趙忠麗

學(xué)位論文

論登記對抗規(guī)則下第三人范圍的確定

趙忠麗*

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，我國的物權(quán)變動模式是登記生效和登記對抗二元制并存。登記對抗規(guī)則雖在《物權(quán)法》頒行之后的適用得以擴(kuò)張，但始終未明確第三人的具體范圍。登記對抗下的“登記”僅具有消極的推定即未發(fā)生與公示出來的權(quán)利相反的物權(quán)變動。我國未登記不得對抗的法律構(gòu)成宜采第三人否認(rèn)權(quán)說。與爭議標(biāo)的物具有利害關(guān)系的第三人可以否認(rèn)未登記的物權(quán)變動對其的效力即未登記的物權(quán)變動在當(dāng)事人之間完全有效，只是在對外關(guān)系上有所限制——不能向外主張。對于第三人范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，在第三人否認(rèn)權(quán)的基礎(chǔ)上分別從客觀范圍和主觀條件兩個(gè)方面闡釋。對客觀范圍的界定，“對抗關(guān)系說”與“權(quán)利保護(hù)資格要件”的結(jié)合最為契合我國的登記對抗規(guī)則的法律構(gòu)成。在主觀要件方面，認(rèn)為《物權(quán)法》中“善意”即“惡意者排除說”的規(guī)定殊值贊同。在具體善意的判斷中應(yīng)當(dāng)排除重大過失者，并需借助調(diào)查義務(wù)的分配實(shí)現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。

登記對抗 第三人 客觀范圍 主觀要件

引 言

在古羅馬法時(shí)期，債與物的劃分已經(jīng)形成?！斗▽W(xué)綱要》稱：“債是依國法使他人為一定給付的法鎖?！?周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第677頁。契約自羅馬法產(chǎn)生以來，其效力僅在當(dāng)事人之間發(fā)生，但若目的在于轉(zhuǎn)移或創(chuàng)設(shè)某種物權(quán)時(shí)，契約則發(fā)揮轉(zhuǎn)移物權(quán)的功能。鑒于物權(quán)的支配和排他之特性，若其變動可以秘而不宣，必會對第三人影響甚大。因此，自羅馬法始，各國對于物權(quán)的變動無論是動產(chǎn)亦或是不動產(chǎn)皆要求經(jīng)過兩項(xiàng)法律程序：一是契約的訂立，產(chǎn)生在當(dāng)事人之間履行義務(wù)的效力；二是物權(quán)變動的實(shí)現(xiàn)，即交付或登記，使其公開表明受讓人已經(jīng)獲得了物權(quán)的效力。

在近代法階段，逐漸形成了不同于羅馬法的物權(quán)變動模式。“法國民法中，契約即可完成將物權(quán)從轉(zhuǎn)讓人到受讓人的過渡，即便標(biāo)的物并未交付，轉(zhuǎn)讓人角色已由所有人轉(zhuǎn)化為持有人，其是為與之交易的受讓人的利益持有該物?！?[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森樂爾：《法國財(cái)產(chǎn)法》（上），羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第480頁。自此，意思主義的物權(quán)變動模式得以形成，在此種模式下，無需交付行為，僅有契約即可完成物權(quán)轉(zhuǎn)移的功能。另一方面，“為使第三人知悉物權(quán)的變動，保護(hù)第三人的利益和交易安全，絕對主義的意思變動模式作出緩和處理，對不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓設(shè)置公告（公示）制度”。*同上注，第487頁。登記對抗的物權(quán)變動模式在意思主義的不斷完善中得以確立。

《法國民法典》開啟了登記對抗主義的物權(quán)變動模式，后得到《日本民法典》的繼受和發(fā)揚(yáng)。自此大陸法系便形成了登記對抗主義和登記生效主義并存的兩大物權(quán)變動模式。我國在《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）出臺之前，有關(guān)物權(quán)變動模式的法律規(guī)定散見于《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）、《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）、《中華人民共和國民用航空法》（以下簡稱《民用航空法》）、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）、《中華人民共和國船舶登記條例》（以下簡稱《船舶登記條例》）、《中華人民共和國機(jī)動車登記規(guī)定》（以下簡稱《機(jī)動車登記規(guī)定》）等法律法規(guī)及部門規(guī)章，并未形成統(tǒng)一的，有說服力的物權(quán)變動模式。2007年《物權(quán)法》確立了登記對抗和登記生效并存的二元制的物權(quán)變動模式。其雖明定了物權(quán)變動的規(guī)則，但其中隱藏的理論和實(shí)踐問題特別是登記對抗相關(guān)的理論體系引發(fā)了眾多討論。因采取登記對抗主義物權(quán)變動的國家和地區(qū)未對登記對抗規(guī)則下第三人的范圍作出明確統(tǒng)一的規(guī)定，我國理論和實(shí)務(wù)界對其討論也少有人問津，對登記對抗主義的物權(quán)變動制度理論體系的研究以及司法適用造成障礙。為改變上述現(xiàn)象，本文對比域外研究登記對抗制度相對成熟國家和地區(qū)的理論學(xué)說及立法概況，結(jié)合我國具體的司法實(shí)務(wù)，對登記對抗規(guī)則下的第三人范圍進(jìn)行探討，尋求適合我國的界定標(biāo)準(zhǔn)。

從比較域外和我國對登記對抗相關(guān)制度的研究現(xiàn)狀而言，法國和日本民法的研究相對成熟全面，特別是日本有關(guān)這方面的專著和譯著較多，可茲借鑒。我國學(xué)者對于登記對抗相關(guān)制度的理論研究較少，如登記對抗的法律含義以及第三人范圍更是僅在少數(shù)著作中附帶提及，因此司法實(shí)務(wù)界難以形成對登記對抗相關(guān)問題的正確理解，甚至?xí)霈F(xiàn)對基本理論的誤讀，造成了司法實(shí)踐適用的困難和裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。鑒于以上問題，對于登記對抗相關(guān)制度的解讀特別是登記對抗的法律含義以及第三人范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)是本文的主要任務(wù)。本文的研究思路是：首先從比較法的角度考察采登記對抗制度的國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定及解釋；其次從實(shí)證法的角度結(jié)合我國相關(guān)的理論研究、立法、司法等現(xiàn)狀和問題，分析總結(jié)我國登記對抗制度下的不足以及完善之策。文章主要分為三部分：第一部分從我國登記對抗制度的理論研究、立法、司法現(xiàn)狀出發(fā)，明確目前我國登記對抗相關(guān)制度存在的問題及本論題研究的價(jià)值。第二部分結(jié)合登記對抗制度的基本原理，考察和分析采取登記對抗物權(quán)變動模式的國家和地區(qū)的立法及理論成果，確定我國法律體系下第三人范圍界定的法理基礎(chǔ)——登記對抗的正當(dāng)性基礎(chǔ)、法律含義以及我國登記對抗規(guī)則的法律構(gòu)成。第三部分是本文的重點(diǎn)，即具體探討登記對抗規(guī)則下第三人范圍確定的客觀范圍和主觀要件，形成符合我國法律體系和制度強(qiáng)制的第三人范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

相較之前關(guān)涉此論題的研究成果，本文的創(chuàng)新點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下方面：

在內(nèi)容觀點(diǎn)方面：第一，明晰登記對抗規(guī)則下“登記”具有的宣示性而非設(shè)權(quán)性作用；厘清第三人否認(rèn)權(quán)說與登記公信力說的本質(zhì)區(qū)別并完成與后續(xù)物權(quán)取得制度的銜接；第二，引入日本法上登記的“權(quán)利保護(hù)資格要件”效用，將具有主張延期抗辯權(quán)利的第三人納入到廣義的第三人范圍之中；第三，梳理了登記對抗規(guī)則下屬于第三人范圍的具體類型，并將第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)抽象化。在行文手法上，借助比較法上研究，并結(jié)合司法實(shí)踐判例和虛構(gòu)案例具體說明。

綜上，本文以登記對抗規(guī)則為討論前提，以第三人否認(rèn)權(quán)說為支撐點(diǎn)，從國內(nèi)此制度存在現(xiàn)狀及問題切入，通過對域外立法、理論成果的比較及實(shí)證考察，力圖解析我國登記對抗規(guī)則下第三人范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，以期對我國物權(quán)變動模式的協(xié)調(diào)和運(yùn)行有所助益。

一、我國登記對抗規(guī)則下第三人范圍的現(xiàn)狀及問題

（一）對登記對抗規(guī)則的檢索

在《物權(quán)法》頒布實(shí)施之前，有關(guān)登記對抗的規(guī)則主要散見于如《擔(dān)保法》、《海商法》、《民用航空器法》、《農(nóng)村土地承包法》等相關(guān)法律法規(guī)，司法適用也多參見上述規(guī)定?！段餀?quán)法》的頒行，明確了登記對抗規(guī)則下物權(quán)變動的適用。

1.《物權(quán)法》前的登記對抗規(guī)則

我國民用航空器、船舶物權(quán)變動即所有權(quán)的得喪變更以及抵押權(quán)的設(shè)定，規(guī)定在《民用航空法》第14、16條*《民用航空器法》第14條規(guī)定：“民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院民用航空器主管部門登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”第16條規(guī)定：“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空器主管部門登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！焙汀逗Ｉ谭ā返?、10、13條*《海商法》第9條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?0條規(guī)定：“船舶由兩個(gè)以上的法人或者個(gè)人共有的，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?3條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”，其他財(cái)產(chǎn)的抵押規(guī)定在《擔(dān)保法》第43條*《擔(dān)保法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的不得對抗第三人?！?，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)定在《農(nóng)村土地承包法》第38條*《農(nóng)村土地承包法》第38條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”。

有關(guān)機(jī)動車物權(quán)歸屬及變動的規(guī)定主要在《道路交通安全法》*《道路交通安全法》第8條規(guī)定：“國家對機(jī)動車實(shí)行登記制度，機(jī)動車經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門登記后，方可上道路行駛。尚未登記的機(jī)動車，需要臨時(shí)上道路行駛的，應(yīng)當(dāng)取得臨時(shí)通行證?！钡?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的登記：（一）機(jī)動車所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的；（二）機(jī)動車登記內(nèi)容變更的；（三）機(jī)動車用作抵押的；（四）機(jī)動車報(bào)廢的?！薄ⅰ稒C(jī)動車登記條例》、《道路交通事故處理辦法》*在《物權(quán)法》頒行之后，2012年《道路交通安全法》進(jìn)行了修訂，《機(jī)動車登記規(guī)定》取代《機(jī)動車登記條例》，并廢止《道路交通事故處理辦法》。等法律法規(guī)和部門規(guī)章中。

2.《物權(quán)法》中的登記對抗規(guī)則

《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，使登記對抗規(guī)則的適用范圍有所擴(kuò)張，并明定了登記對抗制度是我國物權(quán)變動的基本法律規(guī)則之一。首先是機(jī)動車、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)沿用登記對抗的物權(quán)變動模式；其次是動產(chǎn)抵押也在此基礎(chǔ)上確立了登記對抗的規(guī)則；再者在我國用益物權(quán)制度中，土地承包經(jīng)營權(quán)的互換、流轉(zhuǎn)，地役權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)移均采納登記對抗的規(guī)則。

2.1 特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動

《物權(quán)法》第24條*《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！泵鞫颂厥鈩赢a(chǎn)登記對抗的物權(quán)變動模式。第188條、第189條*《物權(quán)法》第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”第189條規(guī)定：“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”規(guī)定了特殊動產(chǎn)抵押權(quán)以及浮動抵押的成立采取登記對抗規(guī)則。

2.2 土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)

土地承包經(jīng)營權(quán)作為我國用益物權(quán)之一，根據(jù)其土地性質(zhì)的不同，區(qū)分家庭承包和其他方式承包不同的變動模式。家庭方式承包土地經(jīng)營權(quán)的設(shè)立規(guī)定在《物權(quán)法》第127條，采用了絕對意思主義模式，登記僅具有確認(rèn)物權(quán)的作用。*《物權(quán)法》第127條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。”家庭承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)即互換、轉(zhuǎn)讓規(guī)定在《物權(quán)法》129條，采取登記對抗規(guī)則。*《物權(quán)法》第129條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！逼渌绞匠邪恋氐膮⒁姟段餀?quán)法》133條，參照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定，其物權(quán)的設(shè)立以登記取得。*《農(nóng)村土地承包法》第44條規(guī)定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的，適用本章規(guī)定。第49條規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)?！?/p>

2.3 地役權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移

地役權(quán)作為用益物權(quán)的一種，因其作為土地使用權(quán)的從權(quán)利，具有從屬性和不可分性，有其自身的特殊性?！段餀?quán)法》158條規(guī)定了意思主義設(shè)立、登記對抗的物權(quán)變動規(guī)則。*《物權(quán)法》第158條規(guī)定：“地役權(quán)自地役合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”

（二） 登記對抗規(guī)則下第三人范圍的理論研究現(xiàn)狀及問題

二元制的物權(quán)變動模式自《物權(quán)法》確定以來，相較于登記生效規(guī)則的被關(guān)注度，理論界對登記對抗規(guī)則的研究略顯不足，特別是不得對抗的法律含義及第三人范圍的確定問題。我國同日本一樣在物權(quán)變動模式的選擇上有“混血”的情形，但又不同于日本的是，日本對其自身制度下爭議問題的理論研究著作和判例豐碩，也多與實(shí)務(wù)界形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而我國學(xué)者并未有對此進(jìn)行研究推敲的著作，連登記對抗的本質(zhì)及其范圍也僅在屈指可數(shù)的著作中提及，登記對抗制度的理論研究也限于較淺的范疇。雖然多數(shù)學(xué)者認(rèn)為第三人應(yīng)當(dāng)有所限制，如排除無權(quán)利人等，但是并未據(jù)此提出論證充分的理論基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。*參見李志文：“物權(quán)法實(shí)施對船舶物權(quán)立法的影響”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期，第157頁；孫鵬：《物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心》，法律出版社2004年版，第6頁。且目前理論界并未形成強(qiáng)有力的學(xué)說，特別是對登記對抗的法律含義眾說紛紜、第三人范圍限定標(biāo)準(zhǔn)莫衷一是的情形對后續(xù)的物權(quán)立法的完善和司法實(shí)踐沒有發(fā)揮良好的指導(dǎo)作用。

（三）登記對抗規(guī)則下第三人范圍的立法現(xiàn)狀及問題

在《物權(quán)法》頒布實(shí)施之前，因特殊動產(chǎn)本身的特性，一般皆有相關(guān)的法律法規(guī)予以調(diào)整，適用上也僅是在各自適用的法律規(guī)范中進(jìn)行協(xié)調(diào)，其中出現(xiàn)很多問題，如對于船舶抵押權(quán)的設(shè)定和效力，《海商法》的登記對抗制和《擔(dān)保法》的登記生效制相互沖突，這種雙軌制引發(fā)了法律問題的不確定性認(rèn)識?！段餀?quán)法》作為規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本民事法律，其頒行對明確物的歸屬、交易關(guān)系的穩(wěn)定以及發(fā)揮物的效用具有重要的作用，但同時(shí)也帶來其他問題，其中最突出的是法律規(guī)定整合提煉，作出一般適用規(guī)則的過程中，立法規(guī)定的不統(tǒng)一。如在特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動模式的選擇上，摒棄了原《民用航空器法》、《海商法》要求“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡膹?qiáng)制性要求及“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”的做法，選擇了“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的表述，將第三人明確限為主觀善意；另將登記對抗規(guī)則的適用范圍擴(kuò)大到《海商法》規(guī)定（“僅限于除軍事用的、政府公務(wù)的船舶和20總噸以下的小型船艇外的海船和其他海上移動式裝置”）之外的船舶；再者，之前有關(guān)登記對抗規(guī)則的立法弊病未見清除，仍沒有明確此模式下可以對抗的第三人的客觀范圍。

關(guān)于上述問題的認(rèn)識，盡管有學(xué)者認(rèn)為對于法律適用的沖突，應(yīng)當(dāng)從法律的位階考慮，《物權(quán)法》作為一般法在適用上應(yīng)列后于《海商法》、《船舶登記條例》等部門特殊法。“對船舶物權(quán)有特殊規(guī)定的應(yīng)優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定，反之才可按照《物權(quán)法》的一般規(guī)定和原則處理?！?李志文：“《物權(quán)法》實(shí)施對船舶物權(quán)立法的影響”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期，第153頁。但是因?yàn)椤段餀?quán)法》的規(guī)定也并非完美無暇，主張僅從規(guī)則的一般與特殊考量似有不妥之處，因此對于爭議論題如特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的法律性質(zhì)、效力、適用以及完善需站在新的法律視角進(jìn)行考察和研究。

（四）登記對抗規(guī)則下第三人范圍的司法適用現(xiàn)狀及問題

因前述立法規(guī)定的不統(tǒng)一、不完整，長期以來對于登記對抗主義的分歧和紛爭，出現(xiàn)諸多依據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)裁判甚至同案不同判的的現(xiàn)象。以海商法領(lǐng)域司法實(shí)踐為例*選擇海商法船舶物權(quán)為司法適用討論點(diǎn)，原因有二：一是對社會影響較大的機(jī)動車、地役權(quán)等的物權(quán)變動皆屬《物權(quán)法》的新規(guī)定，參考案例較少。在《物權(quán)法》頒布之前，海商法的船舶登記對抗主義的適用實(shí)踐實(shí)際上在很大層面上代表了中國登記對抗主義規(guī)則的適用；二是我國設(shè)有專門海事法院，相關(guān)案例的查詢較為準(zhǔn)確、全面。查詢案例截至2014年12月30日。，對不得對抗第三人的法律含義，交通運(yùn)輸部門給出的“買賣合同有效但不能據(jù)此抗辯第三人”的解釋盡管確定了合同效力，但是并未有效解決司法實(shí)踐中未登記物權(quán)變動的歸屬及何者是符合條件第三人的問題。*參見交通部政策法規(guī)司、交通部交通法律實(shí)務(wù)中心：《海商法學(xué)習(xí)必讀》，人民交通出版社1993年版，第52頁。另外在第三人客觀范圍方面，因沒有明晰的法律依據(jù)，司法實(shí)踐中形成了一些裁判的習(xí)慣：“所有權(quán)的認(rèn)定基本依據(jù)船舶的登記證書；在涉及第三人場合時(shí)，也以登記的船舶所有人為準(zhǔn)；反之在不涉及第三人的場合，實(shí)際船舶所有人享有所有權(quán)的權(quán)利可得以實(shí)現(xiàn)。”*劉本榮：“中國船舶物權(quán)登記對抗主義的實(shí)際運(yùn)行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1～2期，第60頁。在登記具有對抗作用的物權(quán)變動規(guī)則下，并未具體明確得對抗的第三人范圍，但是認(rèn)為合同當(dāng)事人及不享有他物權(quán)和類似權(quán)利的一般債權(quán)人不在該第三人的范疇之內(nèi)。*參見以下案例的裁判文書：譚海訴宜昌九五船舶運(yùn)輸有限公司船舶經(jīng)營管理合同糾紛案（2014）武海法商字第00433號；秭歸縣某甲煤炭有限責(zé)任公司與宜昌某丁船務(wù)有限公司等船舶買賣糾紛上訴案（2014）鄂民訴四終字第00010號；林友文訴廣西防城港碧海輪有限公司船舶權(quán)屬糾紛案（2013）廈海法商初字第616號等。無論是處在法院扣押拍賣名義所有人船舶情形下，實(shí)際所有人主張未及時(shí)變更登記的所有權(quán)，抑或登記在一人名下的共有船舶被名義人擅自處分，共有人請求物權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的主張還是船舶侵權(quán)案中，登記所有人主張實(shí)為掛靠等關(guān)系，非實(shí)際所有人皆不可成為對抗第三人的理由。再者就主觀要求而言，各海事法院的標(biāo)準(zhǔn)不一，如武漢、廣州海事法院在裁判過程中明確要求第三人須為善意，而上海、?？凇B門、寧波海事法院對主觀未做具體要求。*參見以下案例的裁判文書（裁判文書來自“北大法寶”）：譚海訴宜昌九五船舶運(yùn)輸有限公司船舶經(jīng)營管理合同糾紛案（2014）武海法商字第00433號，顧正東等訴六學(xué)云船舶權(quán)屬糾紛案（2014）武海法商字第00426號，佟庭忠訴泰州輪船運(yùn)輸總公司船舶糾紛合同案（2014）武海法商字第00419號，陳方進(jìn)訴宜昌九五船舶運(yùn)輸有限公司船舶經(jīng)營管理合同糾紛案（2014）武海法商字第00342號，王春富訴儀征市興昭運(yùn)輸有限公司船舶權(quán)屬糾紛案（2014）武海法商字第00006號；鄧某仔等訴鄧某船舶買賣合同糾紛案（2011）廣海法初字第583號，科納銀行訴江門市銀湖拆船有限公司等船舶抵押權(quán)糾紛案（2010）廣海法初字第737號；香港暢鑫船務(wù)有限公司訴八馬汽船株式會社船舶碰撞損害賠償糾紛案（2008）滬海法初字第74號；海南電網(wǎng)公司?？诠╇娋衷V黃毅強(qiáng)等船舶損壞空中設(shè)施損害責(zé)任糾紛案（2013）瓊海法事初字第11號；薛木平訴武漢佳和船務(wù)有限公司船舶權(quán)屬糾紛案（2013）廈海法商初字第499號，周宏建、周賢、林友文、李文訴廣西防城港碧海輪有限公司船舶權(quán)屬糾紛案（2013）廈海法商初字第474、615、616、617號，永華油船公司訴江西星海航運(yùn)有限公司等船舶物料和備品供應(yīng)合同糾紛案（2013）廈海法商初字第166號；趙宏明訴蔡江科船舶所有權(quán)糾紛案（2012）甬海法舟商初字第218號，曾國東等訴曾煥形船舶共有糾紛案（2011）甬海法舟商初字第280號等。

基于以上梳理，司法實(shí)務(wù)中第三人客觀范圍裁判標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)化以及主觀要求的多樣化問題并未消弭，另外“未經(jīng)登記，不得對抗”物權(quán)的性質(zhì)、“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”的含義以及第三人范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)也亟需確定。以上問題的解決本寄希望于《物權(quán)法》的頒行能夠完整、準(zhǔn)確解讀登記對抗規(guī)則的真義并有效移除司法實(shí)務(wù)部門依據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)裁判的疑慮和擔(dān)憂，然其并未做出明確有說服力的規(guī)定，還引發(fā)另一難題，《物權(quán)法》與《海商法》法律適用的沖突及解釋。

綜上，登記對抗理論值得學(xué)者更多的重視，登記對抗規(guī)則下第三人范圍缺乏系統(tǒng)化和理論化的研究，不僅沒有界定第三人范圍的可操作標(biāo)準(zhǔn)，也未對第三人的實(shí)務(wù)類型進(jìn)行梳理。正因理論研究的不完整不深入，對立法上登記對抗制度的權(quán)利性質(zhì)以及第三人范圍的確定及完善沒有可借鑒指導(dǎo)之處，進(jìn)而司法實(shí)務(wù)中也會面臨前述裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，適用依據(jù)混亂等棘手問題。且在《物權(quán)法》頒布之后，對登記對抗規(guī)則的解讀，未能站在比較法的立場并結(jié)合我國的法律體系具體問題具體分析，出現(xiàn)諸多對登記對抗規(guī)則的誤讀甚至偏離基本理論的解釋。因此我國亟需對域外有關(guān)登記對抗規(guī)則理論進(jìn)行研究，并根據(jù)我國實(shí)際情形進(jìn)行本土化構(gòu)建，完成法律移植制度本意與本土化的對立統(tǒng)一，以彌補(bǔ)法律體系的缺失和對司法實(shí)踐有所指導(dǎo)和裨益。

二、第三人范圍界定的法理基礎(chǔ)

法國和德國的物權(quán)制度在民法近現(xiàn)代化的發(fā)展歷程中具有劃時(shí)代的意義。前者受《法學(xué)階梯》的學(xué)院體系影響形成債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式；后者在《學(xué)說匯編》的基礎(chǔ)上形成潘德克頓法律體系，開創(chuàng)了物權(quán)形式主義的變動模式。日本區(qū)分舊民法和新民法的不同，前者主要受法國法律體系的影響，而后者則是依據(jù)集潘德克頓法學(xué)理論體系之大成的德國民法第一草案制成，將物債的區(qū)分作為體系的前提，*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第11頁。但是《法國民法典》的絕對性影響仍體現(xiàn)在對“物權(quán)變動與對抗要件”的規(guī)定。*參見[日]田山輝明：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第1頁。我國物權(quán)體系同日本一樣存在“混血”的情況，因此日本民法上關(guān)于物權(quán)變動的的學(xué)說和判例對我國相關(guān)制度的研究具有重要的借鑒意義。

“登記對抗的物權(quán)變動模式為許多國家采用，即使在民法典中采登記生效制度的國家，在海商法等特別領(lǐng)域中也傾向于登記對抗規(guī)則。”*楊建東：“物權(quán)公示制度初探”，載《法學(xué)研究》1993年第6期，第5頁。“雖然登記對抗規(guī)則在我國長期受到冷落和批判”，*肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第199頁；孫毅：“物權(quán)法公示與公信原則研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第7卷），法律出版社1997年版，第484頁?！段餀?quán)法》在眾壓力下仍將其確定為與登記生效并行的物權(quán)變動規(guī)則。欲進(jìn)一步分析和研究登記對抗規(guī)則，須先了解物權(quán)制度生成的前提條件和基本原理。因登記對抗主義下意思即可決定物權(quán)的變動，當(dāng)事人的主觀真意只有表現(xiàn)于外即將其客觀化，才能為第三人知曉。因此相較于意思主義對當(dāng)事人的尊重，登記的形式僅是基于政策的考量，是法律選擇的結(jié)果，實(shí)為平衡當(dāng)事人和第三人利益的妥協(xié)機(jī)制。

（一）登記對抗規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)

1.物權(quán)的本質(zhì)及定位

考察德國潘德克頓法學(xué)體系可知，即使物權(quán)是其條文中明定的法律用語，對其含義并未作出清晰的界定，且一般學(xué)者對物權(quán)的定義也不統(tǒng)一，而登記對抗規(guī)則的構(gòu)建依賴于對物權(quán)本質(zhì)及定位的認(rèn)識?！兜聡穹ǖ洹窂?qiáng)調(diào)物權(quán)的絕對性和直接支配性的本質(zhì)。*參見金可可：“債權(quán)物權(quán)區(qū)分說的構(gòu)成要素”，載《法學(xué)研究》2005年第1期，第2頁。“其民法理論區(qū)分債權(quán)物權(quán)也并不從支配權(quán)和請求權(quán)入手而是以絕對權(quán)和相對權(quán)為基礎(chǔ)”。*王茵：《不動產(chǎn)物權(quán)變動與交易安全——日德法三國物權(quán)變動模式的比較研究》，商務(wù)印書館2004年版，第46頁。對于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分理論探源，薩維尼從客體和相對人方面對二者予以區(qū)分認(rèn)為：

從作為意思支配對象的外界在邏輯上可以分為自然和他人出發(fā)，導(dǎo)出物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。物權(quán)的客體是不擁有自由意思的為自然的一部分物，因而可以進(jìn)行排他的直接的絕對的支配。每個(gè)人都擁有支配不擁有自由的自然的使命，并且應(yīng)該相互承認(rèn)他人擁有同樣的使命。債權(quán)人債務(wù)人都擁有意思自由的人格，因而債權(quán)債務(wù)關(guān)系中意思支配的構(gòu)成，必須考慮不損害債務(wù)人自由人格的支配方法，這就是只能對分離于債務(wù)人人格的單獨(dú)行為進(jìn)行支配，債務(wù)人自由法主體性的確認(rèn)，使財(cái)產(chǎn)之一的債權(quán)只能是這樣的構(gòu)成。*同上注，第42頁。

“近來對于債權(quán)可否成為不法侵害的客體，也逐漸獲得肯定。”*[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯,中國法制出版社2008年版，第20頁。由此，對于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分仍沿用絕對性和相對性并非完美無瑕。相比較可知，法國、日本更主張從“支配性”的角度切入?！胺▏袑W(xué)者認(rèn)為從物權(quán)的含義中可探尋出第三人負(fù)有尊重物權(quán)人權(quán)利的消極義務(wù)，但其性質(zhì)并非是對抗一切人的普遍性義務(wù)。”*[法]雅克·蓋斯旦等著：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第169頁?！叭毡纠碚摻缫膊煌诘聡臋?quán)利劃分，認(rèn)定支配權(quán)與請求權(quán)是物債的本質(zhì)區(qū)分，汲取法國法中直接支配物的權(quán)利理論，強(qiáng)調(diào)物權(quán)的支配權(quán)屬性?！?[日]星野英一：《民法論文論集》，有斐閣1986年版，第109頁；轉(zhuǎn)引自馬栩生：“登記公信力：基礎(chǔ)透視與制度建構(gòu)”，載《法商研究》2006年第4期，第106頁。

關(guān)于物權(quán)的定義，理論上的通說認(rèn)為“物權(quán)是權(quán)利人的直接支配物并排除他人干涉的權(quán)利”。*江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué) 出版社2011年版，第220頁。我國《物權(quán)法》第2條第3款*《物權(quán)法》第2條第3款規(guī)定：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?！鼻∏〔捎昧死碚撋系耐ㄕf，也表現(xiàn)出物的根本特性是支配性。物之所以能夠被支配，并能夠形成有關(guān)支配關(guān)系的秩序和規(guī)范，其根源在于處于自然界的“物”是有限的。也正是因?yàn)槲锸怯邢薜?，才使它具備了值得人們獲得財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的意義，由此才開始了人對有價(jià)值的物的支配。物權(quán)的支配力是指物權(quán)人在合理的范圍內(nèi)對標(biāo)的物自由支配的意思，是物權(quán)的本質(zhì)，是物權(quán)作用力的基礎(chǔ)——其無害于他人的支配標(biāo)的物的意思自由是物權(quán)對世效力、優(yōu)先力、排除力的正當(dāng)性依據(jù)，換言之，物權(quán)人對其標(biāo)的物的直接支配權(quán)是承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)的根本理由?！罢缬袑W(xué)者所言，物權(quán)的基本效力就是其支配效力，物權(quán)法全部制度設(shè)計(jì)都是在物權(quán)人支配權(quán)利為基點(diǎn)的基礎(chǔ)上展開的。”*尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第142～143頁。因物權(quán)是支配特定物而享有其利益的權(quán)利，這種支配是絕對且排他的，有關(guān)物權(quán)效力的理論是立足于物權(quán)支配效力如何得以實(shí)現(xiàn)而展開，同時(shí)也是對特定標(biāo)的物正當(dāng)占有的基礎(chǔ)上權(quán)利人意思自治在物權(quán)法上的集中表現(xiàn)。

2.公示原則

物權(quán)乃對物之直接排他性支配權(quán)，同一物上不允許互不相容的兩個(gè)及以上物權(quán)存在，正因?yàn)槲餀?quán)具有這種絕對的支配和排他的強(qiáng)大權(quán)利，其存在和變動將給物權(quán)以外的人以重大的利害影響，因物權(quán)不僅關(guān)涉物權(quán)主體的積極利益也含有除此之外的不特定第三人的消極利益即第三人的知悉可避免不測損害。因此物權(quán)的變動須借助一定的形式表彰于外為公眾所知，以期交易的確實(shí)、安全及避免第三人利益的損害。基于以上近代法的社會需求，才使后續(xù)的物權(quán)的變動向社會公眾公示具有重要性和必要性，由此產(chǎn)生的物權(quán)變動應(yīng)有得以從外部識別的一定的表征形式的原理叫作“公示原則”，物權(quán)法的“公示主義”就此確立起來。登記對抗規(guī)則即是在此合理性基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

物權(quán)的支配屬性賦予物權(quán)人支配標(biāo)的物的絕對權(quán)和之外其他人尊重支配權(quán)行使的消極義務(wù)?！盀閷?shí)現(xiàn)支配權(quán)，《物權(quán)法》還給予了權(quán)利人以物權(quán)請求權(quán)，以保障物權(quán)的名副其實(shí)?！?[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第24頁。第三人對客觀存在的物權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重甚至須為一定程度的作為義務(wù)。需要說明的是，登記對抗規(guī)則下，物權(quán)變動法律行為公示的目的是讓第三人知曉以保護(hù)權(quán)利的完整，因此公示的效力僅發(fā)生在第三人身上。換言之，登記對抗規(guī)則下，公示在當(dāng)事人之間沒有意義，因其不是評判法律行為是否有效的要件，也不是用來證明法律行為的證據(jù)，而僅是法律為法律行為的成立而專為第三人設(shè)定的一種程序或形式。物權(quán)變動一經(jīng)公示，且不論第三人的自身的實(shí)際情況即可推定此行為已為第三人知曉。“由此出現(xiàn)爭議時(shí)，公示制度節(jié)省了司法資源，實(shí)現(xiàn)了交易安全和效率價(jià)值?！?尹田：“法國不動產(chǎn)登記制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第16卷），法律出版社2000年版，第548～549頁。登記對抗規(guī)則下的登記公示只是在同一標(biāo)的物上出現(xiàn)權(quán)利沖突時(shí)提供一個(gè)誰權(quán)利優(yōu)先的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要事實(shí)上符合物權(quán)的本質(zhì)、當(dāng)事人達(dá)成物權(quán)變動的合意且發(fā)生了物權(quán)轉(zhuǎn)移的情形，物權(quán)變動的事實(shí)即應(yīng)被認(rèn)可?！俺墙灰装踩^當(dāng)事人主觀意思更值得保護(hù)，否則不得舍棄當(dāng)事人的真意，即未采取有效公示的物權(quán)僅在善意第三人更具保護(hù)價(jià)值時(shí)才不具有對抗性?！?謝哲勝：“物權(quán)的公示——兼評臺灣民法物權(quán)編相關(guān)修正條文”，載《月旦民商法研究：變動中的物權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2004年版，第3頁。因此，登記對抗規(guī)則下，登記并非此模式下物權(quán)變動的必然要求，是否采取登記公示并不影響物權(quán)變動的效力。因公示的本意在于使已經(jīng)存在的物權(quán)歸屬狀態(tài)以及由此物權(quán)現(xiàn)狀的登記變化帶來的物權(quán)變動公之于眾，經(jīng)過登記公示的物權(quán)則會對第三人或是善意第三人發(fā)生效力。

“物權(quán)人的對抗效力是以第三人知道他享有物權(quán)為前提的，即只能對受公示而知情的人發(fā)生效力。”*[英]F·H·勞森、B·拉登：《財(cái)產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第3頁。“由于經(jīng)登記公示的權(quán)利被推定為一切人所知曉，當(dāng)發(fā)生第三人的權(quán)利和公示物權(quán)人的權(quán)利沖突需要選擇時(shí)，公示物權(quán)人的權(quán)利更值得法律天平的傾斜。”*武欽殿：《物權(quán)意思主義——我國現(xiàn)行法上物權(quán)變動模式研究》，人民法院出版社2007年版，第236頁。此種對第三人產(chǎn)生的對抗力表現(xiàn)為一種消極狀態(tài)——第三人對公示權(quán)利的尊重。同時(shí)，從保護(hù)動態(tài)交易安全言，對抗力產(chǎn)生的就是第三人對登記的“消極信賴”，沒有公示即可認(rèn)為沒有物權(quán)變動。綜上，盡管公示不是物權(quán)的本質(zhì)特征，但卻對其本質(zhì)特征的維護(hù)頗具實(shí)益。物權(quán)變動本是當(dāng)事人依其意思自主決定事情，但可能對第三人產(chǎn)生排斥或請求即物權(quán)的強(qiáng)大效力使其與第三人利益息息相關(guān)?；谖餀?quán)排他性支配權(quán)的本質(zhì)以及交易安全的維護(hù)，認(rèn)知公示原則是物權(quán)對抗力的來源，對抗力制度又是物權(quán)取得對世效力的重要維護(hù)成為繼續(xù)本題探討的基礎(chǔ)。

（二）未經(jīng)登記不得對抗的含義

登記對抗規(guī)則下，因物權(quán)變動在當(dāng)事人之間與表彰于外產(chǎn)生的效力會有所差別，此時(shí)物權(quán)變動“登記”的公示便具有決定對外表征效力的范圍和程度的功能。真實(shí)登記的物權(quán)與事實(shí)的物權(quán)變動一致時(shí)，法律關(guān)系明確，自不會發(fā)生爭議。未經(jīng)登記的物權(quán)或出現(xiàn)虛假、錯(cuò)誤登記的情形下，物權(quán)變動及對抗如何適從是本文討論的重點(diǎn)。我國針對物權(quán)變動未登記公示具有的效力一般表述為“不得對抗第三人”或“善意第三人”，但是對于其具體的含義、法律構(gòu)成以及后續(xù)的第三人的范圍沒有明晰。因此，要討論第三人的具體范圍及判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確其法理基礎(chǔ)是前提。

1.登記對抗的法律含義

登記對抗規(guī)則的存在旨在彌補(bǔ)伴隨意思主義的物權(quán)變動模式而生的交易安全的不測，一方面規(guī)定登記并非作為物權(quán)變動的生效要件，充分尊重當(dāng)事人的意思自治；另一方面給予第三人針對未登記的物權(quán)一定的抗辯權(quán)利，激勵(lì)當(dāng)事人在進(jìn)行物權(quán)變動時(shí)及時(shí)進(jìn)行權(quán)利登記，將觀念中已真實(shí)發(fā)生的物權(quán)變動公之于眾，以構(gòu)筑保護(hù)交易安全的基石。*參見肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第279頁。

在登記對抗規(guī)則下，物權(quán)的變動依據(jù)當(dāng)事人之間的意思表示發(fā)生，而登記僅是表征物權(quán)變動的手段，不具有決定物權(quán)變動的形成力，即物權(quán)變動依據(jù)登記公示為社會公眾所知，其所具有的效力是第三人不能據(jù)此認(rèn)為登記名義人為標(biāo)的物的真實(shí)權(quán)利人，僅是不存在與登記所表征的權(quán)利相反的權(quán)利。*參見郭志京：“也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義”，載《比較法研究》2014年第3期，第96頁。

對于對抗的法律含義，王澤鑒先生認(rèn)為依據(jù)其權(quán)利的性質(zhì)，存在競存抗?fàn)庩P(guān)系即可認(rèn)定為對抗。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第103頁。大陸有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)變動的未登記不得對抗，并非否認(rèn)該物權(quán)所具有的意義，*參見武欽殿：《物權(quán)意思主義——我國現(xiàn)行法上物權(quán)變動模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251頁。而只是“此無對抗力的物權(quán)在排他性方面受到一定的限制”。*劉本榮：“中國船舶物權(quán)登記對抗主義的實(shí)際運(yùn)行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年1～2期，第61頁。日本有學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)登記的物權(quán)不能產(chǎn)生對抗第三人的效力，其具體含義是指“在當(dāng)事人之間有效成立的物權(quán)變動，即使未公示也可得相互對抗，對彼此的權(quán)利義務(wù)無影響，只是不能向外主張”。*[日]舟橋諄一：《物權(quán)法》，有斐閣昭和35年版，第147頁；轉(zhuǎn)引自肖厚國：“物權(quán)變動的公示主義”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期，第27頁。無對抗力的物權(quán)仍是客觀存在的物權(quán)，并不能因有爭議而否定其物權(quán)屬性?！安坏脤怪皇瞧鋵ν庑Яτ兴拗疲催M(jìn)行公示之前原則上第三人可對其產(chǎn)生消極的信賴——不存在與公示所表現(xiàn)出的權(quán)利相反的權(quán)利即未發(fā)生相反的物權(quán)變動。”*王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第122頁?！巴瑫r(shí)未經(jīng)公示的物權(quán)變動與經(jīng)過公示的物權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，未經(jīng)公示的物權(quán)不被認(rèn)可。”*[日]田山輝明：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第30頁。因登記對抗規(guī)則和對登記的信賴不同，如前所述前一登記產(chǎn)生的僅是消極的推定，是非確定的保護(hù)，而后一登記產(chǎn)生的卻是積極地信賴，是確定的保護(hù)。登記對抗規(guī)則體現(xiàn)的是事實(shí)上的物權(quán)人對于其物權(quán)變動沒有進(jìn)行登記時(shí)，進(jìn)行物權(quán)交易的第三人有權(quán)主張標(biāo)的物上的物權(quán)沒有變動的一種“對抗力”，而非主張自己可以順勢獲得爭議標(biāo)的物的物權(quán)。換言之第三人可以否認(rèn)前一未登記物權(quán)的變動，但若想自己獲得爭議標(biāo)的物的物權(quán)還需具備相應(yīng)的物權(quán)取得的要件，即在第三人已經(jīng)取得物權(quán)登記的條件下，而前一存在的未登記物權(quán)的排他性喪失。例如在一物二賣的情形下，物權(quán)所有人甲將其物權(quán)轉(zhuǎn)讓于乙，未進(jìn)行物權(quán)變動的登記，后甲又將同一標(biāo)的物轉(zhuǎn)移于丙，此時(shí)對丙來說其可以依據(jù)登記對抗規(guī)則主張甲乙之間的物權(quán)變動對其不發(fā)生效力，而不能據(jù)此認(rèn)為爭議標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)歸其所有。若丙想要進(jìn)一步獲得所有權(quán)，還需具備物權(quán)變動的其他要件。因此對抗所具有的含義僅是對前一未登記物權(quán)變動的消極評價(jià)即對于第三人而言前一未登記的物權(quán)變動未發(fā)生，而并不包含對后續(xù)物權(quán)取得的說明。相應(yīng)地，未登記不得對抗即是第三人通過主張此未登記的物權(quán)對其沒有對抗力，來排除不測損害，實(shí)現(xiàn)維護(hù)交易安全的規(guī)則。

2.學(xué)說上的解釋及評析

登記對抗主要是在因原物權(quán)人意思表示發(fā)生權(quán)利沖突的情形下適用。因只要在先的物權(quán)變動未經(jīng)過登記公示，在后的權(quán)利人即有取得權(quán)利的可能。未經(jīng)登記不得對抗的法律制度解決的是同一爭議標(biāo)的物上出現(xiàn)權(quán)利沖突的當(dāng)事人之間的關(guān)系，并未就物權(quán)取得者之間權(quán)利的優(yōu)先性問題、優(yōu)先的程度以及范圍作出規(guī)定，同時(shí)前權(quán)利人不得對抗后權(quán)利人的正當(dāng)性基礎(chǔ)即登記對抗法律構(gòu)成如何也同樣值得探討。登記對抗的重要意義不僅存在于兩個(gè)不同主體針對同一標(biāo)的物的物權(quán)沖突時(shí)關(guān)系如何解決問題，還在于物權(quán)變動和無物權(quán)變動的第三人如普通債權(quán)人甚至不法行為人之間的關(guān)系。在此種情形下，第一受讓人權(quán)利具備的對外效力或者說第三人對于前一未登記物權(quán)可主張的權(quán)利，決定了一物數(shù)賣下物權(quán)變動的法律構(gòu)成。登記對抗的物權(quán)變動模式源于法國，由于此與其財(cái)產(chǎn)權(quán)體系契合度較高并未出現(xiàn)適用上的問題，反而在引入日本之后，因與其財(cái)產(chǎn)權(quán)體系矛盾重重，在理論和實(shí)務(wù)界引起激烈爭論，產(chǎn)生了眾多學(xué)說理論和判斷標(biāo)準(zhǔn)。同樣我國采用登記對抗規(guī)則以來，理論爭議不斷，司法裁判標(biāo)準(zhǔn)混亂，與日本情形相似。因此我國登記對抗規(guī)則理論構(gòu)造還需借鑒日本判例和學(xué)說上的相關(guān)的研究成果因地制宜地予以認(rèn)定。

分析登記對抗規(guī)則的法律構(gòu)成，從一物二賣出發(fā)，以理論學(xué)說核心的不同分為兩類：以對第三人效力為核心產(chǎn)生的理論構(gòu)造有債權(quán)效果說、相對無效說、不完全物權(quán)變動說、第三人主張說和法定證據(jù)說；以解釋第三人獲得爭議物權(quán)為核心產(chǎn)生的學(xué)說是公信力說。

2.1 以對第三人效力為核心產(chǎn)生的學(xué)說

（1）債權(quán)效果說

此說主張未登記的物權(quán)變動僅成立債權(quán)的效果，并不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力?！霸摾碚撛醋缘聡ǖ男问街髁x”，*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第51頁。認(rèn)為一物二賣中產(chǎn)生的是債權(quán)而非物權(quán)的并存，因第一次讓與所生的是債權(quán)，所以二次讓與屬于有權(quán)處分的范疇。

對該說的質(zhì)疑主要來自于兩個(gè)方面。一是這種解釋與《日本民法典》第176條*《日本民法典》第176條：“物權(quán)的設(shè)定及轉(zhuǎn)移，只因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力?！钡牧⒎ㄗ谥肌馑贾髁x下不登記即可發(fā)生物權(quán)變動相違背。*參見[日]田山輝明：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第44頁。二是從法律效果的角度，認(rèn)為該說和判例所確定的“不登記不得對抗第三人的范圍”相矛盾。*龍?。骸爸袊餀?quán)法上的登記對抗主義”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第38頁。例未經(jīng)登記的物權(quán)人針對不法侵害人如物權(quán)占有人或侵權(quán)人可以主張物的返還請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)等，此明顯超出了其主張的所謂性質(zhì)為債權(quán)的效果。

（2）相對無效說

該說認(rèn)為物權(quán)變動的未登記所產(chǎn)生的效力，須從兩方面著手：“在當(dāng)事人間仍然是完全的物權(quán)變動；在同第三人的關(guān)系中如果不登記則不發(fā)生效力即物權(quán)變動是相對無效的，因此物權(quán)的二次轉(zhuǎn)讓成為可能?！?[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第51頁?！胺▏捎么擞^點(diǎn)，確定了第三人可無視前述未登記公告的物權(quán)變動對己的效力。”*尹田：“法國不動產(chǎn)登記制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第16卷），法律出版社2000年版，第561、567頁。

對該說的批判集中于認(rèn)為其違反了物權(quán)的絕對性原則，且第三人對物權(quán)變動的承認(rèn)也引發(fā)爭議。日本民法典第177條*《日本民法典》第177條：“不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，非依登記法規(guī)定進(jìn)行登記，不得以之對抗第三人。”表述的“對抗”和該理論申明的“沒有效力”應(yīng)有所區(qū)分，換言之，“當(dāng)事人若不能獲得其物權(quán)變動效力的支持，也應(yīng)肯定第三人對前述物權(quán)變動有承認(rèn)其效力的自由”。*龍?。骸爸袊餀?quán)法上的登記對抗主義”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第138頁。物權(quán)的變動對第三人而言無效，第一買受人僅因未登記即喪失其已經(jīng)取得的物權(quán)，此解釋難有說服力。

（3）不完全物權(quán)變動說

“該理論主張未完成登記時(shí)，不論是當(dāng)事人還是與第三人之間發(fā)生的物權(quán)變動都是不完全的，登記的具備成為取得物權(quán)變動完全效力的必要條件?！?[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第52頁。因未登記，第一買受人不能取得完全的物權(quán)，相應(yīng)的出賣人還保留部分物權(quán)權(quán)能，因此其有權(quán)再次將爭議標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給次買受人。該說由日本民法學(xué)者我妻榮提出，*參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第157頁。認(rèn)為物權(quán)的取得是一個(gè)轉(zhuǎn)移的過程，在合意、登記等未完成之前，任何人均不享有完全效力的物權(quán)。例，在同一標(biāo)的物雙重讓與的情形下，第一受讓人已獲得交付但未登記，第二受讓人未交付但已登記，就兩個(gè)受讓人而言，第一受讓人取得了事實(shí)上的權(quán)利，第二受讓人取得了表征上的權(quán)利，誰的權(quán)利優(yōu)先，日本民法在意思主義的變動模式下，似更傾向于次受讓人，僅因其先行登記，所有權(quán)的地位即被強(qiáng)行占有。質(zhì)疑該說的學(xué)者認(rèn)為其與物權(quán)排他性支配權(quán)的本質(zhì)及一物一權(quán)原則相矛盾。*參見孫鵬：《物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心》，法律出版社2004年版，第33頁。

（4）第三人主張說

該說與前述不完全物權(quán)變動說的區(qū)別在于未登記的物權(quán)變動原則上發(fā)生完全的法律效力，僅當(dāng)?shù)谌酥鲝埱耙晃餀?quán)變動的不完全性時(shí)，對該第三人不發(fā)生物權(quán)變動的效力。此說可細(xì)分為以下兩支。

第一，第三人否認(rèn)權(quán)說

該說認(rèn)為，“要想切斷未登記物權(quán)對第三人的效力需要該第三人積極主張登記的欠缺即行使對未登記的物權(quán)變動的否認(rèn)權(quán)，否則默認(rèn)未完成公示的物權(quán)變動效力的完全”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第51頁。另外，“第三人也可主動承認(rèn)前述物權(quán)變動對己的效力”。*孫鵬：《物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心》，法律出版社2004年版，第5頁。但第三人的否認(rèn)權(quán)的來源卻備受質(zhì)疑。因在一物二賣的情形下，前一買賣已經(jīng)將物權(quán)轉(zhuǎn)移給第一受讓人即其已經(jīng)事實(shí)上取得了物權(quán)，次受讓人從無權(quán)利出讓人手中買賣物權(quán)，不論是第三人主張否認(rèn)還是未登記的抗辯，都未能說明后一正當(dāng)利益為何能夠否認(rèn)前一正當(dāng)利益即其權(quán)利的來源問題。

第二，相反事實(shí)主張說

該說主張當(dāng)?shù)谌朔磳幾h物權(quán)變動對其發(fā)生效力或認(rèn)為不能并存時(shí)，則出賣人與第一買受人之間未發(fā)生物權(quán)變動。日本學(xué)者認(rèn)為，作為對抗的說明，此說最為合理。*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第51～52頁。批判者認(rèn)為其與第三人否認(rèn)權(quán)說并無本質(zhì)區(qū)別，不僅其權(quán)利的來源無法理依據(jù)，且僅因前一物權(quán)變動不具備對抗要件，就使已經(jīng)生效的物權(quán)變動溯及到未發(fā)生，悖于一般法理對第一受讓人極為不公。

（5）法定證據(jù)說

此說主張物權(quán)變動原則上依日本民法典第176條“當(dāng)事人的合意”成立。“登記與否只是作為程序法上的事實(shí)依據(jù)和判斷時(shí)間進(jìn)展的證據(jù)。”*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第52頁。登記作為對抗要件，其對抗力非實(shí)際存在物權(quán)變動與否的問題而是法院對此是否認(rèn)定的問題。

2.2 以解釋第三人獲得爭議物權(quán)為核心產(chǎn)生的學(xué)說

以解釋第三人獲得爭議物權(quán)為核心產(chǎn)生的學(xué)說主要是公信力說，認(rèn)為從無權(quán)利人處獲得權(quán)利的制度有即時(shí)取得制度（日本民法典第192條*《日本民法典》第192條：“平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者。如系善意且無過失，則即時(shí)取得行使于動產(chǎn)上的權(quán)利?！保山梃b該制度構(gòu)建對抗理論?！耙晃锒u情形下，第二買受人基于對未登記物權(quán)善意的信賴，可有效取得爭議物權(quán)?！?[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第52頁。實(shí)際上此說承認(rèn)出賣人的物權(quán)登記具有公信力并以之為理論基礎(chǔ)，所以被命為“公信力說”。在信賴保護(hù)的過程中，因兩買受人的主觀態(tài)度不同，分為兩支：

（1）限制的信賴保護(hù)說，又稱半田說

在第一次物權(quán)讓與時(shí)，第一受讓人取得的物權(quán)是“有排他性而無對抗力”的，此時(shí)出賣人喪失了物權(quán)，后第二次物權(quán)買賣發(fā)生，為保護(hù)次買受人對出賣人登記的信賴，其取得的物權(quán)也是“有排他性而無對抗力”的。在兩買受人處于均未登記的相同地位時(shí)，屬于競爭原理，相互不得對抗。此時(shí)就第一買受人的主觀進(jìn)行區(qū)分，當(dāng)其無可歸責(zé)的事由時(shí)，須次買受人善意且無過失，反之僅須次買受人的善意，且不以次買受人的登記為前提。而對于兩買受人的權(quán)利對抗誰優(yōu)先的問題，仍是依據(jù)日本民法典第177條的規(guī)定先登記者取得對抗另一方的權(quán)利。*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第52頁；龍?。骸爸袊餀?quán)法上的登記對抗主義”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第140頁。

（2）權(quán)利外觀說，又稱筱冢說

此說認(rèn)為基于一物一權(quán)原則考量，次受讓人取得物權(quán)的結(jié)果是第一受讓人同時(shí)失去權(quán)利。該說之下的次受讓人想要取得物權(quán)，“一方面第一受讓人怠于物權(quán)變動的登記，另一方面次受讓人基于善意且無過失地信賴登記并取得該物權(quán)變動的登記即將第一受讓人的過失同第二受讓人的無過失并列”。*[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第33頁腳注2?！胺粗问茏屓巳舨痪邆漭^第一受讓人更充分的條件，物權(quán)的優(yōu)先地位由第一受讓人獲得?！?同上注，第34頁腳注1。盡管此說在保護(hù)權(quán)利外觀的層面上似乎更為清晰，在機(jī)會均等的前提下較好的協(xié)調(diào)了二者的利益關(guān)系，適用方面也較為高效。但日本學(xué)者鈴木曾提出自己的疑問：“除了與出賣人簽約的先后因素外，外部的情況全都一樣，仍賦予第一受讓人以當(dāng)然的優(yōu)越地位是不合理的，可見公信力說在這一點(diǎn)上是站不住腳的。”*同上注，第34頁腳注1、第47頁腳注3。

在日本，因其民法的通說并不承認(rèn)不動產(chǎn)的登記具有公信力，*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，渠濤譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第33頁；[日]田山輝明：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第43頁。此便與民法的基本精神相違背，且“因不動產(chǎn)法也不存在過失問題，未能揭示其發(fā)生的根據(jù)”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第53頁。另外，“用公信力說解釋物權(quán)變動雙重讓與的法律構(gòu)成，存在難以說清的制度困境”。*[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第30頁腳注1。

縱觀以上各學(xué)說，債權(quán)效果說認(rèn)為未登記的前一行為僅是債權(quán)行為并未發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果與登記對抗規(guī)則下的物權(quán)變動依據(jù)當(dāng)事人雙方的意思即可發(fā)生的宗旨相違背；作為事實(shí)上的物權(quán)人本可以針對無權(quán)利人等主張物權(quán)請求權(quán)，此明顯超出了債權(quán)所具有的效力，反之，如若承認(rèn)債權(quán)效果說，前一買受人作為債權(quán)人其所享有的債權(quán)并非我國侵權(quán)法上的對象而無從主張救濟(jì)。因此債權(quán)效果說在日本法上僅具有學(xué)說史上的意義，在我國法上也不存在生存空間。

相對無效說認(rèn)為未登記的物權(quán)變動統(tǒng)一對第三人無效力而無需主張，但因在意思主義物權(quán)變動前提下，前一物權(quán)變動是客觀存在的，其僅因未登記即被否認(rèn)物權(quán)存在的效力似乎不妥，而且若無第三人存在時(shí)，效力如何未作說明。一般來說一項(xiàng)法律行為若想對當(dāng)事人之外的第三人發(fā)生效力，必須有其主觀上的參與，第一買賣當(dāng)事人的物權(quán)變動，未經(jīng)第三人的參與或認(rèn)可，相應(yīng)地，第三人對物權(quán)變動也無權(quán)利或負(fù)擔(dān)可言，同時(shí)第三人也不得妨礙第一買賣當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的履行。若一項(xiàng)法律關(guān)涉到第三人利益，而此第三人并不知情，則該法律行為不得對其產(chǎn)生不利益即不得約束該第三人，但并非該說主張的物權(quán)變動對第三人無效或否定該行為的法律后果，否則法律上未經(jīng)登記的物權(quán)在沒有第三人的前提下其存在就沒有意義。總之，未經(jīng)登記的物權(quán)變動是客觀存在、不容否認(rèn)的，并能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。相對無效說將未登記物權(quán)變動對第三人的效力單獨(dú)抽離，并不能有效解決爭議物權(quán)的權(quán)屬變動問題。

不完全物權(quán)變動說認(rèn)為，在權(quán)利人完成物權(quán)變動登記之前取得的皆是不完全的物權(quán)，先完成登記者獲得完全的所有權(quán)。我國學(xué)者王利明贊同該說，認(rèn)為物權(quán)登記在未變更之前，讓與人表現(xiàn)于外的仍是登記權(quán)利人，其有權(quán)再次設(shè)定物權(quán)。因此第一受讓人雖事實(shí)上取得物權(quán)，但是該物權(quán)仍是效力受限制的物權(quán)，并非完全的所有權(quán)。*參見王利明：《物權(quán)法研究》（上），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第389頁。依據(jù)物權(quán)變動的規(guī)則，物權(quán)的取得雖是一個(gè)轉(zhuǎn)移的過程，物權(quán)的權(quán)能也可以分離，但是排除共有的不完全變動，將雙重讓與情形下的所有權(quán)解讀為事實(shí)上所有權(quán)和表征上的所有權(quán)并存是不可能的，此不僅與物權(quán)的支配排他性本質(zhì)和一物一權(quán)原則相違背，也是將登記作用異化的結(jié)果，在所有權(quán)歸屬的體系解釋上遭遇巨大障礙，而且不完全物權(quán)的性質(zhì)類似于債權(quán)，較難把握，與前述的債權(quán)效果說差異不大。

法定證據(jù)說作為程序法上的判斷規(guī)則，運(yùn)用到解決實(shí)體法上權(quán)利歸屬的問題似有不妥。首先，在實(shí)體法上的物權(quán)變動確實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，沒有實(shí)際存在的物權(quán)何談對抗力問題，對對抗力加以確認(rèn)的效果就是對物權(quán)具備對抗要件的肯定。其次，將登記作為取得物權(quán)的法定證據(jù)，可推導(dǎo)出登記為物權(quán)變動生效要件的結(jié)論，此便與登記對抗的規(guī)則相矛盾。再者，法定證據(jù)說即使作為程序法上的判斷規(guī)則，也未對在雙重讓與的法律構(gòu)成兩受讓人均未完成登記的情況下，物權(quán)的歸屬作出合理的解釋，因此將登記作為程序法判斷物權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間先后的證據(jù)和裁判依據(jù)，并未有效解決論題爭議，有舍本逐末的嫌疑。

公信力說是以承認(rèn)登記對抗下物權(quán)登記具有公信力為基礎(chǔ)的，雖與傳統(tǒng)日本民法上不承認(rèn)不動產(chǎn)登記具有公信力的民法精神相違背，但還是有其存在的社會背景。*無論公信力說中的限制信賴保護(hù)說還是權(quán)利外觀說，其主張的公信力皆是一種“相對公信主義”而非“絕對公信主義”。絕對公信主義是依據(jù)德國法創(chuàng)設(shè)，因德國登記官被賦予對權(quán)利關(guān)系的實(shí)質(zhì)性審查權(quán)，并以此為基礎(chǔ)賦予登記公信力，在多重物權(quán)變動時(shí)不考慮第一受讓人主觀上是否有過錯(cuò)，也不要求次受讓人是否有過失，只要是善意信賴物權(quán)登記，即會產(chǎn)生如同信賴真實(shí)登記的法律效果。相對公信主義下的物權(quán)變動不僅要求第一受讓人對于物權(quán)變動的未登記有過失，而且要求次受讓人在權(quán)利取得要件上主觀無過失，以尋求責(zé)任和利益分配的平衡。具體到物權(quán)變動的一物二賣，即要求物權(quán)登記與實(shí)際物權(quán)人的不一致只發(fā)生在出賣人身上時(shí)，次受讓人才能得到保護(hù)這樣一種形式。一方面，日本民法雖理論上不承認(rèn)登記的公信力，但事實(shí)上卻賦予了登記簿相當(dāng)程度的信賴；另一方面，商品交易的發(fā)展和頻繁引發(fā)了對第三人保護(hù)的要求，而日本民法上不承認(rèn)不動產(chǎn)公信力又沒有相應(yīng)的可銜接的配套制度如善意取得等，無法協(xié)調(diào)真實(shí)權(quán)利人與第三人之間的利益關(guān)系，因此特定的社會環(huán)境即制度調(diào)整的真空狀態(tài)為公信力說的實(shí)施提供了條件，也使其成為民法上爭議較大的學(xué)說。但反觀該學(xué)說，也不乏問題。一般認(rèn)為公示產(chǎn)生公信力，公信原則作為公示原則的補(bǔ)充。在承認(rèn)登記具有公信力的前提下即允許第三人可以依據(jù)登記公示推斷并且信任登記者為物權(quán)人并與之交易。然而在登記對抗物權(quán)變動模式下，登記并非是物權(quán)變動的必備條件，相應(yīng)地就沒有公信原則產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)。另外，如果承認(rèn)登記的公信力就相應(yīng)地承認(rèn)了登記是物權(quán)變動的必要條件，此便與登記對抗規(guī)則相違背。因此公信力說著重尋求次受讓人獲得爭議物權(quán)的依據(jù)而非解決未登記物權(quán)變動的效力及爭議物權(quán)人之間權(quán)利的平衡問題，此說也非合理選擇。

具體到第三人主張說，相較于相反事實(shí)主張說認(rèn)為第三人可通過反對物權(quán)變動或主張物權(quán)不能同時(shí)存在的事實(shí)即可使前一物權(quán)變動歸于未發(fā)生的不妥之處，雖然第三人否認(rèn)權(quán)說的權(quán)利來源備受質(zhì)疑，但較前述其他學(xué)說更符合登記對抗的本意而成為日本最持久的學(xué)說。此學(xué)說在中國也廣受支持，如臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“所謂不得對抗第三人，并非其物權(quán)行為無效，只是第三人可以否認(rèn)其物權(quán)變動之效力而已?！?史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第30頁。劉春堂認(rèn)為物權(quán)變動非經(jīng)登記不能對抗的法律效果必須第三人主張物權(quán)變動的效力不存在時(shí)才發(fā)生對抗力問題，而非因未登記的事實(shí)而自然發(fā)生。*參見劉春堂：《民商法論集》（2），中國臺灣地區(qū)三民書局1985年版，第181～182頁；轉(zhuǎn)引自孫鵬：《物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心》，法律出版社2004年版，第236頁。大陸也有學(xué)者認(rèn)為未完成公示的物權(quán)變動并不影響在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，只是在關(guān)涉第三人利益時(shí)，該第三人完全可以根據(jù)意思自治對物權(quán)變動的效力予以否認(rèn)或者承認(rèn)。*參見黃松有主編：《物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第114～115頁。本文也認(rèn)同將第三人否認(rèn)權(quán)說作為解釋我國登記對抗法律含義及法律構(gòu)成的依據(jù)，且理論界對于第三人否認(rèn)權(quán)說的質(zhì)疑——第三人否認(rèn)權(quán)利的來源以及第三人取得后續(xù)物權(quán)的依據(jù)，均可以通過現(xiàn)行法律制度得以有效協(xié)調(diào)和解決。

3.我國登記對抗規(guī)則的法律構(gòu)成

就我國而言，盡管登記對抗主義規(guī)則法律構(gòu)成是理論上爭議點(diǎn)，我國也有學(xué)者認(rèn)為公示對抗主義之物權(quán)變動與公示模式，其科學(xué)性值得懷疑，*參見孫鵬：《物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心》，法律出版社2004年版，第6頁。但我國《物權(quán)法》仍再次確定了登記對抗主義的物權(quán)變動規(guī)則。對于其法律構(gòu)成，爭議較多的是第三人主張說和公信力說。如前所述，在登記對抗的物權(quán)變動規(guī)則下，當(dāng)事人可以通過意思自治實(shí)現(xiàn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是若其物權(quán)變動想達(dá)到對抗第三人的效果，則須具備對抗登記的要件。登記的意義是當(dāng)?shù)谌嗣鎸镜臋?quán)利時(shí)，須作出消極的認(rèn)知即被推定其已經(jīng)知悉此登記物權(quán)的變動并被要求尊重現(xiàn)有的物權(quán)狀態(tài)，須在行為邊界內(nèi)進(jìn)行意思自治。對抗含義中的登記所具有僅是宣示性而非設(shè)權(quán)性效果，即僅具有權(quán)利的公示作用，而不具有決定權(quán)利變動的形成力。登記對抗旨在說明前一物權(quán)變動所產(chǎn)生的效力問題而非尋求后一物權(quán)變動歸屬的根據(jù)，后第三人是否取得爭議標(biāo)的物的物權(quán)還需借助物權(quán)變動的相關(guān)制度和條件予以認(rèn)定。相對而言，公信力說的核心是在尋求第三人取得爭議物權(quán)的根據(jù)即第三人信賴登記權(quán)利的真實(shí)存在，而非說明前一未登記物權(quán)變動的效力，偏離了登記對抗規(guī)則的本來含義。再者，公信力的作用機(jī)制是后一買受人之所以取得所有權(quán)是基于對物權(quán)登記名義人的真實(shí)信賴而非前一物權(quán)變動登記的欠缺，此與登記對抗規(guī)則的作用機(jī)制相去甚遠(yuǎn)，反而與善意取得制度的價(jià)值難以區(qū)分，若承認(rèn)登記對抗規(guī)則下的登記具有足夠的公信力，可以直接借助此來實(shí)現(xiàn)交易安全的維護(hù)，而登記對抗制度真實(shí)意義的存在價(jià)值甚微。否定第三人主張說的學(xué)者提出兩方面的質(zhì)疑：一是認(rèn)為其難以解釋第三人取得物權(quán)的根據(jù)；*參見龍?。骸爸袊餀?quán)法上的登記對抗主義”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第143頁。二是第三人否認(rèn)權(quán)來源的依據(jù)何在？就第一個(gè)質(zhì)疑來說，如前所述，事實(shí)上第三人主張說僅是給予第三人否定前一物權(quán)變動效力的權(quán)利，并不涉及闡釋自己獲得爭議標(biāo)的物物權(quán)的依據(jù)，即其物權(quán)的獲得還需借助其他相關(guān)的取得物權(quán)的條件予以界定，因此第三人獲得物權(quán)的依據(jù)并不是其討論的范疇，而是等待其他制度對其進(jìn)行認(rèn)定的問題。就第二個(gè)問題而言，因物權(quán)排他性支配權(quán)的本質(zhì)，若想為外界公眾所知，須借助一定的公示方式，而“登記”作為登記對抗規(guī)則下物權(quán)變動具備對抗力的公示方式，是物權(quán)對抗力的來源，也是對外效力的重要維護(hù)?；谇耙晃餀?quán)人未為登記的事實(shí)，第三人可以對現(xiàn)有名義登記產(chǎn)生消極的推定而非真實(shí)信賴登記的積極推定，即只能認(rèn)為不存在與之公示的權(quán)利相反的物權(quán)變動。因此第三人具有的否認(rèn)權(quán)可認(rèn)為是來自于法律性擬制——未登記的物權(quán)變動對第三人無效。

綜上所述，登記對抗規(guī)則主要是解決一物數(shù)賣的情形下真實(shí)權(quán)利人和第三人之間的利益平衡關(guān)系，而非專側(cè)重于第三人利益的保護(hù)。公信力說在日本有其存在的特定的社會環(huán)境和法律背景。相較于我國，在登記對抗的物權(quán)變動規(guī)則下，第三人行使否認(rèn)權(quán)后，爭議標(biāo)的物的所有權(quán)回復(fù)于原權(quán)利人，善意第三人取得該物權(quán)的權(quán)利可通過物權(quán)變動制度實(shí)現(xiàn)，即登記對抗規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的是在登記欠缺公信力，第三人通過否認(rèn)存在的未登記物權(quán)對其的效力，獲得平等交易新物權(quán)的機(jī)會；后續(xù)第三人想要取得爭議標(biāo)的物的物權(quán)還需要符合物權(quán)變動的其他條件來實(shí)現(xiàn)，因此第三人主張說較好的協(xié)調(diào)了登記對抗和后續(xù)物權(quán)取得制度的關(guān)系，符合我國制度體系的強(qiáng)制。公信力說卻在一定程度上異化了登記對抗規(guī)則的本意，模糊了登記對抗和善意取得的界限，使其發(fā)揮了類似于善意取得制度的功能，有越俎代庖之嫌，不符合我國現(xiàn)有的制度體系，其適用在我國也相對地欠缺一定的條件。另外，第三人對于前述物權(quán)變動是否承認(rèn)擁有選擇權(quán)，即未登記不能對抗的效力也并非依據(jù)前一物權(quán)人未登記的事實(shí)而自然發(fā)生，而是須第三人出現(xiàn)并予以否認(rèn)，此在保證市場交易效率和第三人利益方面達(dá)到平衡，與我國現(xiàn)行立法宗旨吻合。

（三）對第三人范圍界定法理基礎(chǔ)的認(rèn)識

物權(quán)的根本屬性是支配性，其后續(xù)物權(quán)效力的理論也是在保障支配效力實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上展開的?；谖餀?quán)強(qiáng)大的支配排他性，其歸屬和變動關(guān)涉到當(dāng)事人以外的第三人的利益，因此物權(quán)的公示成為必要。然物權(quán)變動公示與否并不能否定當(dāng)事人間權(quán)利的變動，其本意只是在使已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動及歸屬狀態(tài)公之于眾即賦予了公示權(quán)利以對抗力——第三人負(fù)有對公示權(quán)利尊重的消極義務(wù)。公示原則是物權(quán)對抗力的來源，對抗力制度又是物權(quán)取得對世效力的重要維護(hù)。

登記對抗規(guī)則中的登記僅具有權(quán)利的公示作用，而不具有設(shè)權(quán)性，無決定權(quán)利變動的形成力，即第三人面對公示的權(quán)利時(shí)，可以據(jù)此信賴不存在與公示所表現(xiàn)出的權(quán)利相反的權(quán)利，是一種消極的、非確定性的保護(hù)。第三人否認(rèn)權(quán)說是指前一未完成登記公示的物權(quán)變動在當(dāng)事人之間已經(jīng)真實(shí)有效成立并產(chǎn)生完全的法律效力，只是牽扯到第三人利益時(shí)，該第三人可以否認(rèn)未登記的物權(quán)變動對其的效力即在對外關(guān)系上有所限制——不能向外主張。但應(yīng)明確的是此說僅為后續(xù)可能存在的新物權(quán)變動提供平等交易機(jī)會，并不能說明爭議標(biāo)的物的物權(quán)已為第三人取得，若第三人想要取得，還須符合后續(xù)物權(quán)取得的相關(guān)要件。因此，我國登記對抗的法律構(gòu)成采用第三人否認(rèn)權(quán)說，不僅符合我國的登記對抗規(guī)則的本意和作用機(jī)制，更契合我國法律的制度體系。

三、登記對抗規(guī)則下第三人范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)

我國《物權(quán)法》頒布之前的法律對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，規(guī)定的是“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”，《物權(quán)法》中特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立，土地承包經(jīng)營權(quán)及地役權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)，統(tǒng)一對第三人增加了“善意”的要求，但仍舊未對第三人的范圍作出明確的規(guī)定。如前所述，我國理論界對此未展開深入的討論，實(shí)務(wù)界也未形成統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。反之，在域外尤其是日本，對第三人范圍的研究較為成熟，雖形成不同的觀點(diǎn)，但大都從兩方面來討論未經(jīng)登記不得對抗第三人的范圍，一是第三人客觀上應(yīng)否受限制？如果受限制，那限制基準(zhǔn)為何；二是第三人主觀要件選擇即是否應(yīng)有善意惡意的二次排除。*參見王茵：《不動產(chǎn)物權(quán)變動與交易安全——日德法三國物權(quán)變動模式的比較研究》，商務(wù)印書館2004年版，第130～134，244～267頁。早期日本，在學(xué)說和判例中出現(xiàn)無限制說和限制說。無限制說認(rèn)為，“因日本民法典第177條關(guān)于登記對抗第三人未作任何限制，一般認(rèn)為未登記的物權(quán)變動不能對抗所有第三人即物權(quán)變動當(dāng)事人以外的所有的人”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第53～54頁。但此解釋下的第三人又引發(fā)了兩大問題，一是實(shí)質(zhì)上無權(quán)利的登記名義人可請求真正權(quán)利人為登記名義人的回復(fù)，不能達(dá)到保護(hù)正當(dāng)權(quán)利人的目的；二是如果第三人范圍沒有限制和登記生效的法律效果并無差異，不符合法理和公平原則的要求，且基于日本當(dāng)時(shí)的社會現(xiàn)狀和習(xí)慣，存在眾多未登記但值得保護(hù)的物權(quán)。因此無限制說遭到學(xué)者的反對而逐漸衰敗了。后日本對于第三人范圍的限制從大審院明治41年12月15日聯(lián)合部判決開始，認(rèn)為“第三人應(yīng)為有主張登記欠缺正當(dāng)利益的人，即與不動產(chǎn)的得喪變更無利害關(guān)系者不符合第三人的規(guī)定”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第55頁；[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第2頁腳注3。雖有學(xué)者對于認(rèn)定第三人提出不同的抽象標(biāo)準(zhǔn)，但皆是在限制說的前提下討論。我國對于無限制說和限制說也有據(jù)可循。在司法實(shí)踐中存在無限制說的判決，“一般將不得對抗第三人解釋為不得對抗當(dāng)事人之外的一切第三人”，*劉本榮：“中國船舶物權(quán)登記對抗主義的實(shí)際運(yùn)行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1～2期，第60頁。如作為已經(jīng)取得船舶所有權(quán)的被告，其未經(jīng)登記也不得對抗作為一般債權(quán)人的原告。*參見司玉琢：《海商法專論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第69～70頁。而我國理論界有學(xué)者認(rèn)為第三人應(yīng)是與案涉法律關(guān)系有利害關(guān)系的其他民事主體，*參見于飛：“論民法上第三人的保護(hù)”，載《南京大學(xué)法學(xué)評論》2003年秋季號，第79頁；王應(yīng)富、李登杰：“動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗效力論”，載《江西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期，第4頁；汪志剛：“準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，載《中外法學(xué)》2011年第5期，第1028頁。在對第三人進(jìn)行限制的觀點(diǎn)下，“權(quán)利人的物權(quán)變動即使未登記也可以對抗某些第三人”。*黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第115頁。綜上，對于登記對抗規(guī)則下第三人范圍問題，理論界缺乏對其系統(tǒng)化的研究，《物權(quán)法》僅從主觀上對第三人進(jìn)行限制，且未對其范圍進(jìn)行類型化，司法實(shí)踐上更是適用標(biāo)準(zhǔn)不一。第三人范圍問題作為登記對抗規(guī)則下的固有爭議，何者享有否認(rèn)權(quán)，未明確不只是理論體系上的缺失，更會對司法適用帶來困擾。

（一）第三人客觀范圍的界定

第三人的客觀范圍是指在登記對抗規(guī)則下不考慮第三人主觀要件的基礎(chǔ)上，物權(quán)變動未登記不得對抗的主體范圍。對此可從第三人范圍的理論抽象標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)體分類標(biāo)準(zhǔn)兩方面論證。

1.理論抽象標(biāo)準(zhǔn)

對于登記對抗規(guī)則下第三人范圍采取限制說，已是眾望所歸，只是采用何種限制的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)說爭論不一。從日本法的發(fā)展來看，其抽象標(biāo)準(zhǔn)主要有“正當(dāng)利益說”、“有效關(guān)系說”以及“對抗關(guān)系說”。對于以上觀點(diǎn)可以結(jié)合我國具體情形予以借鑒。

1.1 正當(dāng)利益說

前文所述第三人限制說的判決主張“第三人應(yīng)排除當(dāng)事人及其繼承人并且對不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的欠缺有正當(dāng)利益的人”。*[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第10頁。聯(lián)合部判決認(rèn)為“對抗僅在彼此利益相悖時(shí)發(fā)生，即應(yīng)將第三人局限于與不動產(chǎn)的物權(quán)變動有利害關(guān)系者”。*同上注，第2頁腳注3。因此該說的理論基礎(chǔ)是對抗僅發(fā)生在利害關(guān)系人之間，法律僅保護(hù)對該登記欠缺有正當(dāng)利益的人。具體來說，屬于第三人范圍的包括：對于同一不動產(chǎn)，依正當(dāng)權(quán)原取得所有權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)或租借權(quán)的人、查封債權(quán)人、加入分配債權(quán)人等。不屬于第三人范圍的是對于同一不動產(chǎn)，非依正當(dāng)權(quán)原而主張權(quán)利者（無權(quán)利人）或侵權(quán)行為人。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第55頁。

對此學(xué)說的批判主要來自于兩個(gè)方面：一是在侵權(quán)行為的問題上如同無限制說并不能完全排除“侵權(quán)行為人”。例出賣人甲將標(biāo)的物出賣給買受人乙，但是未進(jìn)行物權(quán)轉(zhuǎn)移登記，此時(shí)侵權(quán)行為人丙造成了該標(biāo)的物的損害，對于侵害物權(quán)的損害賠償丙應(yīng)當(dāng)向誰履行？是否有權(quán)利拒絕未登記物權(quán)人乙的請求？根據(jù)法理，侵權(quán)行為人對物權(quán)進(jìn)行侵害，自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但是為避免二次賠償應(yīng)有權(quán)利知悉其債務(wù)的履行對象，即向誰履行才可達(dá)到清償侵權(quán)之債的目的，基于此因乙未完成物權(quán)變動的登記，丙應(yīng)有權(quán)拒絕乙要求賠償?shù)恼埱?，此時(shí)丙即是上述所言的對登記欠缺有正當(dāng)利益的人。但是卻與限制說應(yīng)排除侵權(quán)行為人矛盾。二是有學(xué)者認(rèn)為單純的“正當(dāng)性”略顯空洞，*參見[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第10頁。因正當(dāng)利益是一個(gè)抽象概括概念，對第三人的限制基準(zhǔn)無法明確具體化，引發(fā)爭議，造成第三人范圍過大。且在實(shí)踐中很難有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，大多依賴于法官的自由裁量權(quán)。

1.2 有效交易關(guān)系說

針對正當(dāng)利益說的不能完全排除侵權(quán)行為人，我妻榮重新設(shè)定了第三人范圍的標(biāo)準(zhǔn)即“該不動產(chǎn)有效交易關(guān)系中的第三人”，認(rèn)為從登記作為保障交易安全的價(jià)值出發(fā)，處于有效交易關(guān)系的第三人須具備登記才可對抗，但對除此之外的其他人未登記均可對抗。*參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第162～163頁。按此標(biāo)準(zhǔn)可以排除侵權(quán)行為人。

對該說的質(zhì)疑主要是在其“有效交易關(guān)系”具體內(nèi)容未得到明確，引發(fā)了對交易關(guān)系的兩種解釋：一是對交易關(guān)系做廣義理解——即只要與債務(wù)人有債權(quán)行為，就可以認(rèn)定為屬于第三人的范圍時(shí)，第三人的范圍過寬如一般債權(quán)人、租賃中的債權(quán)人皆包括在內(nèi)。二是若對“對抗”的含義限定在“所有權(quán)歸屬的抗?fàn)庩P(guān)系”中，*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第56頁。上述一般債權(quán)人和租賃人即不包括在內(nèi)，僅是標(biāo)的物所有權(quán)或他物權(quán)的獲得者。我國有學(xué)者認(rèn)同此觀點(diǎn)，認(rèn)為未登記不得對抗的第三人應(yīng)是交易關(guān)系中取得物權(quán)的第三人。*參見劉本榮：“中國船舶物權(quán)登記對抗主義的實(shí)際運(yùn)行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1～2期，第62頁；張澎：“機(jī)動車物權(quán)變動中的登記對抗問題”，載《人民司法》2010年第19期，第35頁。

1.3 對抗關(guān)系說

對抗關(guān)系說又稱“或者吃掉或者被吃說”、“對抗問題限定說”。此說認(rèn)為，對第三人進(jìn)行限制的前提是有可能發(fā)生“對抗”關(guān)系，即只有處在對抗關(guān)系中的人才可，反之則非此討論的范疇。另該說確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：“爭奪相互間不能并存的物權(quán)的優(yōu)先效力的人”*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第56頁?；颉疤幵谙嗷帄Z物的支配關(guān)系中，被認(rèn)為是因信賴登記而行動者”。*[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第11頁。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，前述的租借人及一般債權(quán)人等不會被認(rèn)為是登記對抗下第三人的范圍。我國學(xué)者中贊同該說者較多。*參見屈茂輝：“動產(chǎn)物權(quán)登記制度研究”，載《河北法學(xué)》2006年第5期，第6頁。

從以上學(xué)說的解析中可知，“正當(dāng)利益說”基于正當(dāng)利益考量，卻未能說明正當(dāng)利益的具體含義，且當(dāng)侵權(quán)責(zé)任人面對實(shí)際權(quán)利人和名義登記人時(shí)，實(shí)際權(quán)利人不能排除侵權(quán)責(zé)任人的主張；“有效交易關(guān)系說”同樣未能定性交易關(guān)系是指具有物權(quán)關(guān)系還是債權(quán)關(guān)系，存在瑕疵；而“對抗關(guān)系說”在彌補(bǔ)上述兩學(xué)說的缺失的基礎(chǔ)上，逐漸完善登記對抗下第三人范圍判斷標(biāo)準(zhǔn)。相較于前兩種學(xué)說，“對抗關(guān)系說”更符合對抗理論。但此學(xué)說是否適用于所有案情，尚存疑問。*參見[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第11頁?，F(xiàn)實(shí)中以“登記”為確定交易關(guān)系之基準(zhǔn)，實(shí)有不能否定之益，因登記不只具有權(quán)利的公示作用，還具有保護(hù)權(quán)利的作用，因此“對抗關(guān)系說”還須結(jié)合“權(quán)利保護(hù)資格要件”均衡當(dāng)事人行為的效果，以期完善第三人范圍的抽象標(biāo)準(zhǔn)。

1.4 權(quán)利保護(hù)資格要件

“登記在實(shí)體法上和程序法上具有不同的意義，從第三人保護(hù)的角度看是否要求登記，屬于實(shí)體法上的意義，而某一權(quán)利及權(quán)利變動是否應(yīng)該如實(shí)的公示于登記，以及是否應(yīng)該賦予其得以公示的資格和能力屬于程序法上的意義?！?[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第12頁。登記的作用不僅具有公示功能，還具備權(quán)利的保護(hù)功能，當(dāng)其發(fā)揮的是保護(hù)權(quán)利的作用時(shí)，此種登記即是權(quán)利保護(hù)資格要件。“登記作為權(quán)利的保護(hù)要件是指盡管某些人并非處于前述的對抗關(guān)系，但有條件登記公示而未實(shí)施者，就會陷于相對不利益的地位?！?同上注，第13頁。登記作為“權(quán)利保護(hù)資格要件”的存在，其僅具有延期未登記權(quán)利人權(quán)利的效果，即在其權(quán)利未登記之前，利害關(guān)系人可以以權(quán)利未登記進(jìn)行抗辯，但當(dāng)權(quán)利獲得登記之后，義務(wù)人仍未履行的義務(wù)，便再無抗辯的權(quán)利?！皺?quán)利保護(hù)資格要件”區(qū)分為權(quán)利的保護(hù)和責(zé)任的免除兩方面的意義。

登記在發(fā)揮權(quán)利保護(hù)的作用時(shí)，例如甲將自有一物出租給丙，后又出賣給乙，未完成登記，此時(shí)乙丙的權(quán)利并非對抗關(guān)系，不屬于第三人的范疇，可以并存，但出于對丙權(quán)利的維護(hù)，要求乙進(jìn)行登記是合理的，因丙作為債務(wù)人，有權(quán)利知悉其須向履行債務(wù)的真正債權(quán)人，否則可以登記為準(zhǔn)，向登記權(quán)利人履行。此便是登記在保護(hù)權(quán)利方面所具備的功能。再者是因?yàn)樵谒袡?quán)轉(zhuǎn)移之后，租賃人被通知租金債務(wù)的轉(zhuǎn)移，此時(shí)即使沒有登記也可以對抗租賃人，即登記并非買受人權(quán)利的唯一保護(hù)要件。登記作為責(zé)任免除的條件時(shí)，例一物的所有權(quán)由甲轉(zhuǎn)移給乙，尚未進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記，后此物導(dǎo)致了第三人丙的損害。此時(shí)甲乙丙之間非對抗關(guān)系，針對丙的侵權(quán)損害請求，名義登記人甲自無理由拒絕損害賠償義務(wù)，即應(yīng)承擔(dān)未轉(zhuǎn)移登記的不利益。

綜上，在登記對抗規(guī)則下，“對抗關(guān)系說”最能反應(yīng)其本質(zhì)，第三人否認(rèn)權(quán)說中的第三人的客觀范圍可以通過對抗關(guān)系認(rèn)定，即客觀上屬于對抗關(guān)系的第三人皆有權(quán)利否認(rèn)前一未登記物權(quán)變動對其的效力。在上述當(dāng)事人怠于登記特別是登記發(fā)揮的是權(quán)利保護(hù)資格要件作用的案例中，盡管此類第三人不屬于對抗關(guān)系，對未登記的物權(quán)變動沒有否認(rèn)權(quán)，嚴(yán)格上應(yīng)不屬于登記對抗規(guī)則下第三人的客觀范圍，但未登記對其仍具有抗辯物權(quán)人權(quán)利延期履行的意義，因此，登記對抗規(guī)則下第三人的范圍尚須借助程序法上的登記對于物權(quán)變動所具有的確認(rèn)和證明作用*參見李永軍、肖思婷：“我國《物權(quán)法》上登記對抗和登記生效模式并存思考”，載《北方法學(xué)》2010年第3期，第38頁。來實(shí)現(xiàn)物權(quán)的完滿狀態(tài)。因此若將純粹的對抗關(guān)系說下的第三人認(rèn)定為狹義的登記對抗規(guī)則下第三人范圍，則不妨將我國登記對抗規(guī)則下第三人范圍的抽象標(biāo)準(zhǔn)作一個(gè)廣義的理解，即將第三人所具有的權(quán)利延期的抗辯納入到登記對抗的范圍當(dāng)中。換言之，登記對抗規(guī)則下第三人范圍應(yīng)該是“對抗關(guān)系說”和“權(quán)利保護(hù)資格要件”相得益彰的結(jié)合。一方面，不論是對抗關(guān)系中的第三人還是非對抗關(guān)系中的第三人，只有完成登記，才可妥善解決法律關(guān)系中的各方利益平衡問題，使登記物權(quán)人享受物權(quán)具有的圓滿利益。另一方面，在追尋第三人的具體范圍時(shí)，應(yīng)首先區(qū)分登記具有對抗關(guān)系要件和權(quán)利保護(hù)資格要件的不同功能，即屬于狹義的、純粹的第三人否認(rèn)權(quán)說中的第三人范圍還是作為權(quán)利保護(hù)資格要件中的第三人范圍，再針對各類型第三人進(jìn)行具體分析。

2.實(shí)體分類標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)前述描述的登記對抗下第三人范圍界定的抽象標(biāo)準(zhǔn)，具體化為以下各類型。

2.1 物權(quán)取得人

物權(quán)取得人是指對同一標(biāo)的物從同一出讓人處取得所有權(quán)或他物權(quán)的人。按照物權(quán)法的基本原則和物權(quán)屬性，物權(quán)有可并存和不可并存兩種，對于不可并存的物權(quán)關(guān)系屬于爭奪對物的支配關(guān)系即前述的對抗關(guān)系；而可以并存的物權(quán)之間雖非“或吃掉或被吃掉”的關(guān)系，是可以和諧相處的，但要求登記是為滿足“權(quán)利保護(hù)資格要件”，是出于其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或責(zé)任的免除。

（1）不能并存的物權(quán)取得者

在《物權(quán)法》規(guī)定的登記對抗規(guī)則下，處于對抗關(guān)系的物權(quán)取得者主要有：

第一，所有權(quán)的受讓人。一是特殊動產(chǎn)的一物二賣的所有權(quán)的受讓人，即就同一特殊動產(chǎn)出賣人在出賣給第一買受人時(shí)未進(jìn)行物權(quán)變動的登記，后又出賣給第三人。因一物一權(quán)原則的限制，兩受讓人之間處于爭奪物的支配權(quán)的對抗關(guān)系。在第一買受人已經(jīng)獲得交付但未登記的情況下，后續(xù)的買受人不論是否已經(jīng)受領(lǐng)交付抑或取得登記，此第三人均可主張前一物權(quán)變動對自己無效，但其是否取得爭議標(biāo)的物的物權(quán)須依據(jù)是否符合物權(quán)取得條件判斷。因此一物二賣情形下所有權(quán)的受讓人屬于未登記不得對抗的第三人范圍。二是動產(chǎn)抵押權(quán)與所有權(quán)人的關(guān)系。如動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)立，但是未登記，所有權(quán)人又將該動產(chǎn)出賣給第三人，此時(shí)未登記的抵押人與買受人之間是爭奪物的利益的對抗關(guān)系。在奉行登記具有對抗作用的規(guī)則下，即使抵押權(quán)已經(jīng)成立，但因欠缺登記，在后買受人可以否定抵押對其的效力而受讓所有權(quán)。因此此類買受人屬于未登記不得對抗第三人的范圍。

第二，后續(xù)成立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的擔(dān)保物權(quán)人。一是未登記的所有權(quán)與后續(xù)成立的抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)之間的沖突即出賣人將一特殊動產(chǎn)出賣給買受人，但未登記，后又將此動產(chǎn)向第三人設(shè)定抵押或?yàn)榈谌顺鲑|(zhì)，此第三人與所有權(quán)人處于爭奪物的利益的對抗關(guān)系，有權(quán)否定未登記所有權(quán)對其的效力，則在后續(xù)抵押權(quán)完成登記具備實(shí)現(xiàn)的條件時(shí)或者質(zhì)權(quán)條件成立時(shí)，受讓人只能接受受抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)限制的所有權(quán)，即此時(shí)抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人屬于不登記不得對抗的第三人范圍。二是對于同一標(biāo)的物上存在數(shù)個(gè)抵押權(quán)或是抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)并存，前者的抵押權(quán)未為登記時(shí)，二者處于爭奪標(biāo)的物的利益即何者優(yōu)先受償?shù)膶龟P(guān)系，因此后續(xù)的抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人有權(quán)否認(rèn)前一未登記抵押權(quán)對其的效力。只要在先的抵押權(quán)未完成登記，其雖在當(dāng)事人之間確已經(jīng)成立，但就第三人而言不會影響后續(xù)其擔(dān)保物權(quán)的成立。在多個(gè)擔(dān)保物權(quán)并存的情況下，各自實(shí)現(xiàn)的順序還需依據(jù)其是否有優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的條件。因此后續(xù)成立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的擔(dān)保物權(quán)人屬于未登記不得對抗的第三人的范圍。

第三，土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人等后續(xù)成立的用益物權(quán)人。如土地承包經(jīng)營權(quán)一權(quán)二轉(zhuǎn)的情況下，第一受讓人未進(jìn)行相應(yīng)的登記，后買受人有權(quán)否定前一轉(zhuǎn)讓的效力，若第二受讓人進(jìn)行了用益物權(quán)的登記，同一塊土地上土地承包經(jīng)營權(quán)具有排他性，自然對世效力完全的用益物權(quán)人更值得保護(hù)。再者在建設(shè)用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)上存在一地役權(quán)，但未登記，后該土地轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包給第三人時(shí)，此第三人與前述地役權(quán)人之間是對抗關(guān)系，可以否認(rèn)前一未登記的地役權(quán)對其不發(fā)生效力，有取得無負(fù)擔(dān)的建設(shè)用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)的可能。因此土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等后續(xù)的用益物權(quán)人屬于未登記不得對抗的第三人范圍。

（2）可以并存的物權(quán)取得者

我國《物權(quán)法》規(guī)定的可以并存物權(quán)取得者主要有地役權(quán)的物權(quán)變動未登記，物權(quán)人之間的關(guān)系。

以地役權(quán)的物權(quán)變動未登記為例，甲乙分別在自有土地上享有土地承包經(jīng)營權(quán)，后為引水灌溉，甲地為供役地，乙地為需役地，二者簽訂地役權(quán)合同，并完成了地役權(quán)的登記。后甲將土地承包經(jīng)營權(quán)讓與丙，根據(jù)地役權(quán)和其土地承包經(jīng)營權(quán)不可分離的法律屬性，*詳見《物權(quán)法》第166、167條規(guī)定。并同時(shí)繼受了甲地所享有的地役權(quán)。因案例中乙和丙非對抗關(guān)系，二者權(quán)利可以并存，相較于丙，乙不屬于第三人的范圍，但因丙未對地役權(quán)變動進(jìn)行登記，且乙須明確誰才是真正的價(jià)金支付請求權(quán)人而避免使自己陷入不利益，因此，乙自然有權(quán)拒絕地役權(quán)價(jià)金向丙履行。若丙欲獲得完整的物權(quán)人身份，須對地役權(quán)進(jìn)行登記，此即是登記作為權(quán)利保護(hù)資格要件的體現(xiàn)。若乙將己有的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)于丁，同樣未進(jìn)行變更登記，此時(shí)面對甲可否請求乙繼續(xù)支付地役權(quán)價(jià)金的問題，乙可以抗辯的理由仍然是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移的登記，*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第59頁。否則仍需承擔(dān)由此帶來的不利益，此即登記作為“權(quán)利保護(hù)資格要件”中所具有的責(zé)任免除功能。因此在先的地役權(quán)變動未登記時(shí)，土地承包經(jīng)營權(quán)人之間可能相互成為第三人。

2.2 租賃債權(quán)人

對于土地承包經(jīng)營權(quán)或是特殊動產(chǎn)的租賃債權(quán)人與買受人（轉(zhuǎn)包人）、抵押人的關(guān)系。首先是租賃在先，買賣或轉(zhuǎn)包在后的情形。例甲將土地承包經(jīng)營權(quán)的出租給丙，后又將其轉(zhuǎn)讓給乙，未進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記。此時(shí)乙與丙并非處于“或吃掉或被吃掉的關(guān)系”，二者的關(guān)系如何？法律考量社會穩(wěn)定與租賃人利益之間的平衡，賦予了其類似于物權(quán)的效力即“租賃權(quán)的物權(quán)化”*參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第148頁。，即在先的租賃權(quán)人對于在后的買受人無需登記對抗原則的保護(hù)。但在買受人無法否認(rèn)租賃權(quán)存在的情況下，是否享有租金的請求權(quán)或解除契約的權(quán)利？雖這并非出于對抗關(guān)系中，可否通過登記屬于權(quán)利保護(hù)資格要件的范疇討論。根據(jù)日本的審判實(shí)務(wù)，買受人承認(rèn)租賃權(quán)的存在而強(qiáng)求支付租金或主張解約時(shí)，必須具備登記。*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第58～59頁。在物權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移而未進(jìn)行同步變動登記的情況下，租賃人有理由拒絕真實(shí)權(quán)利人的要求而向登記名義人支付租金，同樣可以實(shí)現(xiàn)清償債務(wù)的目的。因此物權(quán)轉(zhuǎn)移未登記，權(quán)利取得人應(yīng)受“買賣不破租賃”原則的限制，須承認(rèn)在爭議標(biāo)的物上租賃權(quán)的存在，但是若不具備登記要件，其請求支付租金或解除合同的要求的權(quán)利保護(hù)資格也會受到延期。其次是抵押在先，租賃在后的情形。例對于先押后租而言，設(shè)立在先的抵押權(quán)依法進(jìn)行了登記，在后的租賃權(quán)便受到具有對抗效力的抵押權(quán)的限制，不僅在具備抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)條件時(shí)可以優(yōu)先受償，還可以請求法院解除對抵押權(quán)人發(fā)生損害的租賃關(guān)系。*參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第468～469頁。但若在前的抵押權(quán)并未進(jìn)行抵押登記，雖抵押權(quán)已經(jīng)成立，但當(dāng)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形具備時(shí)，抵押權(quán)人和租賃權(quán)人的利益處于相互爭奪對物的支配利益，不能并存的關(guān)系，因此，根據(jù)“對抗關(guān)系說”因抵押權(quán)人未完成登記，無法對抗后續(xù)的租賃權(quán)人，此在后的租賃權(quán)人屬于未登記不得對抗的第三人的范圍。

2.3 一般債權(quán)人

一般債權(quán)人可根據(jù)其內(nèi)容的不同而有所區(qū)分。無擔(dān)保的債權(quán)人如金錢債權(quán)人等若將其定義為狹義的一般債權(quán)人，那么在債權(quán)人的大范疇中此種破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等相對特殊的債權(quán)人可以定義為廣義的一般債權(quán)人。一般債權(quán)人概念使用不一，在大陸和臺灣地區(qū)是指破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等廣義的一般債權(quán)人?！霸谌毡緟s僅指排除上述特殊債權(quán)人之外的狹義的一般債權(quán)人?！?龍俊：“中國物權(quán)法上的登記對抗主義”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第148頁。在登記對抗規(guī)則下，債務(wù)人的物權(quán)取得人對其未登記的物權(quán)是否可以對抗上述債權(quán)人有不同的觀點(diǎn)，須具體論述。

在日本，判例認(rèn)為其所指的一般債權(quán)人僅存在支配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的可能性，并不具有及時(shí)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性，即“狹義的一般債權(quán)人不能以該債權(quán)方式與受讓人爭奪物的支配關(guān)系，因此不能以登記欠缺為由而否認(rèn)物權(quán)的變動”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第60頁。對于破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等而言，其效力將作用于該物，即取得了對物直接排他性支配權(quán)，形成與物權(quán)取得人爭奪對物的支配關(guān)系，因此都被認(rèn)為是屬于“未經(jīng)登記，不得對抗的第三人”的范圍。

在我國對于物權(quán)取得者未登記可否對抗一般債權(quán)人的情形，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，未登記而已交付的情形下，受讓人所享有的物權(quán)可以對抗一般的債權(quán)人，即一般債權(quán)人不屬于登記對抗的范圍。*參見王利明：《物權(quán)法研究》（上），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第385頁；汪志剛：“準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，載《中外法學(xué)》2011年第5期，第1029頁。其中臺灣學(xué)者王澤鑒論述的最為全面，主張第一，從物權(quán)的排他性出發(fā)，效力優(yōu)于一般債權(quán)是基本原則。第二，依據(jù)權(quán)利的性質(zhì)，存在競存關(guān)系即可認(rèn)定為對抗，同一標(biāo)的物上若同時(shí)存在未登記的物權(quán)和一般債權(quán)，二者不會發(fā)生對抗問題。第三，從交易安全考量，債權(quán)人與債務(wù)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系是基于信賴當(dāng)時(shí)債務(wù)人所展現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)狀況和清償能力，其明可以通過設(shè)定擔(dān)保的形式規(guī)避債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)卻未采取有效方式加以防范，只能自己承擔(dān)由此帶來的不利益。第四，就立法史來言，臺灣地區(qū)這種登記對抗下的解釋與法律移植國美國法的立法本意相符，即無論是否登記均可對抗一般債權(quán)人。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第103～104頁。

基于以上理由，說明一般債權(quán)人絕對不屬于登記對抗的范圍似乎欠妥。首先，以“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則判斷，是對債權(quán)人進(jìn)行籠統(tǒng)討論的結(jié)果，并未考慮到實(shí)質(zhì)上具體的利益關(guān)系，有教條之嫌。況且物權(quán)也并非絕對優(yōu)先于債權(quán)，民法上還存在“買賣不破租賃”等例外原則，其優(yōu)先性某種程度上依賴于是否已取得支配利益，是否具備一定的公示要件。因此應(yīng)當(dāng)就具體案件分析當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，不可一概而論。其次針對一般債權(quán)人對債務(wù)人的信賴風(fēng)險(xiǎn)問題，雖債權(quán)人權(quán)利的設(shè)定時(shí)是基于對債務(wù)人的概括財(cái)產(chǎn)的信賴，與某特定物的物權(quán)變動無關(guān)。但也可能出現(xiàn)債務(wù)人為規(guī)避債權(quán)承擔(dān)，與其他人串通的情形下對一般債權(quán)人進(jìn)行詐害行為。*參見屈茂輝：“動產(chǎn)物權(quán)登記制度研究”，載《河北法學(xué)》2006年第5期，第14頁。再者，在法律繼受方面，母國的法律機(jī)制不一定完全適用于本國，還需針對自身的特殊性進(jìn)行本土化移植。最后，關(guān)于對抗的含義是以雙方均享有合法權(quán)利為前提，正如前所述，對抗的關(guān)鍵并非取決于權(quán)利的性質(zhì)，而是兩權(quán)利之間是否有相互爭奪的物的支配利益，即可能存在“或吃掉或被吃掉的關(guān)系”，若存在此種關(guān)系即使權(quán)利性質(zhì)是債權(quán)，只要“取得某種物的支配關(guān)系”也屬于不登記不得對抗的范疇。*龍俊：“中國物權(quán)法上的登記對抗主義”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第150頁。若當(dāng)債權(quán)人從狹義的一般債權(quán)人成為破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等廣義的一般債權(quán)人時(shí)，我國有學(xué)者贊同日本反對說的觀點(diǎn)，認(rèn)為此并不能改變債權(quán)的性質(zhì)，也不能增強(qiáng)其效力，與狹義的一般債權(quán)人的法律地位并無差別。*參見張澎：“機(jī)動車物權(quán)變動中登記對抗問題”，載《人民司法》2010年第19期，第37頁。但事實(shí)上債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)已經(jīng)和爭議標(biāo)的物產(chǎn)生了特定的關(guān)系即債權(quán)人的債權(quán)只能依賴于此爭議標(biāo)的物價(jià)值的實(shí)現(xiàn)即形成了與物權(quán)人爭奪支配利益的關(guān)系。如未經(jīng)登記的物權(quán)一經(jīng)扣押，扣押債權(quán)人即可取得對該物的排他性支配權(quán)，形成對物的支配關(guān)系的爭奪，即日本學(xué)說上所說的債權(quán)的效力即集中于該物。若不承認(rèn)破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人作為第三人的范圍，恐公司法上進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的未登記抵押權(quán)，只能處于一般債權(quán)人地位，優(yōu)先受償以及民事訴訟法上扣押執(zhí)行等措施均無法實(shí)現(xiàn)、形同虛設(shè)。綜上，一般債權(quán)人基于信賴債務(wù)人的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行交易，自應(yīng)對其加以保護(hù)，只是當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)信用狀況良好，其債權(quán)沒有不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，此時(shí)一般債權(quán)人對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)僅有實(shí)現(xiàn)支配的可能性而沒有現(xiàn)實(shí)性，即一般債權(quán)人與未登記的物權(quán)人沒有發(fā)生爭奪對物的支配利益的沖突，無須主張物權(quán)變動沒有登記的保護(hù)，狹義的一般債權(quán)人并非未登記不得對抗的范圍；另一方面，當(dāng)債務(wù)人陷入破產(chǎn)或出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)被扣押的場合，扣押物價(jià)款的實(shí)現(xiàn)決定其債權(quán)的受償范圍，此時(shí)狹義的一般債權(quán)人取得了該爭議標(biāo)的物的排他性支配權(quán)，與未登記物權(quán)人發(fā)生支配利益即對物的交換價(jià)值占有的沖突，形成了對抗的法律關(guān)系，債權(quán)人需要借助物權(quán)未登記的保護(hù)，因此未登記的物權(quán)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)劣后于破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等廣義上的一般債權(quán)人，屬于未經(jīng)登記不得對抗之范圍。

2.4 特定物債權(quán)人

特定物債權(quán)人是指債權(quán)人的債權(quán)存在于一特定物上，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)與物權(quán)的歸屬密切相關(guān)。在我國登記對抗規(guī)則而下，甲將自有特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙，但未進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記，后甲又將其出賣給丙，丙也未作登記，此時(shí)乙丙之間的法律關(guān)系如何？因物權(quán)在甲乙之間已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，乙作為事實(shí)上的物權(quán)人，丙僅是特定物上的債權(quán)人，雖其目的是取得標(biāo)的物的所有權(quán)，但因尚未獲得爭議標(biāo)的物的交付，即未實(shí)現(xiàn)對其的支配，非處于上述所說的“對抗關(guān)系”，此時(shí)的未登記的物權(quán)就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于特定債權(quán)受到保護(hù)。此規(guī)則在美國的動產(chǎn)擔(dān)保交易中也有所體現(xiàn)。《美國統(tǒng)一商法典》第9-307（2）規(guī)定未公示的物權(quán)僅劣后于不知存在擔(dān)保權(quán)益（善意），且支付了對價(jià)并取得標(biāo)的物占有的人買受人。據(jù)該條反向推理可知，不滿足該條規(guī)定的人即使物權(quán)未公示，也可以優(yōu)先受到保護(hù)，而上述不滿足該條規(guī)定的買受人即是此處的特定物債權(quán)人。

2.5 不法行為人

不法行為人是指實(shí)質(zhì)上對標(biāo)的物無權(quán)利的人以及不法侵害或損害未登記物權(quán)的人。對于上述兩種類型的人，未登記的物權(quán)人是否可以對抗之，須具體討論。

（1）實(shí)質(zhì)上的無權(quán)利人

實(shí)質(zhì)上無權(quán)利的人是指對無權(quán)利人其主張權(quán)利的事實(shí)無法律依據(jù)?！叭缫覀卧炝宿k理登記所需的文件，將甲的特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記給了自己，丙從甲處買入該特殊動產(chǎn)。若丙對于乙不能主張所有權(quán)，顯然極不合理?！?[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第54頁。此案中，乙及其繼受人對于該特殊動產(chǎn)沒有任何權(quán)利，作為事實(shí)上的絕對無權(quán)利人，對于正常合法取得物權(quán)的丙及其繼受人來說，無對抗性的可能。再者因作為無權(quán)利人的乙占據(jù)物權(quán)的登記，真正權(quán)利人丙無法完成變更登記，而并非被認(rèn)為是缺乏登記的權(quán)利保護(hù)資格要件，而不得對抗。*作者認(rèn)為真正權(quán)利人無法獲得物權(quán)圓滿的利益是因?yàn)槠湮赐瓿蓹?quán)利保護(hù)資格要件的登記。但事實(shí)上真正權(quán)利人因不法行為人的行為根本無法完成物權(quán)變動的登記，第三人致使的客觀的不能即認(rèn)定為不可對抗欠妥。參見劉競元：“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第151～152頁。若真正權(quán)利人丙想要享受物權(quán)帶來的完滿利益，只能通過不法行為人乙的配合完成物權(quán)變動的變更登記，但事實(shí)上其配合的可能性極小，即如果乙拒不配合，則需要通過物權(quán)歸屬的確認(rèn)訴訟，在證明責(zé)任的分配上由各自證明自已權(quán)利來源地合法性，否則將承擔(dān)不利益。在真正權(quán)利人取得爭議特殊動產(chǎn)的物權(quán)之后，完成登記，使各方從權(quán)利糾紛中掙脫出來。因此真正權(quán)利人的物權(quán)變動即使未登記（事實(shí)上是無法完成登記）也可以對抗實(shí)質(zhì)上的無權(quán)利人。

（2）侵權(quán)行為人

侵權(quán)行為人是指不法侵害或損害未登記物權(quán)的人。例機(jī)動車所有人甲將其出賣給乙，未進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記，后丙故意損害了該機(jī)動車。那未完成轉(zhuǎn)移登記的實(shí)際物權(quán)人可否要求侵權(quán)行為人丙進(jìn)行賠償？據(jù)法理言，盡管乙未進(jìn)行登記，其事實(shí)上已經(jīng)取得了該機(jī)動車的所有權(quán)，丙作為侵權(quán)人，自應(yīng)有權(quán)向丙主張損害賠償，但侵權(quán)行為人丙可否以物權(quán)人乙未進(jìn)行變動登記而予以抗辯？

對此問題，日本有學(xué)者認(rèn)為，雖受讓人未完成所有權(quán)的變動登記，但是其所取得的所有權(quán)仍具有對世性，有請求排除妨害的權(quán)利。*參見[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第32～33頁。對于丙的賠償權(quán)利人，不只“登記”具有對外的作用，同時(shí)“應(yīng)當(dāng)肯定占有、契約書對爭議的證明意義，對于侵權(quán)行為人只承認(rèn)登記的作用似乎理由并不充分”。*[日]加賀山茂：《日本物權(quán)法中的對抗問題》，于敏譯，載《外國法譯評》2000年第2期，第24頁。

實(shí)際物權(quán)人對于侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為擁有損害賠償請求權(quán)自不可被否認(rèn)，但其怠于登記的不利益卻不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁由第三人——侵權(quán)行為人承擔(dān)。正如前述未登記的租金請求權(quán)一樣，侵權(quán)行為人須向誰清償侵權(quán)損害賠償之債需要判斷標(biāo)準(zhǔn)即有權(quán)知悉真正的物權(quán)人，否則有權(quán)向登記名義人完成賠償而拒絕真實(shí)權(quán)利人，由此避免被雙重要求的可能。盡管此種未登記的抗辯僅具有權(quán)利延期的效果，即真實(shí)權(quán)利人一經(jīng)登記，若侵權(quán)人未為賠付，再無抗辯的可能。這也是權(quán)利人具備物權(quán)變動登記作為其權(quán)利保護(hù)資格要件功能的重要體現(xiàn)。“我國的司法實(shí)踐中也有不認(rèn)可未登記的船舶實(shí)際所有人以原告身份對第三人主張損害賠償權(quán)利。”*劉本榮：“中國船舶物權(quán)登記對抗主義的實(shí)際運(yùn)行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1-2期，第60頁；陳嬌盈訴遠(yuǎn)順達(dá)船務(wù)有限公司船舶碰撞損害責(zé)任糾紛案（2010）粵高法民四終字第2號。

2.6 所有權(quán)轉(zhuǎn)移被請求人與當(dāng)事人之概括繼承人

爭議標(biāo)的物在層層轉(zhuǎn)讓的過程中，對于前所有權(quán)人而言，后所有人即使未登記也可以主張物權(quán)，反之前所有權(quán)人不得以后所有權(quán)人欠缺登記為由否定之間的物權(quán)變動，這是因?yàn)槎咦鳛檫B環(huán)交易中的前后手，不屬于物權(quán)變動登記對抗所討論的范疇。同理對于爭議標(biāo)的所享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人的繼承人，因其概括承繼關(guān)系的法律效果就是承受被繼承人的法律地位，此時(shí)根本不是對抗的問題。因此所有權(quán)轉(zhuǎn)移被請求人和當(dāng)事人之概括繼承人非登記對抗下第三人的范圍，即使物權(quán)人未進(jìn)行登記也自然可以主張權(quán)利而無須借助登記對抗規(guī)則的保護(hù)。

（二）第三人主觀要件的界定

第三人范圍的主觀要件是在滿足前述客觀范圍的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。第三人的主觀要件是指登記對抗規(guī)則下何種主觀狀態(tài)下的第三人會受到此規(guī)則的保護(hù)。對于第三人主觀要件的選擇，從實(shí)行登記對抗主義物權(quán)變動模式國家的法律考察，法國和日本均沒有明文規(guī)定，對其的討論和界定主要依賴于解釋；在臺灣地區(qū)僅對動產(chǎn)抵押權(quán)要求善意，而對特殊動產(chǎn)抵押權(quán)無此要求。學(xué)說和判例上形成了諸多關(guān)涉第三人主觀要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但何種較為合理，可適應(yīng)于我國的物權(quán)變動模式，值得探討。

1.域外法上的考察

1.1 對法國、日本民法的考察

法國和日本民法上物權(quán)變動盡管都適用登記對抗規(guī)則，但并未對登記對抗下第三人的主觀條件明文規(guī)定，對第三人善惡意的標(biāo)準(zhǔn)上似乎也采用不同態(tài)度。

（1）法國民法上的考察

對于法國登記對抗主義模式下第三人范圍，民法典第941條*《法國民法典》第941條：“每一利害關(guān)系人，除負(fù)責(zé)申請登記之人或其權(quán)利繼受人和贈與人之外，均得主張登記的欠缺?！泵魑囊?guī)定其具體類型，即排除申請登記的負(fù)責(zé)人和權(quán)利的繼受人、贈與人，任何利害關(guān)系人均可主張登記的欠缺。但由于未明確第三人的主觀條件，法學(xué)界對此爭論頗多。1968年前的判例認(rèn)為，處在一物二賣法律關(guān)系中，登記在先的買方更值得保護(hù)，但欺詐構(gòu)成一切原則的例外，只當(dāng)?shù)谌伺c賣方有欺詐即以剝奪第一買受人的權(quán)利為目的時(shí)，對其登記不予保護(hù)，但是第三人僅是單純的知道前一買賣的存在而為的登記不會被否定，即單純的惡意并不構(gòu)成欺詐，不否定其權(quán)利的取得。但在1968年之后的判例卻將第三人單純的知悉前一買賣的存在所為的買賣，并先于第一買受人登記的行為認(rèn)定為是對第一買受權(quán)利人侵害的故意，縱使已經(jīng)完成了登記也不能援引登記對抗規(guī)則來獲得保護(hù)而對抗第一買受人，*參見于海涌：《法國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)研究》，法律出版社2006年版，第227～228頁。且第三人明知第一買賣存在，本應(yīng)當(dāng)對其存在進(jìn)行尊重，不應(yīng)實(shí)施與之相悖的行為，但若其與出賣人進(jìn)行交易，致使第一買受人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)障礙，就會已經(jīng)構(gòu)成了民法1382條*《法國民法典》第1382條：“人的任何行為給他人造成侵害時(shí)，因其過錯(cuò)致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”上的侵權(quán)責(zé)任，而對該侵權(quán)責(zé)任的損害賠償應(yīng)“盡可能的以現(xiàn)物進(jìn)行，消除前一買受人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的障礙”。*王茵：《不動產(chǎn)物權(quán)變動與交易安全——日德法三國物權(quán)變動模式的比較研究》，商務(wù)印書館2004年版，第421頁。法國立法上雖然未明確物權(quán)變動登記對抗下第三人主觀的善意與惡意，現(xiàn)今的通說是第三人有欺詐行為時(shí)不受保護(hù)，如第三人知悉第一買賣行為的存在而為相關(guān)的交易行為就構(gòu)成侵害的故意，屬于欺詐行為。由此，法國在第三人主觀條件上采取的是排除惡意者理論。

（2）日本民法上的考察

日本法登記對抗下的第三人的主觀狀態(tài)沒有明確規(guī)定，只是將屬于不動產(chǎn)登記法第4條和第5條的人作為例外從第三人范圍中排除。學(xué)界對此的認(rèn)識更是莫衷一是，有“惡意者排除說”、“善惡意不問說”、“背信惡意者排除說”等不同觀點(diǎn)，因多數(shù)學(xué)者皆主張第三人客觀范圍上采限制說，保護(hù)惡意者即會導(dǎo)致邏輯的不一致，相應(yīng)地善惡意不問說逐漸退出歷史舞臺。隨著日本判例特別是戰(zhàn)后的發(fā)展，“背信惡意者排除說”成長為通說，即惡意的第三人原則上受到登記對抗原則的保護(hù)，但是違背民法基本精神者應(yīng)當(dāng)被排除在外。

第一，背信惡意者排除說理論。在日本物權(quán)變動登記對抗主義規(guī)則下，認(rèn)為民法只保護(hù)符合民法基本精神的公平的自由競爭，與其背道而馳的行為沒有必要進(jìn)行保護(hù)，據(jù)此日本民法上的背信惡意者主要是指違背誠實(shí)信用、公序良俗、權(quán)力濫用等民法基本原則的第三人。而“背信惡意者排除說就是將前述第三人排除在民法典177條之外”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學(xué)出版社2006年版，第62頁。此說是在第二次世界大戰(zhàn)之后下級法院眾多判例積累的基礎(chǔ)上形成的。因背信惡意者多依從其內(nèi)心意思判斷，具有隨意性和不可操作性，因此日本民法在適用過程中確定了以下兩個(gè)理論基礎(chǔ)：一是符合日本《不動產(chǎn)登記法》之第4、5條*《不動產(chǎn)登記法》第4條規(guī)定的是“以欺詐、脅迫手段妨礙登記申請的第三人”，第5條規(guī)定的是“有為他人實(shí)施登記申請義務(wù)的人”。的規(guī)定者；二是符合上述違背誠信原則、公序良俗原則、權(quán)利濫用原則等民法基本精神的其他第三人，若符合自可被認(rèn)定為背信惡意者，應(yīng)將其從第三人范圍中予以排除。

第二，背信惡意者的新標(biāo)準(zhǔn)。背信惡意者概念雖已進(jìn)行了定式化，但若有不屬于上述情形，仍需設(shè)定具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。如將合法取得權(quán)利的人是否已開始利用該土地作為判斷依據(jù)，“若第一受讓人還未開始土地的利用，那么兩個(gè)受讓人之間是自由競爭的關(guān)系，此時(shí)并不區(qū)分第二受讓人的主觀狀態(tài)，只有屬于前述背信惡意者情形才會被否定作為第三人的地位”。*[日]田山輝明：《物權(quán)法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第52～53頁。如果第一受讓人已經(jīng)超越了單是取得所有權(quán)這一抽象階段而是已經(jīng)開始利用土地，并在其上獲取具體的利益。第二受讓人在購買土地時(shí)，一般是能夠看見現(xiàn)地的狀態(tài)，即在知悉前述情況下，此并不符合單純的自由競爭原理。第二受讓人的地位是在了解第一受讓人的情況下形成的，“其知悉的事實(shí)也被視為背信的重要判斷資料”。*[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169～170、172頁。因此在知悉狀態(tài)下的第二買受人應(yīng)認(rèn)定為背信惡意者，須將其從第三人的范圍中移除。

第三，背信惡意與惡意的區(qū)分。日本法上的第三人的惡意是指尚未超出自由競爭的范圍，雖主觀上單純的惡意，僅是對于前一物權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)的知悉，并沒有以違反民法基本精神的行為追求損害他人利益的目的和意圖。而背信惡意者較惡意更具責(zé)難性，不僅知悉物權(quán)的變動事實(shí)，而且會通過前述違背民法基本原理的行為對權(quán)利人進(jìn)行一定程度的損害。雖事實(shí)上惡意者與背信惡意者區(qū)分較難，但僅出于對第一受讓人權(quán)利的保護(hù)，即推導(dǎo)排除單純的惡意者，將會導(dǎo)致交易中的不安定因素。因此，“較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣痪蛦渭兊膼阂膺M(jìn)行爭論”。*[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169頁。再者，惡意者僅是“單純的知悉這種不誠實(shí)的意識，并未達(dá)到違反倫理的程度”。*[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第35頁。因此，為平衡未登記的權(quán)利人和第三人的利益考量，對背信惡意者排除理論的認(rèn)可成為學(xué)界共識。

1.2 對德國、臺灣地區(qū)民法的考察

德國采用物權(quán)形式主義的物權(quán)變動規(guī)則，海船的物權(quán)變動采登記對抗規(guī)則，區(qū)分登記注冊和未登記注冊兩類。對于前者，未登記不得對抗信賴登記簿的善意第三人；對于后者第三人可以基于信賴占有所表征的權(quán)利外觀而進(jìn)行交易，未獲得交付的買受人無對抗善意第三人的權(quán)利。*參見劉競元：“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第163頁。

我國臺灣地區(qū)《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》的適用范圍是普通動產(chǎn)和部分小型船舶，*《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第4條：“機(jī)器、設(shè)備、工具、原料、半制品、成品、車輛、農(nóng)林牧漁產(chǎn)品、牲畜及總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五十噸之非動力船舶，均得為動產(chǎn)擔(dān)保交易之標(biāo)的物?！钡怯泴瓜缕鋼?dān)保的設(shè)立*《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條第1款：“動產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約。非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！币蟮谌酥饔^為善意。而除此之外的船舶和航空器所有權(quán)的變動、抵押權(quán)的設(shè)定*我國臺灣地區(qū)“海商法”第9條：“船舶所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，非經(jīng)登記，不得對抗第三人?！钡?6條：“船舶抵押權(quán)之設(shè)定，未經(jīng)登記，不得對抗第三人?！薄懊裼煤娇辗ā钡?0條：“航空器所有權(quán)移轉(zhuǎn)、抵押權(quán)設(shè)定及其租賃，非經(jīng)登記不得對抗第三人。”采用的是登記對抗規(guī)則，對主觀沒有明文要求。

1.3 對英美財(cái)產(chǎn)法的考察

在英美法上，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的方式是契據(jù)或轉(zhuǎn)讓書的交付所表征的登記對抗主義，且后續(xù)需要對契據(jù)或轉(zhuǎn)讓書進(jìn)行登記，但此登記非物權(quán)變動的生效要件，而是起到向社會公示的作用，可有效對抗后續(xù)的善意買受人。*參見[美]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財(cái)產(chǎn)法精解》，鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第362、363、377頁。英美法上多重買賣的權(quán)利歸屬原則是在先權(quán)利優(yōu)先，但若在先權(quán)利的契據(jù)或轉(zhuǎn)讓書未登記出現(xiàn)善意買受人時(shí)，此時(shí)未登記的權(quán)利人不得對抗在后的善意買受人。盡管對于后續(xù)的善意買受人取得權(quán)利是否要求登記各州略有不同，但對于后續(xù)的購買人，除個(gè)別對第三人不問主觀狀態(tài)，以登記先后順序決定優(yōu)先性外，皆要求第三人主觀善意，將對前一買賣行為已經(jīng)知悉或應(yīng)有知悉義務(wù)的人排除在第三人范圍之外。*參見[美]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財(cái)產(chǎn)法精解》，鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第380～382頁；王茵：《不動產(chǎn)物權(quán)變動與交易安全——日德法三國物權(quán)變動模式的比較研究》，商務(wù)印書館2004年版，第96頁。

2 主觀要件的選擇

在我國《物權(quán)法》頒行之前，對于登記對抗規(guī)則下第三人主觀要件未能達(dá)成統(tǒng)一，適用上也紛繁復(fù)雜?！段餀?quán)法》的頒布明確了對第三人主觀要件的要求是“善意”，即立法采用的是“惡意者排除說”。我國采登記對抗的物權(quán)變動模式下，即使前一物權(quán)變動未登記，也可以對抗惡意第三人，而不可對抗有利害關(guān)系的善意第三人。對于惡意的第三人不應(yīng)受到登記對抗的保護(hù)，得到學(xué)者的支持，“因惡意的第三人是明知前一權(quán)利的存在而與之交易，屬于自甘冒險(xiǎn)，法律不必保護(hù)此損人利己的行為”。*劉春堂：《動產(chǎn)擔(dān)保交易法研究》，臺灣出版社1992年版，第41頁。但也有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為前權(quán)利人本可以通過登記規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)合法權(quán)益，而其未為之。后第三人的行為是符合自由競爭法則和效率價(jià)值的正常的市場交易，沒有可歸責(zé)之處。*參見申惠文：“從第三人到善意第三人——解讀我國《物權(quán)法》動產(chǎn)抵押未登記的效力”，載《廣西社會科學(xué)》2008年第8期，第126頁。再者，對于善意的程度，僅是要求單純不知前一物權(quán)變動的存在即可還是仍需考慮平衡相關(guān)當(dāng)事人的利益和交易安全保護(hù)目的，要求此第三人須依誠信原則盡到一定程度的注意審查義務(wù)，也頗具爭議。*參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第485～486頁；王榮珍：“論物權(quán)變動未登記不得對抗之善意第三人范圍”，載《太平洋學(xué)報(bào)》2009年第5期，第53～54頁。

2.1 惡意者排除的法理基礎(chǔ)

第一，據(jù)前述英美法和法國物權(quán)變動的歸屬原則是先成立者的權(quán)利優(yōu)先。當(dāng)在先的權(quán)利人未采取令社會公眾知悉的方式切斷后續(xù)可能存在的交易風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，在后的善意權(quán)利取得者可受登記對抗規(guī)則的保護(hù)，但已經(jīng)知悉的所謂的惡意第三人被排除在外。

第二，尋求保護(hù)善意第三人的法理基礎(chǔ)可以從“比較過失”原則入手分析，具有利害關(guān)系的兩方當(dāng)事人之間權(quán)利出現(xiàn)沖突，何方利益更優(yōu)先獲得保護(hù)，何方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。法律一般將損失分配給有機(jī)會避免出現(xiàn)此問題的當(dāng)事人。從比較法言，在標(biāo)的物一物數(shù)賣的情形下，一般都是讓先買者承擔(dān)不能獲得物權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，因認(rèn)為其可以通過權(quán)利登記控制此風(fēng)險(xiǎn)。第一買受人本可以通過登記制度獲得完全對抗任意第三人的權(quán)利，然其未登記，第三人在進(jìn)行交易時(shí)即便進(jìn)行了謹(jǐn)慎的調(diào)查義務(wù)還是無法避免利益的損失，此時(shí)這種善意的不知物權(quán)已轉(zhuǎn)讓的第三人理應(yīng)受到登記對抗的保護(hù)，權(quán)利未登記的利益損失應(yīng)當(dāng)由最有效避免卻未采取任何措施的第一買受人承擔(dān)。

第三，區(qū)分第三人的善意惡意，關(guān)涉效率價(jià)值。若第三人在交易中存在過失，在利益衡量下自不應(yīng)得到保護(hù)。一物數(shù)賣中，前一買受人可以通過物權(quán)變動的登記避免利益的損失，后買者也可以通過調(diào)查的方式避免利益沖突的出現(xiàn)。因此要考察第三人是否存在過失即轉(zhuǎn)化成第三人在與出賣人進(jìn)行交易時(shí)是否有調(diào)查義務(wù)的問題。若第三人負(fù)有調(diào)查的義務(wù)，而其在交易中即有機(jī)會通過調(diào)查避免利益損失而未避免就可認(rèn)定為此第三人存在過失也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利益。在當(dāng)事人利益衡量下，此第三人可認(rèn)為是欠缺一定注意義務(wù)的惡意，較第一賣受人更不值得保護(hù)。具體來說，登記和審查都需要雙方當(dāng)事人付出相應(yīng)的成本，當(dāng)事人的登記成本較第三人的調(diào)查成本，由成本低的一方承擔(dān)不利益更符合效率價(jià)值原則。在登記制度不完善的社會（登記的成本相對較高）、交易不頻繁、流通性較弱或交易受限制的領(lǐng)域（潛在的交易人數(shù)較少）以及調(diào)查難度較小的熟人社會，應(yīng)該讓第三人承擔(dān)較重的審查義務(wù)更為合理。*參見龍?。骸爸袊餀?quán)法上的登記對抗主義”，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第145～146頁。如就土地承包經(jīng)營權(quán)言，其轉(zhuǎn)讓僅能在同一集體經(jīng)濟(jì)組織中或條件極為嚴(yán)格的農(nóng)戶間發(fā)生，即其可能涉及的流轉(zhuǎn)范圍有限；另地役權(quán)發(fā)生登記對抗的權(quán)利沖突也多發(fā)生在農(nóng)村地區(qū)的熟人社會，因此科以第三人一定程度的調(diào)查義務(wù)也是合理的。再者對于特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動和動產(chǎn)抵押等情形，因現(xiàn)行我國尚未統(tǒng)一完備的登記制度，導(dǎo)致出現(xiàn)信賴登記簿和信賴占有的并存，從一定程度科以第三人相應(yīng)的調(diào)查義務(wù)，更易于交易的效率和安全?？傊?，就我國目前實(shí)行登記對抗規(guī)則的領(lǐng)域而言，至少存在登記制度不完善或成本較高，交易不頻繁或者交易受限制，熟人社會交易中的一項(xiàng)，*參見郭志京：“也論中國物權(quán)法上的登記對抗主義”，載《比較法研究》2014年第3期，第110頁。價(jià)值衡量的結(jié)果就是科以第三人較多的調(diào)查義務(wù)是必要的，也是合理的。然在與出賣人的交易行為中若未盡到一定的調(diào)查義務(wù)，對于利益的沖突主觀上存在過失，自不應(yīng)該受到登記對抗規(guī)則的保護(hù)。

第四，第三人在實(shí)施交易行為時(shí)，若既已明知在爭議標(biāo)的物上存在另一他人合法的物權(quán)，而仍實(shí)施此行為，實(shí)際上已是對他人合法權(quán)利的損害，即第三人在知悉的情況下，本應(yīng)尊重權(quán)利的存在，卻實(shí)施了與之相悖的行為，在登記對抗規(guī)則下，前一買受人已是事實(shí)上的物權(quán)人，第三人的明知即屬于侵權(quán)中過錯(cuò)，第三人已然構(gòu)成對前一買受人的侵權(quán)行為。因此，其明知的惡意中顯然已存在與法律正義相悖的不誠信行為；且若要舍棄事實(shí)上的物權(quán)人的權(quán)利而保護(hù)事實(shí)層面上的侵權(quán)人更是于理無據(jù)。

第五，主張“善惡意不分說”的學(xué)者最大的理由是認(rèn)為善惡意主觀性較強(qiáng)，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而不宜采用。但對于第三人的認(rèn)定不能因?yàn)槠渲饔^標(biāo)準(zhǔn)的不明確而棄之不用，相反更應(yīng)該從理論上和實(shí)踐中對其予以解釋和確定。我們可通過推定的方法和舉證責(zé)任的分配的方式來判斷第三人主觀善惡意以及權(quán)利歸屬。如前述所言，第三人在進(jìn)行交易時(shí)不僅僅只需關(guān)注爭議標(biāo)的物的登記，還需對登記標(biāo)的物的占有以及物權(quán)變動狀況進(jìn)行一定的審查。對于物權(quán)變動，若行為人應(yīng)當(dāng)知曉而不知曉，屬于欠缺一般人最基本注意義務(wù)的重大過失，依“重大過失等于惡意”的判斷規(guī)則，推定為主觀惡意。*參見董學(xué)立：“物權(quán)變動中的善意、惡意”，載《中國法學(xué)》2004年第2期，第65頁。當(dāng)出現(xiàn)一物二賣時(shí)，首先對登記的權(quán)利外觀進(jìn)行推定，其次因?qū)ξ餀?quán)變動和占有狀況的調(diào)查屬于第三人的義務(wù)，須由該第三人進(jìn)行舉證。針對物權(quán)占有狀況的不同而有所區(qū)別。若爭議標(biāo)的物仍由登記名義人占有，真實(shí)權(quán)利人想要獲得物權(quán)，只能證明第三人的主觀惡意，否則承擔(dān)不利益；爭議標(biāo)的物非登記名義人占有時(shí)，由該第三人承擔(dān)舉證責(zé)任證明其進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)查義務(wù)且并未查明，否則承擔(dān)不利益。

綜上，基于以上理由，考量真實(shí)權(quán)利人和第三人利益保護(hù)的平衡，登記對抗的物權(quán)變動模式要求第三人主觀的善意，排除惡意者更具合理性。

2.2 我國善意第三人的具體界定

（1）善意主體界定

我國登記對抗規(guī)則下，物權(quán)變動“未登記不得對抗善意第三人”均是在物權(quán)變動已經(jīng)發(fā)生的前提下進(jìn)行的。如果物權(quán)變動尚未發(fā)生，當(dāng)事人仍處在債的關(guān)系當(dāng)中，自不會發(fā)生利益沖突問題。因此能成為第三人不能知悉對象的應(yīng)該是“物權(quán)的變動是否發(fā)生”問題而非債權(quán)的合同成立或生效問題。再者，作為不知道也不應(yīng)當(dāng)知道物權(quán)發(fā)生了變動的物權(quán)關(guān)系相對人即善意第三人*參見胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第69頁。而言，是否前述的所有屬于第三人客觀范圍的人即與物權(quán)變動有利害關(guān)系的人包含對抗關(guān)系和具備權(quán)利保護(hù)資格要件的人皆須要求主觀的善意還是應(yīng)有所區(qū)別。具體來說，就處于對抗關(guān)系的第三人而言，如所有權(quán)的受讓人、后續(xù)成立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的擔(dān)保物權(quán)人；土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人等后續(xù)成立的用益物權(quán)人；在后的承租人等其權(quán)利設(shè)立時(shí)即是為后續(xù)取得標(biāo)的物的支配利益，對第三人的主觀的認(rèn)定決定權(quán)利的歸屬，要求第三人的主觀善意為妥；對于破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等處于對抗關(guān)系的第三人言，其設(shè)立之初并非以系爭爭議標(biāo)的物為目的而是抽象的在債權(quán)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)上享有債權(quán)的狹義的一般債權(quán)人，此還并不屬于登記對抗規(guī)則下的第三人范圍。只有當(dāng)債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序或是其財(cái)產(chǎn)被扣押之后，債權(quán)人的權(quán)利才和未登記的物權(quán)人物權(quán)產(chǎn)生沖突，基于效率和公平性考量，再追溯債權(quán)設(shè)立時(shí)的主觀狀態(tài)一方面是不可能，另一方面若要求債權(quán)人在訂立合同時(shí)也要進(jìn)行調(diào)查工作不僅不現(xiàn)實(shí)而且不符合合同法的原理。因此對于破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人作為第三人時(shí)應(yīng)不問其訂立合同時(shí)的主觀狀態(tài)，即不區(qū)分善惡意而統(tǒng)一保護(hù)。就對未登記物權(quán)人的權(quán)利有延期抗辯的第三人而言，如在先的地役權(quán)變動未登記時(shí)的土地承包經(jīng)營權(quán)人之間、先租后買賣的買受人、侵權(quán)行為中的真實(shí)權(quán)利人等其物權(quán)變動的登記并沒有排除對方權(quán)利的效果僅是具有對抗租賃人、侵權(quán)行為人義務(wù)履行延期的抗辯，此類第三人須具備主觀上的善意才能成為登記對抗規(guī)則下的第三人。因?yàn)榈怯涀鳛闄?quán)利人權(quán)利保護(hù)資格要件發(fā)揮作用時(shí)，如果物權(quán)變動沒有登記，只是暫時(shí)不得對抗第三人即權(quán)利延期保護(hù)，若物權(quán)人后續(xù)實(shí)現(xiàn)了物權(quán)變動登記或是能夠證明此類第三人已明知前述物權(quán)變動事實(shí)的存在，則未登記仍可以對抗之。

（2）善意的判斷

在民法上，善意、惡意只是單純的與是否明知事實(shí)相關(guān)聯(lián)，*參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169頁； [日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第35頁。并未達(dá)到違反倫理上善惡的程度?！吧埔馐切袨槿嗽谛袨闀r(shí)不知存在某種足以影響該法律行為之法律事實(shí)的一種心理狀態(tài)”，*王利明、王軼：“動產(chǎn)善意取得制度研究”，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期，第11頁。即不知某種事實(shí)的存在的客觀狀態(tài)，相應(yīng)地，惡意便是明知情形存在的事實(shí)。學(xué)理上善意一般包含三個(gè)層次：不知、因過失而不知、因重大過失而不知。為避免登記對抗的法律關(guān)系對第三人造成不測損害，首先應(yīng)當(dāng)界定“不測”。第三人明知的情形是自甘冒險(xiǎn)，不應(yīng)包括在內(nèi)；因重大過失而不知的情形，則是欠缺一般人的注意義務(wù)也非不測。因此我國登記對抗模式下的第三人主觀狀態(tài)的善意采用的是“善意且無重大過失”的標(biāo)準(zhǔn)即“第三人不知道或者也不應(yīng)當(dāng)知道爭議標(biāo)的物上前一物權(quán)變動事實(shí)的存在為善意，反之惡意就是已知悉或因重大過失不知悉前一物權(quán)變動事實(shí)的存在”。*全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第24頁。結(jié)合前述考量成本和效率價(jià)值而賦予第三人相應(yīng)的審查義務(wù)，以及通過平衡未登記物權(quán)人和第三人二者之間利益的合理性，“善意且無重大過失”的標(biāo)準(zhǔn)即“惡意者排除”是對登記對抗下第三人主觀的合理要求。

因善意的判斷需要借助推定的原則實(shí)現(xiàn)，只要物權(quán)變動未登記，即推定第三人主觀善意。主張善意的第三人只須證明其盡到了相應(yīng)的調(diào)查義務(wù)即可，而主張惡意的權(quán)利人想獲得物權(quán)的保護(hù)則需證明對方惡意的存在。一般來說，登記作為法律上的公示方式，不管當(dāng)事人是否盡到調(diào)查義務(wù)，只要前一物權(quán)變動已經(jīng)登記，即推定第三人已經(jīng)知悉此物權(quán)的變動。但當(dāng)當(dāng)事人未進(jìn)行物權(quán)變動的登記即不具備法定的對抗要件時(shí)，如何確定第三人的主觀善意即如何證明第三人知悉或者因重大過失而不知前一物權(quán)變動的存在相對較難。因此此情形下可將第三人應(yīng)負(fù)擔(dān)的審查義務(wù)客觀化即對于重大過失的判斷可以通過對第三人進(jìn)行交易時(shí)未盡到一定的審查義務(wù)進(jìn)行證明。如果出現(xiàn)第三人對應(yīng)負(fù)擔(dān)的審查義務(wù)違反則可認(rèn)定為重大過失，非為善意。具體來說，第三人進(jìn)行交易時(shí)，一方面如若未登記物權(quán)人證明該第三人已經(jīng)實(shí)際知悉在先物權(quán)變動，認(rèn)定第三人的惡意自不待言。另一方面如出現(xiàn)爭議標(biāo)的物的占有和登記不一致，不論是實(shí)際占有還是觀念占有，則第三人負(fù)有一定的調(diào)查義務(wù)，須謹(jǐn)慎行為，只有在其證明盡了一定的審查義務(wù)并未查明時(shí)，才構(gòu)成善意。*參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169頁。因此，在占有和登記不一致的情形下，因交付形成的物權(quán)的占有狀態(tài)達(dá)到了可為后續(xù)第三人通過調(diào)查可知的程度，但此第三人并為調(diào)查行為或未盡到充分的審查義務(wù)時(shí)，即構(gòu)成重大過失，不應(yīng)該受登記對抗規(guī)則的保護(hù)。再者，判斷第三人主觀狀態(tài)時(shí)，針對“知悉或應(yīng)當(dāng)知悉而未知悉”前一物權(quán)變動的惡意應(yīng)以何時(shí)為準(zhǔn)，我國有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以登記時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)即“抵押權(quán)人在辦理登記時(shí)，必須是善意的，即不知道有物權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)”。*王利明：《物權(quán)法研究》（上），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第385頁。相較于此，時(shí)間的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)適用登記對抗規(guī)則的主體不同論。對于特殊動產(chǎn)的所有權(quán)人而言，判斷第三人主觀狀態(tài)的時(shí)間以具備所有權(quán)變動要件時(shí)較妥；對于后續(xù)成立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的擔(dān)保物權(quán)人；土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人等后續(xù)成立的用益物權(quán)人以其物權(quán)成立時(shí)為準(zhǔn)；對于先押后租的租賃權(quán)人的主觀善意應(yīng)以租賃合同成立時(shí)為準(zhǔn)。

（三）對第三人范圍界定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識

在我國登記對抗規(guī)則下，第三人否認(rèn)權(quán)說的法律構(gòu)成體系內(nèi)，第三人客觀范圍的抽象判斷標(biāo)準(zhǔn)可以依據(jù)對抗關(guān)系說認(rèn)定——具有爭奪物的支配利益關(guān)系的第三人屬于有權(quán)否認(rèn)前一未登記物權(quán)變動對其發(fā)生效力的主體范圍；另外還需引進(jìn)登記作為權(quán)利保護(hù)資格要件的作用，將第三人所具有的對未登記物權(quán)的延期抗辯權(quán)納入到廣義的登記對抗的范圍之中，妥善平衡法律關(guān)系中各方利益和實(shí)現(xiàn)物權(quán)的圓滿狀態(tài)。探究登記對抗下第三人客觀范圍的實(shí)體分類時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分登記作為對抗關(guān)系要件和權(quán)利保護(hù)資格要件的不同而具體分析。

對我國第三人的主觀方面應(yīng)排除惡意，明定善意的要求。首先從比較過失考察，應(yīng)當(dāng)由最能有效避免利益損失卻未采取任何措施的前物權(quán)變動人承擔(dān)更為合理；其次考量市場效率和利益平衡的價(jià)值并結(jié)合我國目前物權(quán)變動領(lǐng)域登記現(xiàn)狀分析，排除未盡到調(diào)查義務(wù)的第三人和明知物權(quán)變動的事實(shí)仍舊進(jìn)行交易并主張登記欠缺的第三人即重大過失者最為合理。具體到屬于前述客觀范圍的第三人而言，除破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人外，皆需具備主觀善意的要件，并且可以借助推定善意的原則和相關(guān)調(diào)查義務(wù)的分配將判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化。

結(jié) 論

針對目前我國理論界對登記對抗規(guī)則的研究不足，未建立起統(tǒng)一的第三人限制標(biāo)準(zhǔn)的理論體系；《物權(quán)法》頒行也未實(shí)現(xiàn)將第三人客觀范圍明確具體以及司法實(shí)務(wù)上解釋論復(fù)雜、裁判適用規(guī)范混亂的現(xiàn)象，亟需我們站在新的法律視角，對域外有關(guān)登記對抗規(guī)則的理論進(jìn)行考察和研究，并根據(jù)我國實(shí)際情形進(jìn)行本土化構(gòu)建，以彌補(bǔ)法律體系的缺失和對司法實(shí)踐有所指導(dǎo)。

物權(quán)排他性支配權(quán)的屬性是其本質(zhì)，也是其他效力的基礎(chǔ)。物權(quán)的支配效力作為其基本效力，是對特定標(biāo)的物正當(dāng)占有的基礎(chǔ)上權(quán)利人意思自治在物權(quán)法上的集中表現(xiàn)。正是由于以上物權(quán)支配權(quán)的本質(zhì)及其強(qiáng)大的排他效力，須借助一定的形式表彰于外為社會公眾所知，由此公示原則應(yīng)運(yùn)而生并作為物權(quán)對抗力的來源，登記對抗規(guī)則也在此合理性基礎(chǔ)上展開。登記公示并非法律行為的有效要件，其本意是使已然存在的物權(quán)歸屬狀態(tài)以及由此物權(quán)現(xiàn)狀的登記變化帶來的物權(quán)變動公之于眾，對第三人發(fā)生效力，保護(hù)交易安全。登記對抗規(guī)則下的登記僅具有消極的推定作用——不存在與公示所表現(xiàn)出來的權(quán)利相反的物權(quán)變動。相應(yīng)地，有關(guān)登記對抗法律構(gòu)成的各學(xué)說中第三人否認(rèn)權(quán)說更符合我國登記對抗規(guī)則的本意和作用機(jī)制。未登記不得對抗具體含義是指前一未登記的物權(quán)變動在當(dāng)事人之間已經(jīng)真實(shí)發(fā)生并有效成立，只是在與第三人的關(guān)系上，與爭議標(biāo)的物具有利害關(guān)系的第三人可以否定未登記的物權(quán)變動對其的效力即未登記的物權(quán)變動在當(dāng)事人之間完全有效，只是在對外關(guān)系上不能向外主張。另外第三人否認(rèn)權(quán)說也只是為其提供了獲得新物權(quán)交易的機(jī)會，并不能說明爭議標(biāo)的物的物權(quán)已順勢為第三人取得，若后續(xù)第三人要獲得物權(quán)，還要符合其他物權(quán)取得的要件。

對于第三人的客觀范圍從理論抽象標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)體分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。就抽象標(biāo)準(zhǔn)言，在結(jié)合日本相關(guān)理論學(xué)說和判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下，對抗關(guān)系說——相互爭奪物的支配利益的關(guān)系，較符合登記對抗的本質(zhì)，客觀上屬于對抗關(guān)系的第三人皆有權(quán)利否認(rèn)前一未登記物權(quán)變動對其的效力。另外，在某些第三人的案件中，登記所具有的是物權(quán)人權(quán)利保護(hù)資格要件的作用即第三人抗辯未登記物權(quán)權(quán)利延期的效力。盡管此類第三人與未登記物權(quán)人非處于對抗關(guān)系，但為平衡各方利益，不妨將我國登記對抗規(guī)則下第三人范圍的抽象標(biāo)準(zhǔn)作一個(gè)廣義的理解，將第三人所具有的對未登記物權(quán)權(quán)利延期的抗辯納入到登記對抗的范圍當(dāng)中，形成“對抗關(guān)系說”和“權(quán)利保護(hù)資格要件”結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在前述理論抽象標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，對第三人進(jìn)行類型化分析，屬于對抗關(guān)系中的第三人包括：所有權(quán)的受讓人（包括一物二賣中后受讓人、未登記動產(chǎn)抵押權(quán)在先的后買受人）；后續(xù)成立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的擔(dān)保物權(quán)人；土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人等后續(xù)成立的用益物權(quán)人；在后的承租人；破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人。屬于“權(quán)利保護(hù)資格要件”中的第三人包括：在先的地役權(quán)變動未登記時(shí)的土地承包經(jīng)營權(quán)人之間；在先的租賃權(quán)人；侵權(quán)行為人。非屬于登記對抗規(guī)則下第三人有：一般債權(quán)人；特定物債權(quán)人；實(shí)質(zhì)上的無權(quán)利人；所有權(quán)轉(zhuǎn)移被請求人；當(dāng)事人之概括繼承人。另須說明的是，對以上第三人范圍的具體類型的分析難以周延，存在遺漏在所難免，因此對前述之外的具體第三人的判斷可以參照抽象標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充和完善。

對第三人主觀要件的判斷是在滿足客觀范圍的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。通過對域外法律規(guī)定及理論的考察，從平衡未登記物權(quán)人和第三人利益的角度出發(fā)，對“惡意者排除說”的相關(guān)法理基礎(chǔ)及其合理性進(jìn)行評析論證，認(rèn)為《物權(quán)法》規(guī)定的第三人“善意”的要求值得贊同，只是對主觀善意的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)因具體情形有別。一方面，對于善意的主體而言，破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人應(yīng)當(dāng)不區(qū)分主觀狀態(tài)而統(tǒng)一保護(hù)，其他符合客觀范圍的第三人皆應(yīng)要求主觀善意。另外，考量到成本和效率價(jià)值，善意的判斷應(yīng)當(dāng)排除因己過失未盡到其所負(fù)擔(dān)的調(diào)查義務(wù)之第三人即重大過失者。再者鑒于主觀要件的難把握，可通過善意推定的原則，并借助相關(guān)調(diào)查義務(wù)的分配實(shí)現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。

（實(shí)習(xí)編輯：曲嘉琦）

*趙忠麗，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)2015屆碩士畢業(yè)生（100088）。