揭 萍，王利榮

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

論量刑情節(jié)的偵查取證

揭 萍，王利榮

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

情節(jié)在案件事實與證據(jù)之間起到很好的中介作用，狹義的量刑情節(jié)證據(jù)是反映犯罪人主觀惡性程度和犯罪行為前后情況的事實材料。廓清行為事實與行為人因素基本界線，對偵查取證工作及后續(xù)的訴訟活動均有實踐指導(dǎo)意義。偵查取證應(yīng)當(dāng)遵循以事實為根據(jù)、客觀全面、主動取證、自由證明的基本規(guī)則。量刑情節(jié)的偵查取證工作思路：在取證渠道上主要圍繞犯罪嫌疑人展開；在取證內(nèi)容上相對精細(xì)化；在取證方法上注意引導(dǎo)案件當(dāng)事人與法律合作；在偵查終結(jié)階段重視量刑情節(jié)證據(jù)的移送工作；在起訴審判階段積極配合公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充量刑情節(jié)證據(jù)，必要時偵查人員出庭作證；在未成年人案件中建立與司法部門的常規(guī)溝通機(jī)制。

量刑情節(jié)；證據(jù)；偵查

準(zhǔn)確定罪和合理量刑既是決定刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的實體法根據(jù)，更是偵查取證司法實踐的價值指引。量刑改革雖主要涉及刑事審判制度的變革，包括偵查、起訴、辯護(hù)在內(nèi)的刑事訴訟運行機(jī)制都將隨之發(fā)生變化，其中公訴人提出量刑建議和辯護(hù)人提出量刑意見都是同步進(jìn)行的變革，進(jìn)而為適應(yīng)公訴任務(wù)的增加，公安機(jī)關(guān)在偵查階段即刑事訴訟活動初始階段的任務(wù)亦應(yīng)增加，偵查機(jī)關(guān)不僅須向法庭提供定罪所需的系統(tǒng)證據(jù)，還須提供能夠證明犯罪嫌疑人危害社會嚴(yán)重程度和人身危險性程度的證據(jù)。然而，除了行為人自首、立功等與偵檢機(jī)關(guān)合作的情節(jié)外，其他反映行為人動機(jī)、犯罪后表現(xiàn)及其人格因素等影響量刑的事實因素證據(jù)往往是案件偵查中極易忽視收集的部分，而事實是在控辯雙方對行為定性不存爭議的情形下，這類證據(jù)對法官裁量刑罰是至關(guān)重要的?？梢?，偵查階段在量刑規(guī)范化制度改革下調(diào)整偵查取證的觀念，全面系統(tǒng)收集包括量刑情節(jié)在內(nèi)的全案證據(jù)，是實現(xiàn)量刑公正、落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、保障被告人人權(quán)的基礎(chǔ)和保證，也是實現(xiàn)刑事一體化的必要方法。

一、量刑情節(jié)證據(jù)與量刑證據(jù)之辨析

定罪與量刑是刑事審判活動的兩個基本功能，依法利用全案證據(jù)對案件進(jìn)行準(zhǔn)確定罪和罪刑均衡的刑事責(zé)任裁量是根本目的。隨著量刑規(guī)范化改革的推進(jìn)，量刑程序的改革引起探討，有學(xué)者提出在審判程序中單獨設(shè)立量刑程序，“既然定罪與量刑所依據(jù)的信息是不一致的，既然那種科學(xué)的量刑裁決要建立在大量與犯罪事實無關(guān)的獨立事實信息基礎(chǔ)之上，那么，量刑程序就沒有必要繼續(xù)依附于定罪過程之中，而應(yīng)成為一種獨立的司法裁判程序?！保?］因此，有學(xué)者提出，“隨著量刑程序改革的深入開展，將審判程序劃分為定罪和量刑兩個相對獨立的部分后，整個案件的證據(jù)也可以根據(jù)證明事實的性質(zhì)不同，大致劃分為定罪證據(jù)與量刑證據(jù)?！保?］很多學(xué)者近年對使用量刑證據(jù)這一概念與量刑時要考量的證據(jù)進(jìn)行了探討①相關(guān)論述參見：石浩旭.量刑證據(jù)— —法官量刑裁量的基礎(chǔ)［J］.湖南工程學(xué)院學(xué)報，2010（12）；朱琳.量刑證據(jù)初探［J］.河北科技師范學(xué)院學(xué)報：社會科學(xué)版，2011（3）；楊春雷.修改后刑訴法視野下量刑證據(jù)的應(yīng)用——以混合型、單一型量刑證據(jù)分類為切入點［J］.人民檢察，2013（1）；陳香，張壤.新《刑事訴訟法》視野中的量刑證據(jù)［J］.攀枝花學(xué)院學(xué)報，2014（4）.。筆者認(rèn)為，確定量刑證據(jù)這個概念并將全案證據(jù)劃分為定罪證據(jù)和量刑證據(jù)并不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)說，成立犯罪只是一種抽象評價，確立犯罪的法律后果則應(yīng)具體量化，在無需對行為人因素評價的情形下，符合基本構(gòu)成的事實實際起到了兩重作用——定性定量，此時我們卻不能說只有定罪沒有量刑。量刑是對犯罪的刑事責(zé)任進(jìn)行裁量的活動，因此量刑過程應(yīng)當(dāng)對全案的證據(jù)進(jìn)行考量，定罪證據(jù)與量刑證據(jù)并沒有明確的界線，也不可能進(jìn)行清晰的功能區(qū)分。清晰劃分定罪證據(jù)和量刑證據(jù)分別適用于定罪程序和量刑程序的刑事裁判并不可能付諸實踐。

《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）中使用了量刑情節(jié)這一概念，是可取的?！霸谛谭ǚ謩t規(guī)定的抽象而一般化的犯罪構(gòu)成和實際存在的形形色色的具體犯罪事實之間，犯罪情節(jié)可以起到一種中介的分類作用，從而能更好地做到使刑罰與具體的犯罪相適應(yīng)?！保?］因此，情節(jié)體系既包含了符合犯罪構(gòu)成的事實，又形成了這個案件所特有的事實。“犯罪情節(jié)的具象化和特殊性令其在準(zhǔn)確判斷罪量和刑量方面顯示出相當(dāng)重要的價值”［4］。而“度量案件事實的基本單位是證據(jù)細(xì)節(jié)”［5］；“證據(jù)事實是案件法律事實的度量單位，犯罪證據(jù)之細(xì)節(jié)也就是犯罪事實的基本單位。至于案件情節(jié)，當(dāng)它體現(xiàn)于細(xì)節(jié)時，就是最小的情節(jié)證據(jù)”［6］。因此，情節(jié)在案件事實與證據(jù)之間起到很好的中介作用。我們可以這么說，全案總的證據(jù)體系是由若干個情節(jié)證據(jù)構(gòu)成的。

量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)包括犯罪情節(jié)（或是定罪情節(jié)），犯罪情節(jié)證據(jù)體系是全案量刑情節(jié)證據(jù)體系的重要組成部分。犯罪情節(jié)是包括了構(gòu)成要件事實在內(nèi)的反映行為的社會危害性及程度的事實?！胺缸锴楣?jié)是構(gòu)成犯罪的基本要素。離開犯罪，就不存在所謂犯罪情節(jié)，當(dāng)我們對犯罪進(jìn)行定性或者定量分析的時候，我們所能接觸到的就是一系列的犯罪情節(jié)。正是通過對這一系列犯罪情節(jié)的綜合加工，形成了犯罪的概念［7］。犯罪情節(jié)就是定罪情節(jié)，在構(gòu)成事實中再行分離定罪情節(jié)實際上是將一個行為標(biāo)準(zhǔn)拆分開來，這反而會把簡單問題復(fù)雜化。因此，犯罪情節(jié)體系一方面必然包含犯罪構(gòu)成要件的事實情況，此時，犯罪情節(jié)這一中介既有定性也有定量的作用；另一方面，它也包括具體案件所特有的反映行為危害程度和主觀罪過程度的事實。在日本刑法理論中，量刑情節(jié)同樣被分為屬于犯罪事實的情節(jié)和不屬于犯罪事實的“狹義的情節(jié)”，后者是指“判斷犯罪人的社會危險性以及改惡從善的可能性而加以考慮的事實”，它們同樣能夠影響刑罰的輕重。狹義的情節(jié)具體“包括行為時存在的‘犯罪人的屬性'和行為后發(fā)生的‘犯罪后的情況'”［8］。因此，廣義量刑情節(jié)證據(jù)范圍既包括證明犯罪事實、行為人因素的證據(jù)，也包括影響刑罰輕重的其他事實因素，因此，全案的證據(jù)均是廣義的量刑情節(jié)證據(jù)。在此基礎(chǔ)上可劃分為犯罪情節(jié)證據(jù)和狹義的量刑情節(jié)證據(jù)，其中犯罪情節(jié)證據(jù)是用來判斷犯罪行為的社會危害性，證明罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪、罪輕與罪重的證據(jù)；而狹義的量刑情節(jié)證據(jù)則是反映犯罪人主觀惡性②本文沒有用“人身危險性”概念，人身危險性的范圍太大，疏忽大意、有輕率的傾向等都屬于人身危險性，不是所有的能夠反映行為人“人身危險性”的情節(jié)都被納入刑罰裁量；而主觀惡性是跟人的主觀意志相關(guān)聯(lián)的。和犯罪行為前后情況的事實材料。犯罪情節(jié)證據(jù)涉及定罪，偵查階段都會重視固定、收集，因此，本文更多會在“狹義的量刑情節(jié)”概念下討論量刑情節(jié)偵查取證問題。

二、行為事實與行為人因素的范圍廓清

“立法定性定量”是我國現(xiàn)有犯罪標(biāo)準(zhǔn)確定采用的模式，情節(jié)在刑法條文中隨語境變換而被賦予不同含義，使得偵查工作中全面辨認(rèn)、提取、固定和運用量刑情節(jié)證據(jù)存在一定的難度。對量刑情節(jié)范圍的界定因?qū)α啃糖楣?jié)的理解不一樣而有不同說法?！澳切┡c定罪裁判無關(guān)卻可以成為量刑裁決之基礎(chǔ)的事實信息，通常可以包括三個方面：一是被告人的犯罪情節(jié)；二是被告人的個人情況；三是被害人的情況。當(dāng)然，上述量刑信息幾乎是不可能被窮盡的，在一些特殊的個案之中還會表現(xiàn)為特殊的方面”［1］。量刑事實主要涉及量刑的情節(jié)，這些情節(jié)既包括法律明文規(guī)定的應(yīng)當(dāng)或可以從重、加重處罰、從輕或者減輕處罰、減輕或免除處罰的法定情節(jié)，也包括法律未明文規(guī)定的犯罪動機(jī)、行為人犯罪前后的表現(xiàn)以及悔罪表現(xiàn)等酌定情節(jié)”［9］。兼顧報應(yīng)和預(yù)防，強(qiáng)調(diào)犯罪行為和犯罪人之間的密切關(guān)系，明確犯罪行為是犯罪人的行為，把行為責(zé)任和主觀惡性一并作為量刑的依據(jù)是各國共同追求的現(xiàn)代刑罰理念。因此，廣義的量刑情節(jié)范圍包括犯罪行為事實和行為人因素，也包括影響刑罰輕重的其他事實因素。當(dāng)然，這里的行為人因素是排除了附加在犯罪行為事實上的犯罪人主觀惡性的影響犯罪人人身危險性的事實因素。行為事實與行為人因素是量刑情節(jié)的兩塊基本內(nèi)容，廓清行為事實與行為人因素基本界線，對偵查取證工作及后續(xù)的訴訟活動均有司法實踐指導(dǎo)意義。

行為事實就是指犯罪行為，也就是刑法規(guī)定的罪行?！盁o行為則無犯罪更無刑罰”這一古老法律諺語揭示了行為在刑法中的地位。從犯罪行為預(yù)備到實施再到行為的意志實現(xiàn)完畢不再發(fā)展的客觀過程就是行為事實，是對犯罪起支配作用的一部分事實。行為事實是量刑時的主要依據(jù)，我國《刑法》第63條規(guī)定的“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”也體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的基本原則。行為事實集中表現(xiàn)在犯罪行為造成的客觀危害上，當(dāng)然，其中包含了犯罪人實施行為時主觀意志狀態(tài)的行為人因素。量刑過程中主要考慮犯罪行為的性質(zhì)和情節(jié)，因此，行為事實主要包括：一是反映該犯罪行為典型特征的量刑基準(zhǔn)事實。它既包括刑法分則既遂狀態(tài)下常規(guī)的犯罪構(gòu)成事實，也包括未遂、從犯等修正的犯罪構(gòu)成事實；二是必須進(jìn)行獨立評判的反映行為危害程度的從重從輕處罰的事實。例如：犯罪手段、犯罪動機(jī)、犯罪目的、行為對象、損害結(jié)果等刑法規(guī)定的不直接參與對應(yīng)法定刑幅度的那些反映犯罪主體責(zé)任能力、防衛(wèi)或避險過當(dāng)、累犯以及反映中止、未遂等不同犯罪形態(tài)的影響刑罰輕重的事實；證明老年人、殘疾人等反映犯罪主體責(zé)任能力的酌定情節(jié)事實材料。

行為人因素是存在于犯罪行為之外的反映行為人主觀惡性程度的事實因素，其反映行為人在犯罪前后對社會正式規(guī)則的態(tài)度。具體包括：一是存在于行為實施前的反映行為人主觀惡性程度的事實，如偶犯、初犯、累犯前科、被害人過錯、行為人在較長時間以前犯罪且其后遵紀(jì)守法等；二是存在于行為實施后的反映行為人主觀惡性程度的法定、酌定事實。具體包括行為人積極救助被害人、賠償被害人損失、被害人諒解、退贓、脅迫利誘被害人或證人、嫁禍于人、自首、立功、坦白等影響刑罰輕重的事實①關(guān)于行為事實與行為人因素的具體論述，參考：王利榮.論量刑的合理性［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2007：102-103；王利榮.量刑說理機(jī)制［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：311-314.。

三、量刑情節(jié)偵查取證的基本規(guī)則

一是遵循以事實為根據(jù)的準(zhǔn)則?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國法律所確立的司法裁判基本原則。犯罪事實是量刑的客觀基礎(chǔ)，因此，量刑情節(jié)證據(jù)是可以影響刑罰輕重的客觀事實材料，這里的事實是證據(jù)事實，也就是能夠用證據(jù)證明的客觀事實。根據(jù)《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”和第53條規(guī)定的“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。從這些規(guī)定來看，證據(jù)似乎只能是證明案件事實的材料?！安牧险f”雖不能全部涵蓋包括法庭上的言詞陳述，但基本能包括偵查階段證據(jù)的表現(xiàn)形式。量刑情節(jié)證據(jù)首先應(yīng)當(dāng)是案件事實材料，我們不能對“案件事實”做狹義理解，“案件事實既可能屬于被告人構(gòu)成犯罪的事實，也可能是本案的程序事實或量刑事實”［10］。案件事實應(yīng)當(dāng)包括所有與案件相關(guān)的事實。量刑所依據(jù)的事實范圍上會略寬于廣義上的犯罪行為，它是反映行為的社會危害性質(zhì)、程度及其人身危險性程度的客觀情況的總和。按《刑法》第61條的規(guī)定，這一事實是指反映犯罪性質(zhì)的事實、反映犯罪對于社會利益和秩序造成物質(zhì)和非物質(zhì)性損害程度的客觀結(jié)果、其他影響行為人承擔(dān)具體刑事法律后果的事實情節(jié)等。后者將那些伴隨于犯罪前后能夠反映行為人主觀態(tài)度或者反映行為社會危害程度的事實涵括于刑罰裁量的范圍［4］。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》中常見的量刑情節(jié)的規(guī)定，常用的量刑情節(jié)包括犯罪主體、犯罪形態(tài)、共同犯罪中犯罪人的地位作用、自首、立功、坦白、犯罪嫌疑人罪后態(tài)度證據(jù)、累犯、前科、犯罪對象、特殊時期等方面。既然處罰行為人必須依據(jù)事實，這些量刑情節(jié)就已不是刑法規(guī)范中羅列的“抽象事實”，而是實際發(fā)生的能夠用證據(jù)材料證明的案件事實。

二是符合客觀全面的規(guī)則。根據(jù)《刑事訴訟法》第113條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料”。這是對偵查機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)客觀性和全面性的要求。其中罪輕、罪重的證據(jù)不僅僅包括構(gòu)成輕罪與重罪的證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)包括最終對被告人做出減輕、從輕、從重、加重和免予處罰等的依據(jù)，也就是量刑時應(yīng)當(dāng)考量的量刑情節(jié)因素。因此，客觀全面收集量刑情節(jié)證據(jù)是偵查機(jī)關(guān)不可推卸的訴訟責(zé)任。偵查人員在取證過程中往往會太關(guān)注犯罪事實，而忽視其他影響量刑的因素。因此，客觀全面收集、調(diào)取量刑情節(jié)證據(jù)時尤其要處理好以下三個問題：

首先，既要重視法定量刑情節(jié)證據(jù)，也要重視酌定量刑情節(jié)證據(jù)。從量刑上可以說法定量刑情節(jié)的作用是剛性的，而酌定量刑情節(jié)作用是彈性的，但法定量刑情節(jié)的作用不一定大于酌定量刑情節(jié)?！芭c法定量刑情節(jié)相比，酌定量刑情節(jié)是廣泛存在的，幾乎所有的刑事案件中，都有酌定量刑情節(jié)的存在，因而，酌定量刑情節(jié)一旦受到充分重視，必然對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實現(xiàn)起到不可小覷的作用”［11］。因此，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將酌定量刑情節(jié)證據(jù)的收集置于與法定量刑情節(jié)證據(jù)的收集同等重要地位。法定量刑情節(jié)具有適用的法定性、客觀必然性，主從犯、犯罪形態(tài)、防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)、犯罪主體為未成年人或老年人、殘疾人等是非常明確、法律已經(jīng)定型了的情節(jié)，偵查取證有法可循，對這一類的量刑情節(jié)的取證思維和要求也已固化。而相當(dāng)部分的量刑情節(jié)因自身難以定型而沒有被法定化，“酌定量刑情節(jié)在現(xiàn)實中存在這樣一種狀態(tài)：在《刑法》中存在影子，卻捉摸不定；在司法中存在其身子，卻沒有來路”［12］?！白枚ā钡牟幻鞔_性，極易導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)對酌定情節(jié)證據(jù)忽視或不能辨認(rèn)、固定和評價。偵查中要注意反映行為人罪過程度和行為客觀程度兩方面酌定情節(jié)證據(jù)的收集，通常包括證明犯罪嫌疑人是直接故意、蓄意還是間接故意、突發(fā)故意，是疏忽大意過失還是過于自信過失或業(yè)務(wù)過失等主觀故意程度的事實；證明激情犯罪、“大義滅親”、誘惑偵查、事實認(rèn)識錯誤等反映犯罪動機(jī)和起因的證據(jù)；證明手段惡劣，行為實害結(jié)果輕重，犯罪時間、地點、對象特殊性等影響刑罰輕重的行為客觀因素。

其次，既要重視犯罪發(fā)生后已有量刑情節(jié)證據(jù)材料的收集，也要重視在偵查過程中逐步形成的量刑情節(jié)證據(jù)材料的固定。在犯罪發(fā)生之前和犯罪行為過程中，很多量刑情節(jié)證據(jù)已伴隨著犯罪行為的結(jié)束而形成并客觀存在，如犯罪嫌疑人的犯罪前科、累犯證明材料，犯罪起因、被害人過錯、犯罪動機(jī)、犯罪手段、主犯或從犯等方面的證據(jù)材料；還有一部分量刑情節(jié)證據(jù)是隨著刑事訴訟程序的啟動和推進(jìn)逐漸形成的，包括犯罪嫌疑人自首、坦白、立功，認(rèn)罪態(tài)度、退贓、賠償被害人、刑事和解等證據(jù)材料。相對而言，犯罪中止、未遂、犯罪目的、犯罪手段、犯罪對象、犯罪后果、防衛(wèi)或避險過當(dāng)?shù)雀街诜缸镄袨樯系氖聦嵶C明材料也就是與案件事實有直接關(guān)系的量刑情節(jié)證據(jù)，偵查取證并不容易遺漏，而犯罪動機(jī)、犯罪行為前后等反映行為人主觀惡性程度的事實材料容易被疏忽。

第三，即使在追訴目的指引下，也要重視收集有利于犯罪嫌疑人的量刑情節(jié)證據(jù)。偵查是刑罰的發(fā)動者，對犯罪行為主動出擊是偵查本質(zhì)要求之一。為了迅速結(jié)案，追求偵查效率，影響案件定性和對犯罪人不利的情節(jié)，偵查人員會及時收集?！笆侄螛O其殘忍、情節(jié)極其嚴(yán)重”是偵查部門起訴意見書里的常用字眼。相反，有時是有意避開或無意忽略某些偵查人員認(rèn)為不重要的量刑情節(jié)。審判是針對犯罪所有的法律后果做出的，偵查人員在搜集證據(jù)時認(rèn)為不重要但可能有利于犯罪人的一個量刑情節(jié)證據(jù)，卻可能對刑罰裁判極為重要，甚至影響生死刑的適用，如犯罪動機(jī)、被害人過錯等。當(dāng)然，在偵查階段并不要求也不可能把所有量刑情節(jié)都顧及到，很多量刑情節(jié)是在起訴、審判程序中才出現(xiàn)，但有些案件起因、犯罪動機(jī)、自首、坦白、立功、悔罪表現(xiàn)等偵查階段容易查清并有利于犯罪嫌疑人的量刑情節(jié)證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)有遺漏。如果有利于犯罪嫌疑人的量刑情節(jié)證據(jù)偵查機(jī)關(guān)沒有收集，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議未能全面提取相關(guān)情節(jié)，辯護(hù)人必然在庭上提出抗辯或是申訴，這類“硬傷”會導(dǎo)致補(bǔ)充偵查或改判，這對于偵控方是極為被動的。

三是履行主動取證的規(guī)則。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，我國主要刑事案件的偵查職能由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，采用的是偵檢分設(shè)的偵查、控訴運行機(jī)制。因此，雖然在法庭上與辯護(hù)人進(jìn)行庭審抗辯的是檢察官，但刑事訴訟構(gòu)造中的控方實際上是由偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)共同組成。依據(jù)“兩院三部”聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》（試行）第2條的規(guī)定：偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關(guān)的各種證據(jù)。“在公訴案件中，由于羈押率高、取證能力弱、律師辯護(hù)率低等原因，被告人在很多時候不可能提出證據(jù)以證明其量刑意見，而控方無論是在調(diào)查手段、調(diào)查范圍上，獲取證據(jù)的能力都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告人一方，因而控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)量刑證明責(zé)任”［2］。量刑規(guī)范化改革“兩個意見”的實施以及2012年《刑事訴訟法》修改后，檢察院量刑建議權(quán)是我國量刑制度改革的重要內(nèi)容。檢察機(jī)關(guān)對犯罪事實承擔(dān)證明責(zé)任的同時，還要就其提出的量刑事實承擔(dān)證明責(zé)任，并達(dá)到與犯罪事實相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。而檢察機(jī)關(guān)量刑建議書中要說明的量刑理由與依據(jù)主要來源于偵查機(jī)關(guān)移訴時移送的證據(jù)材料。

偵查階段具有收集量刑情節(jié)證據(jù)的最佳時機(jī)和最優(yōu)條件。一方面由于偵查階段是刑事訴訟的起始階段，也是最原始接觸案件的階段。相對于起訴和審判階段，偵查的法律期限相對較長，犯罪動機(jī)、案件起因、犯罪后坦白、自首、認(rèn)罪態(tài)度、退贓賠償?shù)攘啃糖楣?jié)因素在偵查階段往往會有最集中的反映；另一方面，在偵查過程中，偵查人員為了分析案情、開展訊問、偵破案件也要對犯罪嫌疑人的個人信息、犯罪動機(jī)、案件起因、被害人過錯、犯罪手段、犯罪對待等情況主動進(jìn)行調(diào)查和分析。很多量刑情節(jié)證據(jù)如在偵查階段未固定，到起訴與審判階段可能就“時過境遷”，不容易獲取或無法收集。同時，由于法律制度和行政管理等原因，累犯、前科等證據(jù)材料只有偵查機(jī)關(guān)才能查閱調(diào)取。因此，偵查機(jī)關(guān)主動收集、調(diào)取量刑情節(jié)證據(jù)是客觀起訴、公正審判的前提和基礎(chǔ)。

四是采用自由證明的證據(jù)規(guī)則。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審，對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實。因此，對于偵查中收集的量刑情節(jié)證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就證據(jù)的客觀性、相關(guān)性、合法性三個基本要求進(jìn)行審查判斷。“相對于嚴(yán)格的定罪證據(jù)規(guī)則，量刑證據(jù)規(guī)則從總體上來看略為寬松靈活，這種特征不僅表現(xiàn)在證據(jù)種類、取證方式上，而且表現(xiàn)在證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等諸多方面”［2］。因此，偵查機(jī)關(guān)對量刑情節(jié)證據(jù)的審查判斷應(yīng)當(dāng)采用自由證明的規(guī)則。

嚴(yán)格證明與自由證明是大陸法系訴訟法學(xué)理論中對司法證明的分類，日本刑事訴訟法學(xué)者的觀點是用有證據(jù)能力的證據(jù)并且經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序做出的證明，叫“嚴(yán)格的證明”，其他的證明，叫“自由的證明”［13］。兩者主要區(qū)別體現(xiàn)在證據(jù)種類、調(diào)查程序和證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格程度上。量刑情節(jié)證據(jù)具有證據(jù)類型的不完全符合性、取證方式的靈活性，因此偵查機(jī)關(guān)采用自由證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查判斷更為合理。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，我國的證據(jù)類型包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。量刑情節(jié)證據(jù)一般以言詞證據(jù)和書證的形式存在，但具體的量刑情節(jié)證據(jù)類型與法律規(guī)定的類型會有一定的不符合性。如犯罪嫌疑人的前科、累犯材料通過偵查機(jī)關(guān)到相關(guān)司法機(jī)關(guān)調(diào)取復(fù)印，然后加蓋提供單位的印章；而犯罪嫌疑人自首、家屬送來自首、近親屬協(xié)助抓獲、立功、認(rèn)罪態(tài)度等材料更多時候是由偵查機(jī)關(guān)出具情況說明，加蓋辦案單位公章的形式存在；再如，被害人出具的證明犯罪嫌疑人在案發(fā)后對其實施了積極救助行為，認(rèn)罪悔罪、賠禮道歉或還向其提供賠償金，對犯罪嫌疑人的行為予以諒解或要求司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人予以寬大處理等情況和表態(tài)說明；未成年人案件中，偵查機(jī)關(guān)或是委托相關(guān)機(jī)構(gòu)對未成年犯罪嫌疑人的成長教育背景、家庭生活環(huán)境、犯罪原因、平常表現(xiàn)等材料形成的“社會調(diào)查報告”。這些證據(jù)材料若都?xì)w類到書證或被害人陳述中似乎有些牽強(qiáng)，但刑事訴訟法不可能將司法實踐中繁雜的證據(jù)形式都列入成文規(guī)則之中。因此，在司法實踐中這些證據(jù)形式都在被普遍地運用，關(guān)鍵是證據(jù)內(nèi)容的真實性、與案件的相關(guān)性和取證程序的合法性，是否能對量刑裁判起到實質(zhì)的影響作用，而無須受外在形式的“合法性”嚴(yán)格約束。偵查人員根據(jù)具體情況制作的“抓捕經(jīng)過”、“破案說明”、“情況說明”等，只要能經(jīng)過審查和質(zhì)證，必要時通知偵查人員出庭作證，就能作為法官裁定的量刑情節(jié)證據(jù)。而在取證方式上，偵查人員可以采用比較靈活的調(diào)查方式，如公安信息網(wǎng)的查詢下載、走訪、打電話、發(fā)傳真等偵查人員認(rèn)為比較合適的方式，書面證據(jù)也不能因為違反直接言詞規(guī)則而被排除。

四、量刑情節(jié)偵查取證的具體思路

一是在取證渠道上，重視圍繞行為人因素和案外情節(jié)展開。偵查中對犯罪主體基本條件、犯罪的客觀條件（工具、手段、環(huán)境等）、犯罪對象、犯罪后果等行為事實證據(jù)的搜集一般不會遺漏。與犯罪證據(jù)以行為事實和案內(nèi)情節(jié)為中心的取證渠道不同，量刑情節(jié)證據(jù)的收集要從量刑時要考量的行為人因素和案外情節(jié)展開。犯罪嫌疑人的平時表現(xiàn)、是否有心理疾病、是否有吸毒史、是否為慣犯或累犯、是否有前科、自首立功等事實因素是量刑情節(jié)證據(jù)的重要來源；對未成年犯罪嫌疑人還應(yīng)當(dāng)收集未成年人對犯罪的認(rèn)識能力、實施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等事實材料。累犯、慣犯或是初犯、偶犯能反映行為人蔑視、敵視法益的意志狀態(tài)；積極救助、賠償被害人、部分減輕行為危害程度或是威脅被害人等案外情節(jié)能說明行為人犯罪意志狀態(tài)和改變；行為人自首、立功等案外情節(jié)能說明他與法律合作的態(tài)度及其再社會化的要求，這些都是影響刑罰可罰性和輕重的重要事實因素。

二是在取證內(nèi)容上，相對精細(xì)化。由于量刑情節(jié)本身的復(fù)雜性和認(rèn)定的選擇性，量刑情節(jié)的證據(jù)內(nèi)容要相對精細(xì)。如前科材料包括犯罪嫌疑人曾經(jīng)受過所有刑事或行政處罰的材料都要收集，包括每一次前科的刑事判決書、行政處罰決定書、釋放證明材料等，才能確定是否構(gòu)成累犯，為法官評判其人身危險性提供依據(jù)；由于自首、準(zhǔn)自首、自動投案等量刑情節(jié)有具體的司法解釋進(jìn)行界定，偵查人員要對犯罪嫌疑人是自首的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重等具體情形要有清晰的證據(jù)材料；對偵查階段犯罪嫌疑人的立功表現(xiàn)屬于到案后檢舉揭發(fā)他人犯罪行為、提供偵破其他案件的重要線索、阻止他人犯罪活動、協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他嫌疑人或同案犯等具體情況要有充分的證據(jù)材料；對供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等坦白量刑事實也要有相應(yīng)的證明材料；偵查機(jī)關(guān)在出具各類說明類材料作為證據(jù)時應(yīng)當(dāng)詳細(xì)，法庭才能通過審查這些材料來確定以上情節(jié)是否成立，對自首、坦白、一般立功、重大立功等具體量刑情節(jié)才能做出準(zhǔn)確的判斷。犯罪嫌疑人退贓的具體時間、客觀環(huán)境和心理支配也應(yīng)當(dāng)有具體證據(jù)反映；侵財型案件要收集涉案財物購買時間、價錢、使用情況為物價部門的估價鑒定提供依據(jù)；對經(jīng)濟(jì)類案件中犯罪嫌疑人的不法所得偵查人員必須提供具體的來源、計算依據(jù)，律師才能提出有針對性的意見，法官才能確定被告人的合法財產(chǎn)究竟有多少，從而準(zhǔn)確決定財產(chǎn)刑的適用尺度；毒品案件中的查獲毒品的原始狀態(tài)，數(shù)量、純度是怎么計算出來的等證明材料。這些對量刑起關(guān)鍵作用的量刑情節(jié)證據(jù)的精細(xì)化收集對偵查工作也提出了重大挑戰(zhàn)。

三是在取證方法上，注意引導(dǎo)案件當(dāng)事人與法律合作。量刑情節(jié)證據(jù)不僅僅是由偵查人員收集，案件的犯罪嫌疑人、被害人也可以從自身角度出發(fā)、提供針對量刑情節(jié)的證據(jù)。一方面，在偵查過程中，偵查人員從與犯罪嫌疑人正面接觸開始就有必要結(jié)合刑法中自首情節(jié)的規(guī)定和量刑指導(dǎo)意見里的具體規(guī)定進(jìn)行政策引導(dǎo)和說明，一改訊問中教條式的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”令犯罪嫌疑人反感和誤解的說教，有理有據(jù)地引導(dǎo)犯罪嫌疑人與法律合作，因為這個是犯罪嫌疑人最關(guān)心的事。提升犯罪嫌疑人對量刑的加重情節(jié)如累犯、前科劣跡、犯罪手段殘忍等，以及減輕情節(jié)如自首、立功、賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、刑事和解等的認(rèn)識度；另一方面，對案件中的被害人，調(diào)查工作要深入，對被害人可能存在的過錯及案件的具體起因要詳細(xì)詢問，固定相關(guān)情節(jié)。但無論是對犯罪嫌疑人還是被害人，偵查人員在取證的方法上只能是客觀地引導(dǎo)，而不能誘導(dǎo)；引導(dǎo)過程中既不受制于當(dāng)事人的行為，也不能左右當(dāng)事人獨立的判斷。

四是在偵查終結(jié)階段，重視量刑情節(jié)證據(jù)的移送工作?！叭嗣駲z察院提起公訴的案件，對于量刑證據(jù)材料的移送，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行”，目前，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時采用的是全案移送主義，即將全部案卷材料移送法院。因此，首先偵查機(jī)關(guān)要將所有量刑情節(jié)證據(jù)材料整理附卷移送檢察機(jī)關(guān)。其次是起訴意見書應(yīng)當(dāng)簡要列明影響犯罪嫌疑人的量刑情節(jié)證據(jù)，便于審查起訴。量刑情節(jié)證據(jù)容易淹沒在大量事實中，偵查人員制定提請起訴意見書時應(yīng)當(dāng)對量刑情節(jié)事實進(jìn)行梳理，對分散在訊問筆錄、“情況說明”、“抓捕經(jīng)過”、前科材料里的各類“一盤散沙”似的量刑情節(jié)證據(jù)進(jìn)行歸類，就自首、坦白、立功、犯罪嫌疑人主觀惡性等表達(dá)偵查人員的看法，為檢察人員起訴和量刑建議提供參考。

五是在起訴審判階段，配合公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充量刑情節(jié)證據(jù)，必要時偵查人員出庭作證。為保證偵查部門依法、客觀、全面地取證，公訴機(jī)關(guān)可以按照出庭公訴的要求，依法引導(dǎo)偵查取證，對收集、固定、補(bǔ)充證據(jù)，補(bǔ)正證據(jù)瑕疵、排除非法證據(jù)等偵查中的活動提出意見和建議。因量刑情節(jié)證據(jù)沒有全面收集補(bǔ)充偵查的，公訴機(jī)關(guān)可通過書面的補(bǔ)充偵查建議提出明確要求，對為什么要收集這些證據(jù)、如何調(diào)查、要求調(diào)查到什么程度都應(yīng)當(dāng)做引導(dǎo)，使補(bǔ)充偵查建議具有可操作性。2012年修訂的《刑事訴訟法》也確立了偵查人員出庭作證的制度，在法庭審理過程中，如被告人、辯護(hù)人對某一不利的量刑情節(jié)證據(jù)提出異議，法庭可責(zé)令偵查人員到庭提供相應(yīng)的事實信息；法庭對自首、坦白、立功、認(rèn)罪態(tài)度等具體量刑情節(jié)證據(jù)有疑問的，也可要求抓捕、破案、親歷訊問過程的偵查人員或偵查機(jī)關(guān)的代表出庭說明。

六是在辦理未成年人案件中，建立與司法部門的溝通機(jī)制?！缎淌略V訟法》第268條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查”。未成年人案件的社會調(diào)查報告、幫教意見等均要收入卷宗，成為公安機(jī)關(guān)是否提請逮捕、是否移送起訴和人民檢察院是否批準(zhǔn)逮捕、是否起訴未成年犯罪嫌疑人以及最后法院定罪量刑的依據(jù)。因此司法實踐中未成年人案件的社會調(diào)查通常在偵查階段由司法部門配合完成。未成年人案件社會調(diào)查材料既是刑事訴訟各階段辦案的依據(jù)，又是訴訟過程中教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人或被告人的重要參考。為了保證調(diào)查質(zhì)量，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與執(zhí)行社區(qū)矯正的司法部門建立溝通機(jī)制，形成常規(guī)制度，從而常態(tài)持續(xù)運行。

結(jié)語

量刑規(guī)范化改革不是靠法院一家就能進(jìn)行的“獨角戲”，量刑均衡、實現(xiàn)司法公正應(yīng)當(dāng)是偵查、控訴、審判三方共同追求的目標(biāo)。各職能部門明確在改革中的定位和分工，在工作機(jī)制和方法上調(diào)整或變革。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)站在客觀取證的立場上，全面收集案件的犯罪情節(jié)與量刑情節(jié)證據(jù)；檢察機(jī)關(guān)則要分析各類證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)和證明能力，履行案件法律事實的舉證責(zé)任，依據(jù)廣義上的量刑情節(jié)證據(jù)提出量刑建議權(quán)是檢察機(jī)關(guān)職權(quán)的一部分；審判機(jī)關(guān)則站在中立的立場通過全案證據(jù)的質(zhì)證與采信做出公正的判決。量刑情節(jié)證據(jù)分散，涉及犯罪主觀惡性、刑事政策和人性關(guān)懷等。量刑判決的政治效果和社會效果是法官要考慮的，但法律適用要依靠的事實證據(jù)材料要由偵查機(jī)關(guān)收集。偵查機(jī)關(guān)除了要重視破案，調(diào)查取證內(nèi)容也要向量刑情節(jié)證據(jù)拓寬，調(diào)查取證的方法與內(nèi)容由“粗放型”向“精細(xì)型”轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，與此同時，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，辯護(hù)方提出有利于被告人的量刑情節(jié)的，也應(yīng)當(dāng)對該項情節(jié)的真實性承擔(dān)證明責(zé)任。只有這樣，才能在審判中通過證據(jù)材料實現(xiàn)量刑情節(jié)具體化展現(xiàn)，維護(hù)刑法的明確性，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

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The Investigative Evidence of Sentencing Plots

JIE Ping，WANG Li-rong
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Plot is a great intermediation between case fact and evidence.Narrative sentencing plot evidence is the factualmaterial to reflect the criminal's subjective degree ofmalice and situation before and after the crime.It is of practical and directive importance for collecting investigative evidence and litigation afterwards to outline the behavioral facts and factor of the doer.Collecting investigative evidence of sentencing plot should follow the basic rule of rooting on the facts，being subjective，taking the initiative to obtain evidence and free proof.Collecting investigative evidence of sentencing plot shall abide by the following principles：1.mainly focus on the criminal on the ways of evidence collection；2.be elaborate on the content of evidence collection；3.try to lead the case litigant to cooperatewith the laws on themethods of evidence collection；4.on the final phase of investigation，pay attention to transferring sentencing plot evidence；5.in the phase of sentencing，coordinate with prosecutors to add plot evidence，6.bring investigators before the court for testimony，if necessary；7.when dealing with cases involving adolescents，try to establish the communication mechanism with the justice department.

sentencing plots；evidence；investigation

DF613

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.10

本文責(zé)任編輯：周玉芹

2015-07-21

揭萍（1973），女，江西玉山人，西南政法大學(xué)博士生，江西警察學(xué)院偵查系教授；王利榮（1957），女，湖南衡陽人，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。