◎胡曉玲 （西北政法大學行政法學院，陜西 西安710063）

行政權(quán)社會化的邊界界定理論探析

◎胡曉玲 （西北政法大學行政法學院，陜西 西安710063）

轉(zhuǎn)型社會出現(xiàn)了諸多新的現(xiàn)象，行政權(quán)向社會轉(zhuǎn)移無疑是其中最為亮麗的一道風景線。行政權(quán)向社會轉(zhuǎn)移是否存有邊界？這個問題似乎是處于一個不斷被消解的過程當中。其邊界該如何劃定？無論在理論還是實務中，總是處于不斷的動態(tài)變化之中，在各國也呈現(xiàn)出不一樣的面項，并且不時被現(xiàn)實突破和更新。邊界界定中究竟應秉持何種立場？行政權(quán)在社會化后的責任又該如何承擔？雖然公權(quán)力機關(guān)有職能具體履行上的選擇自由，但為了避免行政相對人的權(quán)益受到不當侵害，國家必須在特定領(lǐng)域中伸出必要的“干預之手”，以承擔其最低限度的社會保障責任。無疑，對上述問題作出怎樣的解答，是擺在每一個學人面前的重要課題。

行政改革；公共權(quán)力；權(quán)力讓渡；行政權(quán)；社會化；邊界

20世紀七八十年代以來，迫于財政壓力和政府信任危機，英國前首相瑪格麗特·撒切爾率先在本國操刀政府機構(gòu)改革，隨后澳大利亞、新西蘭、荷蘭、法國、美國等國家也立足本國，開展了一系列切合本國國情的公共管理改革活動，這場熱潮幾乎席卷了整個西方，并蔓延到亞非諸多國家，公共行政改革在全球范圍內(nèi)如火如荼地進行著，大有一夜燎原之勢。在這樣的時代背景下，社會自治組織蓬勃發(fā)展，公共行政領(lǐng)域變革風起云涌，為了公共事務更為高效地完成，政府將部分公共權(quán)力通過委托、授權(quán)等方式向社會讓渡，許多非政府公共組織開始承擔起提供公共產(chǎn)品及服務的職能，公權(quán)私營大行其道，公與私的界限不斷地發(fā)生著變化，國家與社會彼此間的界限似乎變得模糊不清。全球一體化以及網(wǎng)絡(luò)信息化時代的迅猛到來，更是加重了這一趨勢，公共事務領(lǐng)域日益呈現(xiàn)出多種面孔，紛繁復雜，變動不羈，“亂花漸欲迷人眼”的諸多現(xiàn)象在吸引公眾眼球之際，也不斷刺激著思想者的神經(jīng)。

我們不由得會思考究竟政府的哪些職能和權(quán)力可以向社會轉(zhuǎn)移？政府與參與社會公共事務治理的公共組織之間是否要作必要的權(quán)限劃分？如果要的話又該如何劃分？“當引入私人機構(gòu)履行傳統(tǒng)上被認為專屬國家職能時，行政法基本觀念遭遇到了前所未有的挑戰(zhàn)”［1］，那些新近被社會化的領(lǐng)地，原有的行政法規(guī)范是否仍要被遵從？政府原來承擔的責任是否也被轉(zhuǎn)移給私主體？其內(nèi)在的責任機制又該如何分配？在當下行政權(quán)社會化的推進過程中，我們應該持一種什么樣的態(tài)度或立場，是該積極推進還是有所保留？

一、行政權(quán)社會化中是否存在邊界問題？

即是否所有的事項都可以向社會轉(zhuǎn)移？是否所有的事項都可以完全由社會組織去完成，政府沒有任何的保留領(lǐng)域？對此，德國理論上有一種劃分，即把國家任務劃分為“義務性國家任務”和“任意性國家任務”，對于“義務性國家任務”，國家是不能放棄和轉(zhuǎn)移的，而“任意性國家任務”可以通過合適的方式轉(zhuǎn)給民間完成，有學者將其視同任務民營化［2］。從該種觀點觀之，是存在著邊界問題的，即對于所謂的“義務性國家任務”是專屬于國家所有，民間是不能染指的，但對此讓人質(zhì)疑的是，“義務性國家任務”和“任意性國家任務”之間的劃分標準是什么？在“公共行政的中心問題被看作是提供公共利益和服務時，除了擴充和完善官僚機構(gòu)外，其他的組織形式也可以提供所有這些功能”［3］的學界共識下，劃分“義務性國家任務”和“任意性國家任務”的意義何在？退而言之，假使此種分類仍有意義，那么又是誰有權(quán)作這種劃分？又該根據(jù)哪些因素作出劃分？這個劃分標準是否應不斷動態(tài)調(diào)整？如果是應不斷調(diào)整的話，那么調(diào)整和變化的依據(jù)又是什么？我們可以初步斷定的是，它不應該是固定不變的，行政與社會的邊界不是涇渭分明的，界限應隨著社會環(huán)境的客觀變化而不斷動態(tài)調(diào)整，否則是無法適應不斷變化的社會生活需求的，但這其中又存在一個吊詭的悖論，既然要不斷動態(tài)調(diào)整，作這種劃分的意義又何在？！

仔細閱讀我國現(xiàn)行《憲法》，整部《憲法》中并沒有關(guān)于國家機關(guān)應凡事親力親為的規(guī)定，也沒有對國家任務的邊界作出明確限定，類似的爭議在德國法學界也存在，德國《基本法》第33條第4款規(guī)定：“國家職權(quán)原則上應作為一種固定任務由從屬于公法職務和忠誠關(guān)系中的公職人員行使?！比欢?，多數(shù)人的觀點認為，德國《基本法》并未明確規(guī)定公權(quán)力機關(guān)必須自行履行其全部職能，因此公權(quán)力機關(guān)原則上可以決定是否“親自”履行其職能，這就是公權(quán)力機關(guān)在履行職能方面的原則上的選擇自由［2］。

由上可見，是否存在著邊界的問題似乎是處于一個不斷被消解的進程當中。

二、行政權(quán)社會化的邊界的劃定問題

即究竟哪些事項可以被社會化，這個范圍如何確定？雖然如前所述，邊界存在與否都是一個在消解的問題，但作為當下，尤其是在持有“義務性國家任務”主張論者仍有一定市場的時下，討論這個問題仍顯必要。客觀而言，這是一個很龐大復雜的問題，無論在理論還是實務中，這個邊界總是處于不斷的動態(tài)變化中，在各國也呈現(xiàn)出不一樣的面項，并且不時的被現(xiàn)實突破和更新。如在德國，傳統(tǒng)的觀點認為司法、警察、軍事、外事、財政等領(lǐng)域不適合于進行民營化［2］，也被總結(jié)謂之“核心權(quán)力界限理論”。類似的觀點也可見于我國學者的筆下，如姜明安教授認為，國家行政仍是公共行政的主導，一些與公共利益密切相關(guān)的重要職能如國防、外交、社會治安、經(jīng)濟的宏觀調(diào)控等只能由政府行使，非政府組織只能行使其他職能或協(xié)助政府行使重要職能［4］；石佑啟教授認為：“宏觀方面的管理職能或全局性的關(guān)鍵事務的管理，更多地應由政府來承擔，特別是國防、外交、重大法規(guī)、規(guī)章與政策的制定，只能由政府完成。微觀方面的管理事務，政府可以承擔一部分，但更多地可以交給社會上的非政府組織來做。愈是接近基層方面的公共事務，愈可讓相關(guān)的非政府組織來完成。政府的核心職能是‘掌舵’，而不是‘劃槳’，要發(fā)揮好掌舵的作用，就必須將政府原有的執(zhí)行性和服務性的工作盡量分離出去，交給非政府組織來承擔，政府應逐漸從日常繁雜事務的管理中解脫出來?！保?］但實踐中作為被認為國家應絕對保留的司法領(lǐng)域，也可在多元化糾紛解決機制、刑事執(zhí)行等方面引入民間力量［2］①臺灣也有類似的觀點，曾有學者認為，如貨幣、公證等事項也屬不容許私部門化的行政任務（參見陳愛娥：《國家角色變遷下的行政任務》一文，載《月旦法學教室》，2003年第1期第104—111頁）。但公證這種具有一定司法性的國家核心權(quán)力也有被私“染指”的現(xiàn)實。，甚至于傳統(tǒng)上專屬于政府的權(quán)力如監(jiān)獄管理等也被私人經(jīng)營②參見 Judg Freeman：《the Private Role in Public Gouernance》一文，載《New York University Law Review》2000年第 75卷第552頁。另有材料對此佐證：美國有100家私人監(jiān)獄公司關(guān)押了大約12.8萬名囚犯，并且均有盈利，參見羅敏夏：《私人監(jiān)獄公司：靠囚犯也能掙錢》，《南方周末》2012-08-30（A2）；德國還通過一定的特許制度允許某些私人介入到傳統(tǒng)性的警察行政中去，參見［日］米丸恒治：《私人行政》，洪英等譯，中國人民大學出版社2010年版，第175頁。另有資料顯示，英國也存在類似現(xiàn)象，“在1994年，英國的非政府組織已涉及比較特殊的公共服務，如監(jiān)獄、稅收、保險以及計算機服務領(lǐng)域”。參見卓越：《中西政府職能社會化比較》，載《廣東行政學院學報》2002年第2期，第19—24頁。，公共行政領(lǐng)域里多個地方出現(xiàn)“治安承包”現(xiàn)象［6］，現(xiàn)實中招錄治安輔助及交通協(xié)警、消防業(yè)務民營、懸賞公民向公安機關(guān)提供某些證據(jù)，吸收社會中介組織參與戒毒及社區(qū)矯正等“更多依靠民間機構(gòu)，更少依賴政府來滿足民眾需求”［7］的舉措廣為盛行，那些環(huán)境保護、公共設(shè)施維護、討還債務、消防和救護服務、選民登記、公共管理人員錄用、政策咨詢與政策設(shè)計、項目影響評價、公共組織績效評估、公共項目的論證與規(guī)劃、政策效力評估等由社會組織提供的現(xiàn)象更是司空見慣。傳統(tǒng)的行政法理論認為，警察任務等屬于典型的國家專屬職能，外人不得染指，但真實的情況是，這種純粹性早已不在，反觀現(xiàn)實，似乎已經(jīng)沒有了所謂國家獨占的領(lǐng)域，有德國學者曾言，在國防事項上，雖然德國在20世紀完全禁止私部門化，近來通過所謂一般性的防衛(wèi)義務，而使得此完全禁止私部門化的領(lǐng)域，變得即使不在法律上，也會在事實上有逐漸相對化的趨勢［8］。我國的臺灣地區(qū)“民營公用事業(yè)監(jiān)督條例”第3條曾規(guī)定：“下列公營事業(yè)，應由政府經(jīng)營，不得轉(zhuǎn)讓民營：一、直接涉及國防秘密之事業(yè)。二、專賣或有獨占性之事業(yè)。三、大規(guī)模公用，或有特定目的之事業(yè)。”該條卻已于1991年6月4日被刪除。

那么，回到前述問題，如果仍要堅持有邊界的話，這個邊界該如何確定？其是應該由國家立法機關(guān)來決定，還是由行政機關(guān)自己裁量？社會化不可涉足的領(lǐng)地究竟是什么？在劃定中是否要遵循法律保留原則，這個絕對保留及相對保留的事項范圍，在新的社會變革沖擊傳統(tǒng)行政法基礎(chǔ)理論的前提下，又該如何劃定？?、訇P(guān)于法律保留原則的適用范圍是否及于全部或部分行政領(lǐng)域，行政法學理上存在較大分歧，先后出現(xiàn)過“侵害保留說”、“全部保留說”、“重要事項保留說”、“機關(guān)功能說”等不同的學說；具體觀點內(nèi)涵（參見翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2002年版，第180-183頁）。關(guān)于法律保留原則是否以及在何種范圍內(nèi)包括給付行政，德、日等國行政法學理上存在著激烈的爭論，持肯定論及否定論的觀點均有之（參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第332—333頁；于安：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第27—28頁）。對此，章志遠教授也曾撰文專門闡述（參見章志遠：《公共行政民營化的行政法學思考》，載《政治與法律》2005年第5期，第59—70頁）。在可以社會化的范圍中，社會化的程度或者說深度該是怎樣？！又需要具備怎樣的條件、通過怎樣的程序才可以參與、分擔或執(zhí)行國家行政任務？！客觀的現(xiàn)實急需新的理論對此予以闡釋說明。

三、行政權(quán)社會化后的責任承擔問題

雖然公權(quán)力機關(guān)有職能具體履行上的選擇自由，但鑒于其在公法上的根本定性，決定了它們絕對不能從國家責任中全身而退，從相關(guān)的職能性任務領(lǐng)域中完全撤離，為了避免行政相對人的權(quán)益受到不當侵害，國家必須在特定領(lǐng)域中伸出必要的“干預之手”，以承擔其最低限度的社會保障責任。臺灣學者詹中原對此認為：“真正的民營化政府責任是不能被轉(zhuǎn)移的，所轉(zhuǎn)移的只是透過民間功能所表現(xiàn)出來的績效；且真正的民營化并不會造成政府角色的消失，而只是減少而已。民營化的成功，是建立在一個健全的政府功能基礎(chǔ)上的。”［9］程明修認為，“國家雖然可以從自己的給付責任中解放出來，但取而代之承擔可能是監(jiān)督責任同時也有可能是保證責任或是組織化責任?！保?0］擔保責任的發(fā)生，是因為公部門以一個基本權(quán)的保證人角色登場的緣故［11］，國家以發(fā)揮一種宏觀統(tǒng)帥的綱領(lǐng)性責任代替了具體繁雜事務實現(xiàn)上的事必躬親，換言之，擔保責任是公部門以擔保人的身份，伴隨相關(guān)因公私合作而產(chǎn)生的責任，并對之適時加以控制，以確保其不被其他社會權(quán)力集團所濫用，促進公私合作所欲追求的目標能夠?qū)崿F(xiàn)。②參見許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代公法新論（中）》，臺灣元照出版公司2002年版，第581頁和第606頁；黃錦堂：《行政任務民營化之研究》，載《行政組織法論》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第172—174頁。也就是說，“公部門必須負起擔保公私合作的合法性，尤其是積極促其符合公益與實現(xiàn)公共福祉”［12］。詹鎮(zhèn)榮先生還根據(jù)國家執(zhí)行行政任務的密度，將行政責任劃分為履行責任、保障責任與網(wǎng)羅責任，構(gòu)建出了責任階層理論。履行責任即自行從事；保障責任是指特定任務雖由國家或其他公法人以外的私人與社會執(zhí)行，但國家和其他公法人必須擔負起私人與社會執(zhí)行任務的合法性，尤其是要積極促其符合一定的公益并努力實現(xiàn)公共福祉；網(wǎng)羅責任僅在公益性的管制目的無法由私人與社會達成時，國家責任方予以顯性化，網(wǎng)羅責任可謂具有結(jié)果取向的國家責任［13］。

在擔保責任下，公部門的角色發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，國家不再凡事親力親為，在諸多事項上，它從一線的臺前轉(zhuǎn)為二線的幕后，從執(zhí)行者變?yōu)榱藫Ｕ?，這極大地減輕了國家的執(zhí)行負擔，同時也保證了民眾豐富的社會需求得以多樣化滿足，雖然政府不履行，卻要保證代為履行者提供的產(chǎn)品和服務品質(zhì)不降低，要保證基本的公益元素?；谏鐣盁o差別生存照顧”的基本原則，政府要保證行政相對人獲得符合人性尊嚴的最低限度的照料，不能因為履行者的差異而有所松動，要警惕私主體為了盲目追求利潤而損害民眾基本的社會福利權(quán)，要保證能夠持續(xù)給付并且以合理的價格給付，政府要對私部門提供一定的協(xié)助，可以提供專業(yè)咨詢，通過一系列的“指導”、“建議”等方式進行軟性監(jiān)督，必要時甚至進行適當?shù)墓苤坪凸珯?quán)力的介入。誠如德國學者所言，為滿足此種“擔保責任”，國家必須建構(gòu)出足以實現(xiàn)此種責任的規(guī)范結(jié)構(gòu)，其一方面要求確保私部門能夠帶來全面并符合質(zhì)量的服務，以符合公益要求；另一方面也必須顧及參與私部門的利益，使國家與私部門得以互謀其利。必須強調(diào)的是，此種規(guī)范上的結(jié)構(gòu)并非僅是為私部門的行為設(shè)定框架，而須視不同的公私合作情形，設(shè)計依其情形適當?shù)慕槿胧侄?，在私部門給付不足以滿足公益的要求時，公部門即必須適時介入以擔保公益的實現(xiàn)［14］。

擔保責任理論的提出，可有效防止政府假借他人行使行政活動，而避難到私法，甚至完全逃脫責任。

四、行政權(quán)社會化的邊界界定中的立場問題

與經(jīng)濟學家關(guān)注成本與質(zhì)量不同，公法學者更加關(guān)注權(quán)利與責任。①參見高秦偉：《私人主體的行政法義務》，《中國法學》2011年第1期，第166頁。在合作實現(xiàn)行政任務的過程中，政府是否應該謙抑保留，是應該以某種程度為限還是應該積極推進促成民營化？民營化是否應有實現(xiàn)程度上的界限問題？②學界對此問題有不同看法，主流觀點認為存在邊界之分，但也有認為之間不存在禁區(qū)的觀點（參見陳愛娥：《公營事業(yè)民營化之合法性與合理性》，載《月旦法學雜志》1998年第5期，總第36期，第39—46頁）。不可回避的是，私手段固然比公法手段更靈活，但私主體畢竟有私目的，謀求私利和公共目標之間必然會發(fā)生沖突，如對于其缺陷，有人這樣闡釋：“社會自治存在負外部性和內(nèi)部失靈的缺陷。負外部性主要源于社會自治體的本位主義行為傾向，即社會自治體過度強調(diào)自我利益，卻不顧及社會的共同價值觀和公共利益，可能會危害他人和社會；社會自治體的有限理性是其內(nèi)部失靈的主要原因?！保?4］無疑，行政權(quán)力在社會化后，肯定會出現(xiàn)一些和公平公正相悖的現(xiàn)象，尤其是在國民基本生活需要的基礎(chǔ)服務行業(yè)，如揚州公辦名校變高價民校③“名校辦民?！?，在全國都很普遍。這種學校既能享受公辦學校多年積累起來的巨大無形資產(chǎn)，又能堂而皇之地以民辦學校的價格向消費者收費——卻可免除民辦學校的風險和公辦學校的義務，這種“完美的結(jié)合”下掩藏了怎樣的不公平？（更詳盡的材料可參見劉英麗、劉溜：《揚州公辦名校變高價民?！罚d《中國新聞周刊》2004年第35期，第32—33頁）。和全國很多例的公交民營案④廣州市率先試行公交系統(tǒng)向社會轉(zhuǎn)移，社會化之后的廣州市繁華地段，塞車司空見慣，原因就在于在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，鬧市區(qū)公交線路重疊，而偏遠線路則冷清許多，需求得不到滿足。事實上，據(jù)媒體報道，公交民營化在一些城市基于種種原因已運轉(zhuǎn)不下去，而被政府折價收回（參見金明大：《湖北十堰公交民營化尷尬謝幕：5年間停運4次》，載《瞭望東方周刊》2008年第18期，第22—24頁）。，也讓我們思考民營化成效同時一并帶來的不可忽視的客觀存在的問題，以及如何對其加以引導規(guī)范及控制，有學者認為，只有在保證公共利益的基礎(chǔ)上，才應再去考慮運行效率［15］；德國公法制度上對此的回應是引入了國家的“生存照顧”責任，英美法則借判例引入了內(nèi)含“公益”和“基本必需品”的反歧視原則［16］來解決這一問題。另外，即便是在民營化的可能范圍內(nèi)，進行民營化也未見得就是一種最佳選擇，目前的現(xiàn)實中不乏民營化失敗的大量案例，⑤民營化后一些企業(yè)基于私利傾向而導致服務質(zhì)量下降并背棄社會責任的現(xiàn)象，不乏其事，引發(fā)了嚴重的信任危機。參見余暉、秦虹：《公私合作制的中國試驗》，上海人民出版社2005年版，該書列舉了大量案例；另可參見史際春、肖竹：《公用事業(yè)民營化及其相關(guān)法律問題研究》，《北京大學學報》2004年第4期，第79—86頁。公共行政與私營部門管理的區(qū)別在于：政府有義務增進社會的公共利益［17］。退而言之，即便私主體參與的公共行政改革表現(xiàn)卓有成效，也絕不意味著整個的公共事務領(lǐng)域完全都可以被私化，我們也不可能相信，可以毫無保留地將所有國家任務交由私人來執(zhí)行［18］，對此，有“民營化之父”稱謂的薩瓦斯也坦言，“具有集體物品內(nèi)在特性”的服務，需要政府來提供⑥參見E.S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第3章的詳細論述。，而且評價政府功過的指標并不僅僅只是效率，它要既保護公民權(quán)利，又促進政府效率，同時保護非商品性的價值⑦參見金自寧：《“公法私法化”諸觀念反思——以公共行政改革運動為背景》，《浙江學刊》2007年第5期，第147頁。，公域與私域、政治與經(jīng)濟在價值體系構(gòu)成和評判上殊有不同，并且，長遠眼光來看，市場機制的效率是否必然優(yōu)于政府管制在某些方面尚待進一步探討商榷⑧雖然薩瓦斯的研究表明，“公營部門提供服務的成本費用平均比承包商提供服務的成本費用要高出35%～95%”，參看戴維·奧斯本：《改革政府——企業(yè)精神如何改革著公營部門》，周敦仁、湯國維、壽進文等譯，上海譯文出版社1996年版，第5頁；但也有觀點認為，“不能斷言民營化在提供許多地方性服務時產(chǎn)生更低的成本”，參看尼古拉斯·亨利：《公共行政與公共事務》，張昕等譯，中國人民大學出版社2002年版，第579頁。如果算上政府部門為民營化所承擔的監(jiān)管和背后的風險責任的話，成本哪個高，還有待于個案分析。。

由上述分析可見，公私之間的立場問題仍是不可或缺的，行文至此，還有一個更為需要學界面臨的問題，那就是社會化某種程度上固然促進了經(jīng)濟利益的增長，但行政事務大量通過社會化的方式實現(xiàn)，其可能面臨著民主意義上的正當性匱乏問題，即其正當性或曰其政治合法性問題。民主的價值更為看重的是多數(shù)人的同意而不只是經(jīng)濟利益最大化，效益最大化的措施可能并不是大眾最想要的結(jié)果，這之間的糾葛亟待理論予以關(guān)懷，需要理論予以擴展以容納變動不羈并日見豐富的社會現(xiàn)實。

結(jié)語

“行政權(quán)社會化”，體現(xiàn)出行政權(quán)向社會轉(zhuǎn)移這一動態(tài)的栩栩如生的過程。某種意義上而言，行政權(quán)社會化是一個權(quán)力由“政府獨占”到“社會共享”的過程［19］?，F(xiàn)實中不少“第三域”接管了大量的公共行政事務，并在踐行中表現(xiàn)得風生水起，表明其已悄然萌生并開始成長的事實。在世界公共行政改革的激蕩浪潮下，行政權(quán)社會化的過程，牽涉行政權(quán)力，關(guān)涉公民權(quán)利，更會促使合作、民主與共治理念的萌發(fā)，這一歷程關(guān)系中國整個行政法治進程，也必會成為中國社會體制變革的重要契機。在這一過程中，設(shè)計妥帖穩(wěn)健審慎的推進方案也是擺在學人面前的難題和不可回避的重任。

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（責任編輯：于健慧）

D912.1

A

1005-460X（2015）01-0073-05

2014-12-03

國家社會科學基金項目“管制性征收研究”（13BFX049）；國家社會科學基金青年項目“行政訴訟司法政策研究”（12CFX024）；西北政法大學青年學術(shù)創(chuàng)新團隊的階段性成果

胡曉玲（1979—），女，山西大同人，法學博士，講師，地方政府法治建設(shè)研究中心研究人員，從事行政法學基礎(chǔ)理論研究。