朱娟

四川大學法學院,四川成都610065

論我國監(jiān)護信托制度的構(gòu)建
——以老年人的監(jiān)護為視角

朱娟*

四川大學法學院,四川成都610065

我國的監(jiān)護制度主要是針對未成年人和精神病人而設計，對于行為能力受限的老年人的監(jiān)護,《民法通則》等相關(guān)法律并未規(guī)定。隨著我國逐漸步入老齡化社會，老年人的監(jiān)護和養(yǎng)老問題不僅是一個社會問題，更是一個法律問題。新修訂的《老年人權(quán)益保障法》第26條將監(jiān)護擴充至所有全部喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人，是立足于我國老齡化的社會現(xiàn)實，初步構(gòu)建、完善我國的成年監(jiān)護制度的設想，即首先在立法上加強對老年人的監(jiān)護。但是，要完善我國的成年監(jiān)護制度，還必須在肯定此法規(guī)定的基礎上，不斷創(chuàng)新監(jiān)護的方式，在利用信托這一極具靈活性制度的基礎上，促進我國成年監(jiān)護制度的改革，以專業(yè)的信托機構(gòu)作為受托人，構(gòu)建具有中國特色的老年人監(jiān)護信托制度，以期能為將來民法典編纂過程中的監(jiān)護立法拋磚引玉。

監(jiān)護信托；老年人監(jiān)護；成年監(jiān)護制度；意定監(jiān)護；法定監(jiān)護

朱 娟．論我國監(jiān)護信托制度的構(gòu)建——以老年人的監(jiān)護為視角[J]．西南石油大學學報：社會科學版，2015，17（1）：54–61．

Zhu Juan．On the Construction of China’s Guardianship Trust System：From the Perspective of Elderly Guardianship[J]．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（1）：54 – 61．

引言

進入21世紀，老齡化已經(jīng)成為一個全球性的問題，中國作為世界人口大國，老齡人口的數(shù)量不斷增加，已經(jīng)進入了老齡化社會①根據(jù)聯(lián)合國國際人口學會編著的《人口學詞典》的有關(guān)規(guī)定，傳統(tǒng)標準是當一個國家或地區(qū)60歲以上人口達到或超過總?cè)丝诘?0%，新標準是65歲以上人口達到或超過總?cè)丝诘?%時，這樣的社會即進入老年社會。。據(jù)權(quán)威機構(gòu)統(tǒng)計，到2020年，中國的老年人口將達到2.48億人，老齡化水平將達到17.17%。到2050年，中國的老年人口總量將超過4億人，老齡化水平將超過30%，已經(jīng)達到聯(lián)合國老年型社會底線的標準②新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2008-07/11/content_8526055.htm.。進入老齡化社會，一系列突出的問題將不斷顯現(xiàn)，其中，老年人的監(jiān)護和養(yǎng)老是老齡化社會所帶來的不可回避的問題。但是我國《民法通則》第16條、第17條只規(guī)定了未成年人和精神病人的監(jiān)護，并未涉及老年人的監(jiān)護③《民法通則》第16條第1款：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人?！钡?7條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：……”由此可知我國《民法通則》規(guī)定的被監(jiān)護對象主要是未成年人、無和限制民事行為能力的“精神病人”。，這使得我國老年人權(quán)益保護缺少了一個制度環(huán)節(jié)，有必要通過立法予以完善。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及計劃生育政策的實施，傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老模式已不能適應社會的發(fā)展，再加上國際社會對老年人權(quán)益保障問題的關(guān)注，所以我國成年監(jiān)護制度的改革必須首先肯定“老年人是成年監(jiān)護制度的利益人”。2013年7月1日實施的《老年人權(quán)益保障法》（以下簡稱《老年法》）第26條首次規(guī)定了將監(jiān)護的對象擴展到所有喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人，并且確定了“意定監(jiān)護”優(yōu)先的原則④《老年人權(quán)益保障法》第26條：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任?！?。這項規(guī)定是我國監(jiān)護法律制度的重要突破，有利于老年人監(jiān)護利益的保護，從而形成法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、意定監(jiān)護三位一體監(jiān)護方式的框架構(gòu)建。

《老年法》僅是初步提出了老年監(jiān)護制度，在具體制度的構(gòu)建中還需要創(chuàng)設新的監(jiān)護方式。筆者認為，可以將信托制度與監(jiān)護制度結(jié)合，充分發(fā)揮信托制度在監(jiān)護方面的優(yōu)越性，構(gòu)建監(jiān)護信托制度，應對人口老齡化所帶來的社會問題，貫徹《老年人權(quán)益保障法》第4條第2款的制度設計考量，即老有所養(yǎng)、老有所醫(yī)、老有所為、老有所學、老有所樂的目標。

1 監(jiān)護信托制度的提出

1.1 我國老年人監(jiān)護的概況

我國《民法通則》設計的監(jiān)護制度已經(jīng)實施了28年，發(fā)揮了重大作用，但是隨著我國老齡化社會的到來，法律制度卻將監(jiān)護對象僅限于未成年人、精神病人（包括癡呆患者），老年人被認為是完全行為能力人，被排除在制度保護的范圍之外，此范圍明顯過于狹窄。這樣的立法思維未充分考慮到老年人行為能力的喪失是一個逐漸耗弱的過程，立法非此即彼——對老年人的行為能力并未從量上進行具體考量，這是不利于保護老年人的權(quán)益的，不利于其參與正常的日常生活，因而，在某種意義上，這樣的做法是將老年人刻意地與正常的社會生活分開。老年人是為社會的進步做出過貢獻的群體，應該使他們成為社會進步尤其是法律制度不斷健全的利益的享有者。

人的衰老是一個必然現(xiàn)象，隨著年齡的增長則必然導致判斷力下降、智力減退、精神耗弱、身體功能衰退；隨著身體機能的衰弱，老年人在人身、財產(chǎn)等方面的監(jiān)護需求將越來越強烈。對于老年人而言，首先，他們可供選擇監(jiān)護人范圍非常狹窄，監(jiān)護人資源稀缺。一是配偶不是合適的人選，其本身年齡已高，無法作為監(jiān)護人管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)和監(jiān)護其人身事務。二是若要老年人的父母成為其監(jiān)護人更不具有現(xiàn)實可操作性，因而，對于高齡老人而言，其可選擇的監(jiān)護人主要是子女。但是在中國計劃生育政策的影響下，以及市場發(fā)揮的對勞動力資源的配置的影響加大，空巢家庭越來越多，子女因各種原因無法履行好對留守父母的贍養(yǎng)義務、照顧職責，特別是對于“失獨家庭”而言，老年人的監(jiān)護更是一個難題。根據(jù)中華人民共和國衛(wèi)生部發(fā)布的《2010年中國衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒》顯示，我國每年新增7.6萬個“失獨家庭”，全國失去獨生子女的家庭已經(jīng)超過百萬，1975年到2010年全國共產(chǎn)生2.18億個獨生子女家庭⑤中華人民共和國衛(wèi)生部官網(wǎng)：http：//wsb.moh.gov.cn/htmlfiles/zwgkzt/ptjnj/year2010/index2010.html.。如此龐大的群體，亟需法律制度給予其應有的保障。

其次，我國《民法通則》中關(guān)于監(jiān)護制度的內(nèi)容一直沒有修訂，監(jiān)護理念滯后；在監(jiān)護人的范圍厘定上，法律仍然偏重于家庭監(jiān)護和親屬監(jiān)護，監(jiān)護方式單一，相比于西方發(fā)達國家監(jiān)護制度改革，沒有創(chuàng)設國家職權(quán)監(jiān)護或社團監(jiān)護，社會力量參與不足。《老年法》首次在立法中體現(xiàn)了老年人的監(jiān)護這一制度的初始設計，但是如何促使這樣的制度在中國社會發(fā)揮良好的作用，必須有相關(guān)的制度予以配合，促使制度設計的良好初衷得以實現(xiàn)?？傊?，現(xiàn)行狹隘單一的監(jiān)護制度在保護被監(jiān)護人權(quán)益方面已經(jīng)顯得捉襟見肘，制度供給性不足已經(jīng)成為一個現(xiàn)實性問題，巨大的現(xiàn)實壓力提出了對監(jiān)護資源和監(jiān)護方式的需求。因而促進監(jiān)護資源的合理配置，創(chuàng)新監(jiān)護方式是改革我國現(xiàn)行的成年監(jiān)護制度的題中之義。

1.2 國外成年監(jiān)護制度改革

在對欠缺行為能力人的財產(chǎn)管理和人身照料中，大陸法系和英美法系采取了不同的制度設計。大陸法系的國家主要是設定法定代理人制度來調(diào)整監(jiān)護法律關(guān)系。而英美法系各國則不同，在這些國家的法律中不存在法定代理制度，它們對于監(jiān)護人對前述職責之履行的調(diào)整，一律適用信托法[1]。具體而言，就是一旦被監(jiān)護人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至監(jiān)護人，監(jiān)護信托便成立，受托人便應該履行監(jiān)護人的職責，管理好委托人的財產(chǎn)以及其他監(jiān)護事務。監(jiān)護信托的成立是基于法律的直接規(guī)定，與大陸法系國家的法定代理制度相比較，信托制度是一種更具有靈活性的制度，不必局限于法定監(jiān)護人的范圍、順序等的選擇上，只要受托人具備信托法規(guī)定的受托人條件即可。

隨著社會的發(fā)展，兩大法系加緊對成年監(jiān)護制度的改革。20世紀50年代以來，西方一些發(fā)達國家和日本已先后在成年人監(jiān)護領(lǐng)域進行了大規(guī)模的法律制度改革。

在大多數(shù)英美法系國家中，都先后制定施行“持續(xù)性代理權(quán)”制度。美國持續(xù)性代理權(quán)制度是委托人在擁有完全行為能力的時候，指定某人在其將來行為能力喪失時代理其做醫(yī)療決定或者管理財產(chǎn)。持續(xù)性代理權(quán)設定的目的是為了避免監(jiān)護的設立。持續(xù)性代理權(quán)的授予就是財產(chǎn)信托，委托人為了在其意思能力和判斷能力減弱時身心能夠得到良好的照顧以及財產(chǎn)得到專業(yè)管理，將自己被監(jiān)護的權(quán)利委托給受托機構(gòu)。美國州法律通常規(guī)定財產(chǎn)信托制度能替代監(jiān)護制度，至少在一部分案件中[2]。財產(chǎn)信托是成年監(jiān)護的替代方式，能夠平衡現(xiàn)行立法中忽視行為能力逐漸減弱的老年人殘存意思能力而強制法定監(jiān)護的做法，在監(jiān)護替代理論下，信托成為老年人身心照顧和財產(chǎn)管理的創(chuàng)新方式，監(jiān)護被置于補充地位，僅僅只是管理不處于信托中的財產(chǎn)或者被監(jiān)護人需要監(jiān)護人管理的財產(chǎn)。

實際上，縱觀西方各發(fā)達國家的現(xiàn)代監(jiān)護制度改革，增設成年監(jiān)護制度已經(jīng)成為改革的核心任務，不論是法國在《法國民法典》中增加的司法保護制度，還是德國在《對成年人監(jiān)護及保佐照顧法律的改革法》中完善了成年監(jiān)護制度，抑或是美國《老年法》中設定成年監(jiān)護制度，無不都是在老齡化背景下做出了法律制度選擇。

就傳統(tǒng)民法理論而言，信托制度與成年監(jiān)護制度相結(jié)合，在某一程度上是符合私法自治理念的。成年監(jiān)護制度中的信托制度尊重欠缺行為能力人的自我決定權(quán)，維護其處理自身財產(chǎn)事務的權(quán)利，與民法的私法自治理念相吻合，與我國憲法的基本原則相一致，為我國的成年監(jiān)護制度改革注入了新的活力[3]。

1.3 監(jiān)護信托制度的內(nèi)涵

1.3.1 信托的特點

信托作為一個舶來品，由于在我國缺乏相應傳統(tǒng)，導致其只是被簡單地當作一種資產(chǎn)管理的工具[4]。信托最初產(chǎn)生于民事領(lǐng)域，之后被廣泛應用于商事領(lǐng)域。

信托具有靈活性和廣泛適用性，在民事領(lǐng)域引進信托制度，有利于發(fā)揮信托制度在調(diào)整民事法律關(guān)系方面的優(yōu)點，促進我國民事信托制度體系的構(gòu)建。信托的靈活性集中體現(xiàn)在信托能夠使委托人安全轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)后為受益人靈活地安排受益權(quán)，委托人、受托人、受益人形成的三方法律關(guān)系是一種穩(wěn)定的架構(gòu)，各方當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系十分明確。信托功能的廣泛適應性表現(xiàn)為，它可以在不與公共政策和法律相違背的情況下，應用于任何財產(chǎn)關(guān)系的領(lǐng)域，適用于多種公益和私益的目的[5]。因為信托在各個財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域的適應性，將信托應用于監(jiān)護法律關(guān)系中是一種新的方式，特別是信托對解決老年人的監(jiān)護問題更具有可操作性。對于未成年人而言，法定監(jiān)護制度是出于保護其利益的需要，絕大多數(shù)未成年人沒有財產(chǎn)或者財產(chǎn)很少，對老年人而言，由于老年人擁有一定的財產(chǎn)甚至很多財產(chǎn)，使用監(jiān)護信托制度對成年人這個群體更具有實用性。通過監(jiān)護信托，老年人的財產(chǎn)被良好地經(jīng)營管理，有利于促進財富的流轉(zhuǎn)，在某種意義上就是增加了社會財富的總量。

筆者認為監(jiān)護信托制度的設立是為了避免繁瑣的程序，充分尊重老年人的余存的意思能力，保障意思自治，節(jié)約社會成本，促進社會財富的流轉(zhuǎn)。

1.3.2 監(jiān)護信托的內(nèi)涵

關(guān)于監(jiān)護信托的概念表述，有學者認為：“監(jiān)護信托，即信托機構(gòu)為維護未成年人或精神病人的利益，在一定時期內(nèi)監(jiān)護其經(jīng)濟事務或承擔其他特定義務如監(jiān)護其生活?！盵6]也有學者認為：“財產(chǎn)監(jiān)護信托業(yè)務是信托機構(gòu)接受委托為無行為能力者的財產(chǎn)擔任監(jiān)護人或管理人的信托業(yè)務?！盵7]此時，設立的信托為自益信托，被監(jiān)護者為受益人（委托人）。

監(jiān)護信托是一種綜合了信托與監(jiān)護職能的綜合性制度創(chuàng)新，除了具有普通信托制度的財產(chǎn)管理功能外，還具有監(jiān)護作用，能夠?qū)崿F(xiàn)對未成年人的教育、培養(yǎng)，對老年人的人身照顧事務，且其重點在于人而不是理財，體現(xiàn)了民法規(guī)范“以人為本”的精神。監(jiān)護信托制度的構(gòu)建從老年人的監(jiān)護著眼，注意到老齡化社會造成的法定監(jiān)護制度的困境，積極吸收社會力量參與到監(jiān)護法律關(guān)系中，形成多樣化的監(jiān)護方式格局。

有學者認為：以監(jiān)護信托制度來補充現(xiàn)有的監(jiān)護制度和代管制度，確實有很多好處，但卻不能解決監(jiān)護人或代管人怠惰這個核心問題[8]。而筆者認為，恰恰與此相反，監(jiān)護信托制度不僅僅能夠彌補現(xiàn)有監(jiān)護制度的不完善性，并且良好的配套監(jiān)督制度體系能夠解決監(jiān)護人怠于履行職責的情形，不能僅因為某些瑕疵而否定整個制度的價值。

與《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護制度不同，老年人監(jiān)護制度并不是直接由監(jiān)護人接管老年人的財產(chǎn)，代替老年人作出決定，而是由其協(xié)助老年人作出決定，充分尊重老年人尚存的意思能力[9]?！独夏攴ā吩诶夏耆吮O(jiān)護制度方面作出了重大的突破，但是促使其發(fā)揮應有的社會功效是法律制度設計的終極目標，筆者提出的監(jiān)護信托制度是創(chuàng)設新的監(jiān)護模式，促進老年監(jiān)護制度更具可操作性的探索。

2 構(gòu)建監(jiān)護信托制度的可行性分析

2.1 理論因素的考量

2.1.1 以信任關(guān)系為基礎

借鑒英美法系國家的立法經(jīng)驗，監(jiān)護信托在發(fā)展替代性監(jiān)護方式方面發(fā)揮了重大作用，是一種被實踐證明了的良好制度設計。監(jiān)護信托制度之所以能夠取得良好的社會效果，理論的成熟是基礎。信托，顧名思義，信任和托付，信托制度與監(jiān)護制度相交于“信任關(guān)系”這樣一個實點。監(jiān)護制度中被監(jiān)護人之所以能夠得到監(jiān)護人的監(jiān)護，由其代理法律行為和事實行為，是基于親屬關(guān)系或者其他親密關(guān)系，而這樣關(guān)系的前提是被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間存在著不同于一般的信任關(guān)系；同樣，信托制度也源于委托人對受托人的信任，因為只有委托人高度信賴受托人才會將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人，要求其為了受益人的利益管理財產(chǎn)，與監(jiān)護制度不同的是，信托制度很大程度上弱化了監(jiān)護制度中的親情性因素。所以說，“信托原本就是以委托人和受托人間的信任關(guān)系為基礎發(fā)展起來的，因此，利用信托形式進行監(jiān)護，能更好地維護被監(jiān)護人利益”[10]。

2.1.2 推廣意思自治理念

民法以意思自治為核心，充分保護權(quán)利人意思自治能力是民法具有鮮活生命力的重要因素，以老年人的監(jiān)護為重點構(gòu)建的監(jiān)護信托制度正是保護當事人意思自治的制度設計。老年人隨著年齡的增長，身體機能將不斷弱化，這是一個必然趨勢，但是老年人的行為能力并不是突然失去的，其行為能力是一個逐漸弱化的過程，因而老年人的殘余行為能力應該受到尊重。

傳統(tǒng)的成年監(jiān)護制度具有長期性和持續(xù)性，否定了行為人的行為能力如遺囑能力、結(jié)婚能力、締結(jié)合同能力等，基于維護社會安全的目的禁錮了被監(jiān)護人的自我決定權(quán)，是對意思自治理念的否認。我國對成年精神病人的監(jiān)護是法定監(jiān)護，否定了被監(jiān)護人的決策能力，“沒有充分尊重和利用障礙者余存的判斷能力，透露出的是一種有限維護交易秩序、監(jiān)護人的意思優(yōu)先于被監(jiān)護人的‘交易優(yōu)先’和‘他治’式理念”[11]。監(jiān)護信托制度注重被監(jiān)護人的殘余意思能力，承認被監(jiān)護人能夠做出與其行為能力相適應的行為，這是監(jiān)護理念更新和不斷強調(diào)私法自治理念的表現(xiàn)，并且監(jiān)護信托還體現(xiàn)著創(chuàng)新監(jiān)護方式過程中吸收社會力量來為民法倡導的私法自治機制服務。

2.1.3 監(jiān)護理念的更新

近年來，成年監(jiān)護制度改革的理念發(fā)生了很大改變，其中“尊重自我決定權(quán)”、“重視人身監(jiān)護”、“維持本人生活正?；边@三大理念是監(jiān)護理念更新的重要表現(xiàn)形式，其中“尊重自我決定權(quán)”是新的監(jiān)護理念的中心。在成年監(jiān)護制度改革以前，出于保護第三人利益、維護社會交易秩序的考慮，對被監(jiān)護人采取強制性的保護措施，不問其行為能力的殘余程度，一概剝奪；但是這樣的理念隨著老齡化社會的到來必將被淘汰，老年人的行為能力是隨著年齡的增長逐漸削弱而非瞬間喪失。“尊重自我決定權(quán)”的監(jiān)護理念秉持這樣一個觀點：雖然老年人行為能力已經(jīng)弱化，但是仍然需要積極吸納其參與社會生活，使老年人對自己的生活仍然有自主決定權(quán)。

“維持本人生活正?；保ā癗ormalization”）是由丹麥一位智力殘疾人的父母于1959年提出，理念認為：“不應將身心障礙人視作特別的群體與社會隔絕，而應將其回復普通社會中與普通人一起生活、活動?！盵12]這一理念提出之初主要是針對身體障礙者，但是隨著理念的深入人心，將其作為老年人的權(quán)利保障已成為國際社會的共識。

2.2 實踐操作層面的因素考量

2.2.1 《信托法》的施行孕育了繁榮的信托文化

信托制度由英國人首創(chuàng)，產(chǎn)生于13世紀，當時是為了保護個人財產(chǎn)，逃避國王以各種理由沒收個人財產(chǎn)。18世紀美國人在商事領(lǐng)域引進了信托制度，由此信托制度逐步走向成熟，成為英美法系國家特有的法律制度。對于大陸法系國家而言，信托制度是一個舶來品，各國積極立法，在民商事領(lǐng)域引進信托制度，培育信托繁殖的土壤。我國《信托法》已經(jīng)實施14年之久，人們對信托這個純西方的制度逐漸接受，信托文化逐漸繁榮。在中國，信托制度具有很大的發(fā)展空間。正如日本著名學者中野正俊所言：“隨著信托思想的普及，除受托人以營業(yè)為目的接受信托的商事信托以外，不以營業(yè)為目的而接受信托的民事信托也同樣會得到發(fā)展。”[13]

2.2.2 國際公約與國際老年人人權(quán)保障行動的推動

人口老齡化是一個世界性的社會問題，為引起國際社會對人口老齡化問題的重視，聯(lián)合國1982年的《老齡問題國際行動計劃》詳細闡明了為保障老年人權(quán)利應采取的六十二項建議政策，得到了國際社會的廣泛贊同。1990年12月14日聯(lián)合國大會通過決議，決定從1991年起，每年的10月1日為“國際老年人日”。1991年聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國老年人原則》，闡明老齡人應有“尊嚴、參與、照顧、自我充實、獨立”的老年政策。1992年，第47屆聯(lián)合國大會通過《世界老齡問題宣言》，并決定將1999年定為“國際老年人年”。2002年，第二次老齡化問題世界大會通過了《馬德里老齡問題國際行動計劃》，主要針對人口老齡化帶來的機遇和挑戰(zhàn)，保護老年人權(quán)益，促進多年齡社會的發(fā)展。

隨著國際社會人權(quán)觀念的逐漸普及，對因年齡增長而引發(fā)的行為能力欠缺的老年人的權(quán)利保障問題得到了人們空前的關(guān)注。國際趨勢使我們的人權(quán)理念不斷更新，將國際條約所提倡的理念內(nèi)化為國家的政策法律，并構(gòu)筑新的制度解決老年人的監(jiān)護、養(yǎng)老問題。

2.2.3 我國成年監(jiān)護制度亟需改革

美國在成年監(jiān)護制度改革之前與我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度具有相似性，其“雖然名義上是為了保護欠缺行為能力成年人的利益，但實際上，更多的是為了維護社會利益，而非完全從欠缺行為能力成年人的角度出發(fā)考慮問題，美國舊成年監(jiān)護制度透露出的理念明顯偏離了國際人權(quán)標準”[14]。監(jiān)護制度作為民法制度體系中不可缺少的一部分，是為實現(xiàn)權(quán)利能力的平等創(chuàng)造條件，使行為能力欠缺者參與到正常人的民事生活中，現(xiàn)行的法定監(jiān)護制度在保護老年人權(quán)益方面存在諸多問題，忽視了被監(jiān)護人還具有殘余的意思能力，能夠為意思表示。

首先，監(jiān)護制度并沒有將老年人監(jiān)護納入制度保護中。重視老齡化社會的到來，修訂法律，解決老年人的監(jiān)護、養(yǎng)老問題是監(jiān)護制度改革的必有之意。其次，我國目前養(yǎng)老方式主要是居家養(yǎng)老，但是在某種程度上傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老模式不適應社會的發(fā)展。在計劃生育政策下，獨生子女家庭越來越多，一旦獨生子女不履行贍養(yǎng)義務或者履行贍養(yǎng)義務不能時，這樣的家庭結(jié)構(gòu)對老年人的監(jiān)護、養(yǎng)老問題帶來的挑戰(zhàn)將凸顯。而監(jiān)護信托制度在美國等西方國家的盛行表明他們已經(jīng)意識到成年監(jiān)護制度改革的重要性，并且意識到老年人的監(jiān)護問題是老齡化社會相伴相生的問題。因而不僅是基于社會現(xiàn)實的需要還是對先進制度的引進，我國的成年監(jiān)護制度亟需改革。

3 我國監(jiān)護信托制度的構(gòu)建路徑

3.1 監(jiān)護信托合同和監(jiān)護信托制度的運行

監(jiān)護信托是為了解決被監(jiān)護人在年老或者其他原因?qū)е乱馑寄芰?、判斷能力減弱后的人身監(jiān)護和財產(chǎn)管理事務，因而監(jiān)護信托與意定監(jiān)護制度所提倡的“在尊重自然人意思自治的基礎上更好地解決成年被監(jiān)護人尤其是老年人的人身照顧和財產(chǎn)保護問題”[15]不謀而合。

書面的監(jiān)護信托合同是監(jiān)護信托成立的依據(jù)。首先，監(jiān)護信托法律關(guān)系中對雙方當事人主體資格的規(guī)制主要體現(xiàn)為受托人的條件。筆者認為，受托人應為專業(yè)的信托機構(gòu)或者委托人選定的信賴的第三人。信托機構(gòu)作為受托人，能夠在管理財產(chǎn)方面發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，確保被監(jiān)護人的監(jiān)護不陷入物質(zhì)困境，但是在被監(jiān)護人的人身照料、醫(yī)療行為等方面，信托機構(gòu)可以將其委托給養(yǎng)老、醫(yī)療機構(gòu)，由其負責被監(jiān)護人的人身照料等方面的事務。在他益信托中，應該設置一定的條件，防止監(jiān)護信托制度異化成為成年子女逃避贍養(yǎng)義務的制度。所以應該嚴格限制子女設置他益信托的情形，對于中國人而言，傳統(tǒng)的居家養(yǎng)老不應該被拋棄，《老年法》第12條雖然規(guī)定了“老年人養(yǎng)老以居家為基礎，家庭成員應當關(guān)心和照料老年人”，但是居家養(yǎng)老在傳統(tǒng)中國應該還是最主要的養(yǎng)老方式，其中蘊含著更多的親情性因素。

其次，委托人和受托人的權(quán)利義務應該明確的規(guī)定在合同中，一旦受托人不履行職責，受托人則應該承擔違約責任。特別應該明確的是，合同中應該賦予受托人報酬請求權(quán)。受托人為了受益人的利益進行管理事務，理應就自己的勞動取得報酬。

再者，是關(guān)于監(jiān)護信托合同的生效。監(jiān)護信托的設立是委托人的單方法律行為，所以信托屬于實踐性的法律行為，在一般情況下，需要將標的物從委托人的財產(chǎn)中分離出來轉(zhuǎn)至受托人、由受托人“取得”之后才能生效。原因在于如果財產(chǎn)尚未交付信托即生效的話，由于受益人無權(quán)要求委托人交付信托財產(chǎn)，因而就有可能導致信托合同目的落空，被監(jiān)護人的權(quán)益將無法得到有效保護。若老年人的行為能力并不是逐漸耗弱而是遭遇到意外情況等突然喪失時，被監(jiān)護人的行為能力的喪失將促使監(jiān)護信托的啟動。如此就涉及對意思能力的判定問題。我國《民法通則》對無、限制民事行為能力的精神病人采取宣告制度，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則＞若干意見（試行）》將主體擴大至癡呆癥者，所以筆者認為，對于老年人的行為能力突然喪失時，即可通過利害關(guān)系人的申請，采用宣告制度。

最后，監(jiān)護信托合同生效也即監(jiān)護信托法律關(guān)系成立后，受托人負有注意義務和親自管理義務。我國《信托法》第25條第2款規(guī)定：“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務?！痹诒O(jiān)護信托制度中，受托人必須以善良管理人應有的謹慎履行好監(jiān)護信托職責，并且，由于監(jiān)護信托關(guān)系的設立是以雙方當事人的信任關(guān)系為前提，簽訂的監(jiān)護信托合同是帶有人身專屬性色彩的合同，所以受托人還必須親自履行信托合同也即親自管理的義務。

信托是為了管理財產(chǎn)、融資的金融機構(gòu)，但是監(jiān)護信托制度需要吸收信托的優(yōu)點，但是不能摒棄監(jiān)護制度本身的含義，必須有照顧被監(jiān)護人生活的含義[16]。所以對于被監(jiān)護的老年人等行為能力欠缺人而言，受托人所進行的財產(chǎn)管理不是獨立的，財產(chǎn)管理一定要和人身監(jiān)護相結(jié)合對其本人才有意義，財產(chǎn)管理的終極目的是為了照料被監(jiān)護人的人身事務，保障被監(jiān)護人的生活。

3.2 受托人資格準入及其職責終止后被監(jiān)護人的權(quán)益保障

監(jiān)護制度實質(zhì)是對無、限制行為能力人權(quán)利的救濟制度，通過監(jiān)護人的代理，被監(jiān)護人得以間接地參加到民商事法律活動中。為了被監(jiān)護人的利益，特別是在構(gòu)建我國監(jiān)護信托制度時，需建立嚴格的專業(yè)受托人準入制度。專業(yè)的從事監(jiān)護信托的服務人員必須具備與監(jiān)護、信托等相關(guān)的法律知識和較高的素養(yǎng)，以確保“受托人能與監(jiān)護人一樣實現(xiàn)對被監(jiān)護人的監(jiān)護”。我國監(jiān)護信托制度受托人的準入制度應當要求受托人具備以下條件：（1）熟悉必備的財產(chǎn)信托與監(jiān)護法律知識；（2）具備一定的職業(yè)道德素質(zhì)與修養(yǎng)；（3）具備一定的財產(chǎn)管理技術(shù)[2]。筆者認為，除了從這些積極條件方面來規(guī)定受托人的資格外，還應該從消極方面排除某些人進入此行業(yè)，例如：（1）在工作中有虐待老人的；（2）因犯罪受過刑事處罰的，等等。

其次，關(guān)于受托人職責終止后的被監(jiān)護人的權(quán)益保護也應該是我們考慮的重點。一個良好的制度設計必須奉行古羅馬人對權(quán)利的觀念——沒有救濟就沒有權(quán)利，所以監(jiān)護信托制度必須考慮到受托人職責終止后如何保護被監(jiān)護人利益的問題。我國《信托法》第39條規(guī)定：“受托人有下列情形之一的，其職責終止：

（一）死亡或者被依法宣告死亡；

（二）被依法宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人；

（三）解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)；

（四）依法或者法定資格喪失；

（五）辭任或者被解任；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

受托人職責終止時，其繼承人或者遺產(chǎn)管理人、監(jiān)護人、清算人應當妥善保管信托財產(chǎn)，協(xié)助新受托人接管信托事務。”

受托人職責終止后，根據(jù)《信托法》規(guī)定①《信托法》第52條規(guī)定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)而終止，也不因受托人的辭任而終止。但本法或者信托文件另有規(guī)定的除外?！?，信托法律關(guān)系并不終止，信托仍然有效成立，為繼續(xù)實現(xiàn)監(jiān)護信托的目標——對被監(jiān)護人的監(jiān)護，必須重新選任受托人執(zhí)行信托。信托法第40條規(guī)定了重新選任受托人②《信托法》第40條第1款規(guī)定：“受托人職責終止的，依照信托文件規(guī)定選任新受托人；信托文件未規(guī)定的，由委托人選任；委托人不指定或者無能力指定的，由受益人選任；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任?！保呛苊黠@這樣的規(guī)則不符合監(jiān)護信托制度下重新選任受托人的情形，因為委托人就是基于監(jiān)護的目的設立的自益信托，根本無法實現(xiàn)由其監(jiān)護人幫助選任受托人?！睹绹磐蟹ㄖ厥觥穼嶋H確認在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關(guān)于新受托人選任的規(guī)定則由法院選任新受托人[17]。所以筆者認為我國在構(gòu)建監(jiān)護信托制度的過程中也可以借鑒此種思維方法，培育公權(quán)力在適當情況下對私法關(guān)系干預的機制，通過公權(quán)力的操作實現(xiàn)對公民私權(quán)的保障，由法院選任新受托人。

3.3 公權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督

受法律父愛主義的影響，傳統(tǒng)的監(jiān)護被認為是家庭內(nèi)部事務，監(jiān)護是貫穿著親情因素的制度，但是這并不意味著公權(quán)力對監(jiān)護制度的改革無能為力?，F(xiàn)代監(jiān)護制度改革特別是在構(gòu)建監(jiān)護信托制度中引進公權(quán)力的監(jiān)督才能發(fā)揮制度本身應有的作用。借鑒世界各國和地區(qū)信托監(jiān)督的立法經(jīng)驗，“民事信托由法院來監(jiān)督，信托業(yè)歸行政主管部門監(jiān)督，而公益信托則由各公益事業(yè)管理部門負責監(jiān)督”[18]。我國《信托法》也規(guī)定了信托監(jiān)督制度，但是卻局限于公益信托，筆者認為應該在民事信托領(lǐng)域建立信托監(jiān)督制度，特別是監(jiān)護信托制度應該適當引進公權(quán)力的參與，一旦監(jiān)護信托法律關(guān)系成立，由法院作為監(jiān)督人來監(jiān)督監(jiān)護信托法律關(guān)系，受托人管理財產(chǎn)或者監(jiān)護人身事務過程中侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任，如果給被監(jiān)護人造成損失應該賠償損失。在救濟被監(jiān)護人權(quán)利過程中，若不存在適格的原告，可以賦予公權(quán)力機關(guān)追究受托人責任的訴訟權(quán)利。

公權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督應該是一種全過程、全方位的監(jiān)督。

監(jiān)護信托成立時候的監(jiān)督：此階段的監(jiān)督主要是對雙方當事人主體資格、監(jiān)護信托合同的監(jiān)督。若由信托機構(gòu)作為受托人，則其應該符合《信托法》、《信托公司管理辦法》等法律設定的準入資格以及前文關(guān)于受托人準入的條件，這是公權(quán)力參與監(jiān)督主體適格。只有主體適格，才能夠促使委托人放心地將自己的財產(chǎn)管理、人身照顧事務委托給受托人。

對監(jiān)護信托合同的監(jiān)督主要是避免雙方當事人串通損害國家、社會或者第三人利益情況的發(fā)生。

監(jiān)護信托成立后的監(jiān)督：監(jiān)護信托成立后，監(jiān)督機關(guān)監(jiān)督義務的履行對受托人職責的履行具有重要的作用。一旦受托人不履行受托人的職責或者侵害被監(jiān)護人權(quán)利的，監(jiān)督機關(guān)便可以作為公權(quán)力機關(guān)對受益人進行公力救濟，追究受托人的責任。

此外，公權(quán)力的監(jiān)督必須落實到具體的工作部門，具體的工作人員，只有這樣才能避免監(jiān)督機制的規(guī)定流于形式，部門之間推諉責任。在監(jiān)督的過程中，筆者認為，受托人作為專業(yè)的機構(gòu)，應當建立嚴格的財務會計制度，受托人管理財產(chǎn)的各種賬簿都應該保存完好，便于親屬、相關(guān)利害關(guān)系人、法院監(jiān)督機關(guān)等查詢。監(jiān)護監(jiān)督人是一個良好的制度設想，有效地擺脫了“制度末端無效”的窠臼。借鑒德國和日本設立監(jiān)護監(jiān)督制度的經(jīng)驗，設立監(jiān)護的監(jiān)督人，當監(jiān)護人出現(xiàn)明顯失職行為時，監(jiān)督人便履行相應的職責，救濟被監(jiān)護人的權(quán)利[19]。

4 結(jié)語

人口老齡化帶來了老年人監(jiān)護、養(yǎng)老的社會問題，我國《民法通則》設計的監(jiān)護制度未將老年人的監(jiān)護納入其制度保護中。要促進我國成年監(jiān)護制度的改革，必須將“老年人是成年監(jiān)護制度的利益人”這一理念貫穿于改革始終。老年人為社會的進步和財富的創(chuàng)造作出了貢獻，在年老后，國家、社會應該給予其更多的關(guān)注，《老年法》首次規(guī)定老年監(jiān)護制度是在立法層面將老年人納入成年監(jiān)護制度保護的對象范圍內(nèi)，也是民法規(guī)范發(fā)揮“以人為本”精神的典范。所以，為保護老年人的權(quán)益，我們應該不斷創(chuàng)新監(jiān)護方式，不再局限于現(xiàn)有監(jiān)護方式的框架內(nèi)，故步自封。監(jiān)護信托制度是監(jiān)護理念不斷更新和監(jiān)護方式創(chuàng)新的結(jié)果，將信托制度與監(jiān)護制度結(jié)合，充分發(fā)揮信托制度在監(jiān)護方面的優(yōu)越性。監(jiān)護信托的制度構(gòu)建還必須考慮到配套監(jiān)督制度體系的構(gòu)建，由公權(quán)力適當參與到監(jiān)護信托制度的構(gòu)建中將有助于更好地發(fā)揮監(jiān)護信托制度的功能，督促受托人盡職盡責地管理財產(chǎn)和監(jiān)護老年人的人身事務，實現(xiàn)老年人“老有所養(yǎng)、老有所醫(yī)、老有所為、老有所學、老有所樂”的目標。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

On the Construction of China’s Guardianship Trust System——From the Perspective of Elderly Guardianship

Zhu Juan*
School of Law，Sichuan University，Chengdu，Sichuan，610065，China

In China，guardianship system is mainly designed for the juvenile and the mentally disabled.However，there is no clear legal provision in China’s General Principle of the Civil Law for the guardianship of the old-aged(who had no or limited capacities).Along with the graying of Chinese society，old-aged guardianship and supporting system is becoming both a social problem and a legal problem.Article 26 of the newly revised Law on Protection of Rights and Interests of the Elderly expanded the object of guardianship and supporting to all the elderly people who lost or partially lost capacity for civil conduct. Strengthening the guardianship of the elderly in legislation is the first step for China to construct and complete the proposal of adult guardianship system.However，in order to perfect the adult guardianship system，new guardianship methods should be created to reforms such system.In the flexible guardianship trust system，professional guardianship institutions serve as trustees，which will contribute to the construction of elderly guardianship system with Chinese characteristics.We hope that this study will contribute to the legislation of guardianship system.

guardianship trust；elderly guardianship；adult guardianship system；mind-set guardianship；legal guardianship

10.11885/j.issn.1674-5094.2014.06.30.01

1674-5094（2015）01-0054-08

DF529，DF438.2

A

2014–06–30

朱 娟（1991–），女（土家族），湖南張家界人，碩士研究生，研究方向：民法學。