人就暫時喪失對質押物的合法占有權，質權人則取得對質押物的合法占有權，同時享有優(yōu)先受償權、承擔妥善保管質押物等義務。就本案而言，被告人李某竊回的盡管是自己擁有所有權的質押車輛，但由于該質押車輛處于質權人的合法占有之下，其實施行竊的目的并非僅僅是恢復對質押車輛的占有，而是為了消滅質權從而免除對陳某的債務，并盡可能得到相應賠償。相應地，李某竊回質押車輛的行為不僅將使陳某喪失對該質押車輛的質權即債權到期時無法實現(xiàn)債權或者享有優(yōu)先受償權，而且還會使陳某承擔因保管不善導致質押物被損毀、滅失的民事賠償責任。且事實上，李某在竊回質押車輛后隱瞞真相，與陳某達成賠償協(xié)議，約定免除其3.3萬元債務并獲得2萬元賠償款。可見，李某竊回質押車輛與其竊取質權人所有的等值財物在行為性質上沒有差異，陳某合法占有的質押車輛失竊與其所有的等值財物失竊在法益損害上也沒有區(qū)別。質言之，李某在主觀上具有非法占有質權人財物的目的，客觀上實施了秘密竊取質押物的行為，如果數(shù)額較大，則符合盜竊罪的構成要件。

在盜竊數(shù)額的認定上，一般應以質押物的價值即車輛價值為盜竊數(shù)額，而不以債權損失的數(shù)額為準。具體而言，如果質押物的價值等于或者小于債權數(shù)額，此時債權損失的數(shù)額對應的就是質押物的價值，無論是將債權損失數(shù)額還是質押物價值認定為盜竊數(shù)額，沒有差別。但是，如果質押物的價值大于債權數(shù)額，此時若將債權損失數(shù)額認定為盜竊數(shù)額，就會導致不合理的結果：第一，造成出質人受到不應有的較輕處罰，因為他盜竊的是質押物，卻以低于盜竊對象價值的債權損失數(shù)額作為其犯罪數(shù)額，人為地做了降格處理。第二，造成同罪不同罰，如在第三人而非出質人盜竊質押物的場合，毫無疑問應該將質押物的價值認定為盜竊數(shù)額，而針對出質人盜竊的情況如將債權損失數(shù)額認定為盜竊數(shù)額的話，其盜竊數(shù)額將會小于前一種情況，于是就出現(xiàn)了在同樣的盜竊質押物案件中盜竊數(shù)額的認定卻因人而異的奇怪現(xiàn)象。第三，造成與質權人的實際損失不一致，如果以債權損失數(shù)額認定為盜竊數(shù)額，說明質權人損失的就是債權，而實際上在質押物價值大于債權數(shù)額的情形中，當債務履行期屆滿質權人未受清償時，質權人可以與出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物，質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償，即出質人竊取質押物的，給質權人造成的損失應該是質押物的價值，否則就會出現(xiàn)質權人因妥善保管不當無需就超過債權部分向出質人承擔民事責任的悖論。

當然，出質人竊回質押財產(chǎn)的盜竊案件具有一定的特殊性。對于出質人只是為了免除債務，在竊回大于債權數(shù)額的質押物后，并未就超過債權部分向質權人提出索賠要求或者接受質權人給予賠償?shù)那闆r，于出質人而言只是免除了他與質權人之間的特定債務即非法占有與其所負債務等同的財物，于質權人而言他損失的只是與出質人之間的特定債權，此時以債權數(shù)額認定為盜竊數(shù)額更符合刑法的主客觀相一致原則。但無論如何，對于第三人而非出質人盜竊質押物的場合，都應以質押物價值認定為盜竊數(shù)額。

本案中被盜車輛價值為25980元，屬于質押物價值小于債權數(shù)額的情況，故被告人李某的盜竊數(shù)額應認定為25980元，而非債權數(shù)額3.3萬元。李某以非法占有為目的，秘密竊取質押給債權人的車輛，價值25980元，數(shù)額巨大，其行為構成盜竊罪。

（2）以質押車輛失竊為由索賠的行為又構成詐騙罪

被告人李某在秘密竊回質押車輛后，對被害人陳某及公安機關關于是否已將質押車輛開走的詢問均予以否認，使陳某誤認為質押車輛已失竊，從而與李某達成賠償協(xié)議，除免除被告人李某的原有債務3.3萬元外，約定另外支付2萬元賠償款。只是在該2萬元賠償款尚未支付的情況下本案案發(fā)，故李某實際騙取的金額為3.3萬元。被告人李某以非法占有為目的，隱瞞竊取質押車輛的真相，騙取陳某賠償款3.3萬元，數(shù)額較大，其行為又構成詐騙罪。

（3）被告人李某的行為成立盜竊罪和詐騙罪的牽連犯，應從一重處即以盜竊罪定罪處罰

本案中，被告人李某以騙取被害人陳某賠償款（包括免除債務）為目的，實施了秘密竊取質押車輛的行為，前后兩個行為屬于手段與目的的關系，成立盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，應根據(jù)牽連犯從一重處的原則，對李某定罪處罰。根據(jù)本案審判期間司法解釋關于盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額標準規(guī)定，李某盜竊他人財物價值25980元，屬于數(shù)額巨大，應處“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”；而騙取他人財物金額3.3萬元，屬于數(shù)額較大，應處“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。顯然，對李某以盜竊罪定罪處罰屬于較重的刑罰，應以盜竊罪追究其刑事責任。

參考文獻：

［1］趙文超，張西，王文信.利用遙控裝置秘密增重貨物獲取非法利益構成詐騙罪［J］.人民司法，2010，（6）.

［2］羅開卷，舒平鋒.出質人竊回質押財產(chǎn)并向質權人索賠行為的定性［N］.人民法院報，2014-07-10.

責任編輯：趙新彬

On the Confirmation of the Crime of Larceny Mixed with Fraud

Luo Kaijuan, Jiang Meng & Cao Jun

（The 2nd Criminal Court, Shanghai Superior People's Court, Shanghai 200031, China; School of Criminal Justice, Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai 200031, China）

Abstract：Larceny and fraud are common crimes infringing property. The confirmation of a crime of larceny mixed with fraud depends on the doer’main method of getting property. It is fraud if the doer gets the property by making use of the owner’s or manager’s“willingness”caused by wrong recognition. It is larceny if the doer gets the property in secret covered by illusion.

Keywords：the crime of larceny mixed with fraud; larceny; fraud

基金項目：本文為2013年中央財政支持地方高校發(fā)展專項資金項目（編號：YC-2013-04-13）的資助成果。

作者簡介：羅開卷，男，湖南隆回人，法學博士，上海市高級人民法院刑二庭法官，上海政法學院客座教官，主要從事刑法學研究；蔣萌，女，江蘇泰州人，上海政法學院刑事司法學院碩士研究生，主要從事刑法學研究；曹軍，男，上海人，上海政法學院刑事司法學院碩士研究生，主要從事刑法學研究。

收稿日期：2014-12-15

文章編號：1009-3192（2015）02-0083-05

文獻標識碼：A

中圖分類號：D924