◎蔡金榮 （華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042）

社會管理創(chuàng)新對我國行政法理論革新之要求

◎蔡金榮 （華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042）

社會管理創(chuàng)新倡導(dǎo)社會管理理念導(dǎo)入服務(wù)性、管理主體推進(jìn)多元化、管理手段強(qiáng)調(diào)多樣化、管理過程實現(xiàn)程序化。其對行政法學(xué)基本理論革新提出了相應(yīng)要求：在行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的討論中，當(dāng)回歸公權(quán)力管理和服務(wù)并舉且以服務(wù)為依歸的規(guī)范主義預(yù)設(shè)；在行政主體理論中，當(dāng)引入社會行政主體取代授權(quán)行政主體，并與職權(quán)行政主體共同組成行政主體；在行政行為理論中，順應(yīng)司法實踐以及我們的表達(dá)習(xí)慣，還原行政行為包括行政權(quán)力運(yùn)作的一切活動的最初定位；同時，改變“重實體、輕程序”傳統(tǒng)理念，從宏觀的法治理念層面、中觀的法律原則層面和微觀的制度規(guī)則層面全力推進(jìn)程序法治建設(shè)。

社會管理創(chuàng)新；行政法理論基礎(chǔ)；行政主體；行政行為；行政程序

人是理性的動物，面對社會管理這一重要事務(wù)，必然會進(jìn)行認(rèn)真的思考和設(shè)計，形成特定的社會管理理念、制度和方法。然而，人的理性是有限的，既不可能對現(xiàn)有的情況作出絕對正確的認(rèn)識，更不可能對未來的情況作出完全到位的預(yù)測。申言之，既有的社會管理理念、制度和方法不可能一勞永逸地解決當(dāng)前和未來所有的社會管理問題。因此，我們必須積極主動地進(jìn)行社會管理創(chuàng)新。近年來官方文件將社會管理創(chuàng)新的總體方向概括為：“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障”，進(jìn)一步分解，則可以將官方話語中社會管理創(chuàng)新具體為以下四個方面：管理理念上導(dǎo)入服務(wù)性、管理主體上推進(jìn)多元化、管理手段上強(qiáng)調(diào)多樣化、管理過程上實現(xiàn)程序化。這四個方面分別對應(yīng)于行政法學(xué)中的理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序等基本范疇。因此，社會管理創(chuàng)新對我國行政法理論革新提出了相應(yīng)要求。

一、社會管理理念創(chuàng)新與行政法理論基礎(chǔ)重構(gòu)

“一切政治權(quán)力起先都是以某種經(jīng)濟(jì)的、社會的職能為基礎(chǔ)的，隨著社會成員由于原始公社的瓦解而變?yōu)樗饺松a(chǎn)者，因而和社會公共職能的執(zhí)行者更加疏遠(yuǎn)，這種權(quán)力不斷得到加強(qiáng)。”［1］然而，權(quán)力的不斷加強(qiáng)反過來進(jìn)一步疏遠(yuǎn)了社會成員與社會公共職能執(zhí)行者間的距離，加之傳統(tǒng)整體性社會中的社會成員普遍的服從權(quán)威的心理，使其淪為依附于公權(quán)力的客體，進(jìn)而公權(quán)力得以單向度管理方式作用于社會成員。而商品貨幣關(guān)系和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為傳統(tǒng)整體性社會注入平等、自由、自主、參與等精神力量，社會成員的主體意識被喚醒，人民選舉政府并授予其權(quán)力來保障公民基本權(quán)利已成為人類的基本共識，亦即社會成員應(yīng)當(dāng)是公權(quán)力所服務(wù)的主體。相應(yīng)地，社會管理創(chuàng)新就是要確認(rèn)并進(jìn)一步塑造一個主體性的社會，其首要之務(wù)就是在傳統(tǒng)社會管理理念中植入服務(wù)理念，以回歸公權(quán)力管理和服務(wù)并舉且以服務(wù)為依歸的規(guī)范主義預(yù)設(shè)。這為以回答“行政法應(yīng)當(dāng)是什么”為志業(yè)的行政法理論基礎(chǔ)研究提供了一種全新視角。

我國行政法理論基礎(chǔ)的研究肇始于20世紀(jì)80年代，迄今已有“平衡論”、“管理論”、“服務(wù)論”、“政府法治論”、“公共利益本位論”、“公共權(quán)力論”等十?dāng)?shù)種學(xué)說問世，可謂成就斐然；但除了“平衡論”在國內(nèi)引起較大影響外，遠(yuǎn)未出現(xiàn)被定于一尊之學(xué)說，故相關(guān)研究依然呈現(xiàn)出方興未艾之勢。正如有學(xué)者所指出，行政法理論基礎(chǔ)對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力，是行政法理論體系的基石和起點［2］?？梢姡姓ɡ碚摶A(chǔ)的研究當(dāng)以其核心范疇——行政權(quán)為中心展開，而社會管理理念創(chuàng)新所揭示的公權(quán)力管理和服務(wù)并舉且以服務(wù)為依歸的規(guī)范主義預(yù)設(shè)，一方面以公權(quán)力為中心，另一方面指出了公權(quán)力的應(yīng)然面相，故而可以成為搭建行政法理論大廈的基石和棟梁，并可姑且將其歸納為“以服務(wù)為依歸的管理與服務(wù)并舉論”。對于該論，筆者就其主要問題分述如下：首先，該論以行政權(quán)為立論中心，這點與當(dāng)前主流的“平衡論”相異，后者以公民權(quán)利與行政權(quán)力的關(guān)系為立論中心，展開行政法理論基礎(chǔ)的建構(gòu)［3］。筆者認(rèn)為，“平衡論”的理論邏輯契合了“國家—社會”的分析框架，其積極意義自不待言。但是，在由憲法學(xué)統(tǒng)率的法學(xué)體系中，憲法學(xué)以規(guī)范公權(quán)力、保障公民權(quán)利為其基本理念，其與“平衡論”的立論中心如出一轍。申言之，“平衡論”難以揭示憲法學(xué)與行政法學(xué)之間縱向上的區(qū)隔?？v然行政法學(xué)因其位階低于憲法學(xué)而須接受后者基本理念之統(tǒng)攝，但該統(tǒng)攝當(dāng)主要指行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的討論應(yīng)體現(xiàn)、貫徹而非重復(fù)敘述憲法學(xué)基本理念；同時，更要突出行政法區(qū)別于憲法和其他部門法的基本特征，而這一基本特征無疑非行政權(quán)莫屬。其次，確認(rèn)以行政權(quán)為立論中心之后，具體建構(gòu)理論體系時，首先要回答行政權(quán)的正當(dāng)性問題。公權(quán)力作為一種確認(rèn)和改變?nèi)穗H關(guān)系或處理他人財產(chǎn)及人身的力量，必須贏得社會成員的認(rèn)同，否則與暴力無異；而公權(quán)力的設(shè)定與行使是否以社會成員的公共利益為目的則是形成上述認(rèn)同的關(guān)鍵。申言之，公權(quán)力本身不是目的，而是服務(wù)全體社會成員、實現(xiàn)公共利益的工具，此謂行政權(quán)“以服務(wù)為依歸”。再次，“管理與服務(wù)并舉”中的“管理”應(yīng)如何理解？在行政法理論基礎(chǔ)的討論中，“平衡論”者樹立了一個假想敵“管理論”——行政機(jī)關(guān)是不受制約的管理主體，社會成員是純粹的管理客體，社會的長治久安是其唯一的管理目的?；蛟S是出于對傳統(tǒng)社會管理體制的反思，抑或是出于對權(quán)力恐懼的本能，學(xué)者們不約而同地將“管理論”作為自己立論而批判的靶子。其實，“管理論”作為高度概括和抽象的理論產(chǎn)品，具有絕對化傾向，故極易被證偽，但不能因噎廢食忽視其合理的成分。雖然行政權(quán)在目的層面上應(yīng)服務(wù)社會成員，但毋庸置疑的是，行政權(quán)在實現(xiàn)上述目的時，必須具有對社會成員的權(quán)利進(jìn)行合法侵害和處分的能力，這應(yīng)當(dāng)是行政權(quán)的真實面相之一。當(dāng)前很多人一談及社會管理就將其與社會服務(wù)劃等號，事實上，許多管理雖然在目的層面屬于服務(wù)，但在操作層面則具有自上而下的強(qiáng)制屬性，而現(xiàn)今許多社會問題的產(chǎn)生恰恰是管理不到位造成的［4］。正如有行政法學(xué)專家所指出的，有必要重新定位和認(rèn)識“管理”在行政法中的地位［5］。故在行政法理論基礎(chǔ)的討論中，不能矯枉過正而無意地忽視甚至有意地忽略行政權(quán)的“管理”面相。最后，“管理與服務(wù)并舉”中的“服務(wù)”應(yīng)如何理解？“以服務(wù)為依歸”中的“服務(wù)”旨在闡釋行政權(quán)的存在目的，具有宏觀性和理念性；而此處的“服務(wù)”意在表述行政權(quán)的運(yùn)作過程，更多地具有中觀乃至微觀意義。二戰(zhàn)結(jié)束以來，隨著主觀上公眾民主意識的覺醒以及客觀上社會問題的頻發(fā)，現(xiàn)代行政的任務(wù)逐步從“秩序行政”嬗變?yōu)椤胺?wù)行政”，即已不僅是單方面的權(quán)力宣示，更大程度上如福斯多夫在《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文中所指出的，是為人民提供“生存照顧”，即公共服務(wù)。因此，行政權(quán)的運(yùn)作方式從單純地對公民權(quán)利進(jìn)行消極管制的侵益行政，發(fā)展出對公民權(quán)利予以積極促進(jìn)的授益行政，行政法應(yīng)當(dāng)敏銳地認(rèn)識到行政權(quán)“管理”之外的“服務(wù)”面相，并相應(yīng)地對其作出有別于“管理”的理論闡釋和制度安排。

二、社會管理主體創(chuàng)新與行政主體理論完善

如前文所言，隨著“社會成員……與社會公共職能的執(zhí)行者更加疏遠(yuǎn)”，國家最終成為“從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且同社會相異化的力量”。換言之，國家客觀上壟斷了社會管理職能，社會管理實際上成為政府管理社會。這種局面是自由資本主義及其之前社會的真實寫照，因為彼時社會管理任務(wù)相對比較簡單，特別是自由資本主義時期對市場調(diào)控的力量近乎于迷信，政府完全有能力包辦全部社會管理任務(wù)。然而，隨著市場的失靈，政府全面介入社會生活后，社會管理內(nèi)容從搖籃到墳?zāi)篃o所不包，此時，政府對完成繁重的社會管理任務(wù)力有不逮，加之政府失靈接踵而至，政府不得不將部分社會管理職能分羹于政府之外的社會主體。同時，席卷全球的民主化浪潮，不僅使得社會成員從被管理的對象躍升為被服務(wù)的對象，更使得其得以社會管理主體的身份主動地參與到社會管理過程中去。不言而喻，政府在社會管理上一統(tǒng)天下的格局已經(jīng)在客觀和主觀兩個層面被打破，此即社會管理創(chuàng)新所強(qiáng)調(diào)的“社會協(xié)同、公眾參與”。因此，必須對傳統(tǒng)的行政主體理論進(jìn)行完善，以有效規(guī)范政府之外的社會主體參與社會管理。我國傳統(tǒng)行政主體理論形成于《行政訴訟法》頒布前后，當(dāng)時為了克服行政機(jī)關(guān)概念的模糊性、不確定性以及無法解釋行政機(jī)關(guān)之外特定的社會組織經(jīng)過法律、法規(guī)的授權(quán)亦可以行使行政職權(quán)的現(xiàn)象，借用大陸法系行政主體概念取代行政機(jī)關(guān)概念，行政主體即“能以自己的名義實施國家行政權(quán)（表現(xiàn)為行政管理活動），并對行為效果承擔(dān)責(zé)任的組織”［6］。一般認(rèn)為，行政主體包括兩類組織：一是國家行政機(jī)關(guān)，又稱職權(quán)行政主體；二是法律、法規(guī)授權(quán)的組織，又稱授權(quán)行政主體。傳統(tǒng)行政主體理論一度對我國行政法學(xué)理論和行政訴訟制度的運(yùn)作起到了舉足輕重的作用。然而，隨著公共行政日新月異的發(fā)展，傳統(tǒng)行政主體理論遭遇到全方位的挑戰(zhàn)，囿于文章篇幅以及研究主題的相關(guān)性，筆者僅就社會主體參與社會管理而引發(fā)的傳統(tǒng)行政主體理論困境作一單視角的闡釋。

傳統(tǒng)行政主體理論中，行政機(jī)關(guān)之外的法律、法規(guī)授權(quán)的組織曾是撬動國家壟斷社會管理格局的杠桿，是行政主體概念較之于行政機(jī)關(guān)概念更適應(yīng)公共行政發(fā)展的關(guān)鍵所在。然而，這種適應(yīng)性只是暫時的：一方面，我們旋即發(fā)現(xiàn)僅由“法律、法規(guī)”授權(quán)已難以為繼，最高人民法院遂通過司法解釋明確將“規(guī)章”視作授權(quán)的有效形式，以擴(kuò)大行政主體的外延。此舉雖能起一時之效但仍不免令人狐疑，以特定位階法律文本來確定授權(quán)行政主體的做法，貌似標(biāo)準(zhǔn)明確，但是該位階究竟由誰確定、在何種層級確定等關(guān)鍵問題卻不得而知。另一方面，實踐中有許多社會主體并沒有得到法律、法規(guī)甚至規(guī)章的明確授權(quán)，實際上卻行使著公權(quán)力，成為事實上的行政主體，但又不能被傳統(tǒng)行政主體理論所包容。上述現(xiàn)象不能簡單地歸咎于立法跟進(jìn)不及時，相反，筆者認(rèn)為授權(quán)行政主體自身的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)過于僵化才是問題的癥結(jié)所在。

從人類歷史的發(fā)展過程看，先有人類社會和社會權(quán)力，在產(chǎn)生國家之后，國家“接管”了社會權(quán)力并將其轉(zhuǎn)化為國家權(quán)力。直至近現(xiàn)代社會，社會主體方得以再度崛起，形成獨(dú)立于國家權(quán)力的社會權(quán)力，該社會權(quán)力部分來自于國家向社會的分權(quán)或還權(quán)，部分則由社會主體自身新生。其中，以服務(wù)于公益或公共事務(wù)為目的而組成的社團(tuán)、非政府組織，運(yùn)用其社會權(quán)力同國家和其他社會主體打交道，其社會權(quán)力就具有公共性，成為社會公共權(quán)力（或稱社會公權(quán)力）［7］。進(jìn)而，上述主體即成為我們所言之社會行政主體。依照共識，凡非國家或非政府的社會組織和個人，都可成為社會權(quán)力主體，進(jìn)而亦都可成為社會行政主體。而授權(quán)行政主體的概念以實定法授權(quán)這一形式化要素為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于機(jī)械，容易導(dǎo)致大量的社會主體難以被涵蓋，從而有社會行政主體之實而無社會行政主體之名。那么，如何設(shè)定社會行政主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會行政主體產(chǎn)生的實質(zhì)性要素——履行公共行政職能來判斷，即當(dāng)某一社會主體以服務(wù)公共利益或完成公共事務(wù)為目的，“在客觀上維護(hù)了一定范圍的公共秩序或者提供了相應(yīng)的公共物品，并對個體的權(quán)利有著重要的影響”［8］，即可以被認(rèn)定為社會行政主體。

綜上，基于日益明顯的“國家—社會”分權(quán)的大趨勢，我們可以將行政主體界定為：能以自己的名義實施公共行政權(quán)（包括國家行政權(quán)和社會行政權(quán)），并對行為效果承擔(dān)責(zé)任的組織及個人。進(jìn)一步講，行政主體包括職權(quán)行政主體和社會行政主體，其中后者權(quán)力的合法性來源于立法授權(quán)或相應(yīng)范圍內(nèi)全體社會成員的授權(quán)。

三、社會管理手段創(chuàng)新與行政行為理論更新

傳統(tǒng)社會管理的基本定位為管制，故行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政命令等便順理成章地成為其主要手段，其姑且可歸納為以強(qiáng)制為底色的“命令—服從”管理模式。該模式依賴一系列的社會條件：首先，管理者必須掌控強(qiáng)大的社會資源足以讓絕大多數(shù)被管理者主動放棄對抗強(qiáng)制的念想；其次，社會中出現(xiàn)“不確定性”問題的幾率較小，且“不確定性”程度較低，能夠被相對準(zhǔn)確地預(yù)估而得到有效控制。然而，隨著時代發(fā)展，當(dāng)前社會已逐步不具備上述條件。首先，資源和人員的流動性與日俱增，導(dǎo)致管理者掌控的社會資源日益下降，進(jìn)而被管理者對抗強(qiáng)制的可能性和現(xiàn)實性增強(qiáng)，即使該下降尚在足以控制被管理者的范圍之內(nèi)，簡單地使用強(qiáng)制手段亦會激發(fā)被管理者內(nèi)心的不滿，且勢必以某種形式在某種場合表達(dá)出來，當(dāng)前眾多無直接利益方積極參與群體性事件的現(xiàn)象即為適例。其次，我們已邁入風(fēng)險社會，頻發(fā)的社會問題憑經(jīng)驗和理性難以被有效預(yù)知，即不確定性無限增強(qiáng)，致使管理者難以有絕對的把握有效地予以解決。綜上，“命令—服從”管理模式中單向度的強(qiáng)制手段在客觀上已非包治百病的靈丹妙藥。相反，隨著服務(wù)理念的興起，被管理者的主體地位日隆，借助以鼓勵和建議為核心機(jī)制的行政指導(dǎo)、以利益誘導(dǎo)為核心機(jī)制的行政獎勵、以雙向溝通為核心機(jī)制的行政合同等柔性手段更易實現(xiàn)管理目標(biāo)，此即社會管理創(chuàng)新所倡導(dǎo)的以說服為基調(diào)的“服務(wù)—合作”管理模式，其與“命令—服從”管理模式當(dāng)剛?cè)嵯酀?jì)、并行不悖。這為更新傳統(tǒng)行政行為理論以容納兩種管理模式所運(yùn)用的剛性和柔性手段提供了契機(jī)。行政行為是大陸法系行政法學(xué)中的核心概念之一，其內(nèi)涵和外延在各國幾經(jīng)演變。法國通說認(rèn)為，行政行為是指行政機(jī)關(guān)用以產(chǎn)生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為，具體包括制定行政法規(guī)和行政規(guī)章（條例）、行政處理、行政合同行為等［9］。德日兩國認(rèn)識日益趨同，認(rèn)為行政行為是“行政機(jī)關(guān)對具體事實作出的具有直接外部法律效果的處理行為”［10］。相較而言，法國行政行為的概念較寬，而德日兩國行政行為的概念較窄，但對政府行為類型的認(rèn)識則基本一致，法國行政處理的概念與德日行政行為的概念相仿佛，而德日各有行政活動和行政作用的概念與法國行政行為的概念相匹配。可見，行政行為概念的國別性差異很大程度上緣于語詞選擇的不同習(xí)慣。

我國行政法學(xué)對行政行為概念的討論亦可謂聚訟紛紜，形成了最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說［11］。追溯行政行為概念在我國行政法領(lǐng)域的傳播史，其最早出現(xiàn)在我國第一部法學(xué)統(tǒng)編教材《行政法概要》中，指“國家行政機(jī)關(guān)實施行政管理活動的總稱，它是國際公認(rèn)的研究行政法學(xué)的專用詞，實際上是行政管理活動的代稱”［12］。從該表述判斷，我們最初即在較為寬泛意義上運(yùn)用行政行為概念的。隨著研究的推進(jìn)，學(xué)者們系統(tǒng)研究了行政行為的分類、效力、要件等問題，但上述研究是在“命令—服從”管理模式下，主要圍繞行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政命令等管理手段展開的，其他管理手段則被忽略或忽視，相關(guān)理論概括更多體現(xiàn)單向性、強(qiáng)制性，導(dǎo)致行政行為概念收縮。故狹義說成為我國通說，認(rèn)為行政行為指“行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中作出的具有法律意義的行為”［13］。同期出臺的《行政訴訟法》更是直接吸納了具體行政行為，作為司法審查的對象，而最高人民法院的司法解釋將其定義為：“國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！憋@而易見，狹義說中的行政行為更神似其下位的具體行政行為，排除了事實行為、雙方行為等管理手段。這與德日的立法上的行政行為概念一脈相承，從概念結(jié)構(gòu)看，更近似臺灣地區(qū)，只因“行政處分”在大陸有特定含義，所以改用具體行政行為［14］。

然而，因無法涵蓋“服務(wù)—合作”管理模式下的行政合同、行政指導(dǎo)等柔性手段，狹義說遭遇到挑戰(zhàn)。作為回應(yīng)，一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拓展行政行為概念，容納一切應(yīng)當(dāng)救濟(jì)的公法行為，其最主要的擁躉當(dāng)屬最高人民法院，其新的司法解釋不再提及具體行政行為，轉(zhuǎn)而采用廣義上的行政行為概念，以拓展受案范圍。從內(nèi)容上看，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為，不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為［15］。另一種觀點則認(rèn)為應(yīng)堅持嚴(yán)格主義立場，凸顯行政行為概念的單項功能，逐步縮減其外延與內(nèi)涵，以保持概念自身邏輯的嚴(yán)密性和體系的完整性［16］。筆者更傾向于前一種意見，并認(rèn)為行政行為是行政權(quán)力運(yùn)作的一切活動的總和。行政行為作為法律移植的概念，一方面，要尊重國外相關(guān)的理論和實踐，另一方面更要重視其運(yùn)作其中的本土環(huán)境。就國外而言，如前文所述，國外關(guān)于行政行為概念的認(rèn)識迥異且更多是技術(shù)性的，并無高低優(yōu)劣之別，這表明我們更應(yīng)結(jié)合國情界定行政行為概念。就國內(nèi)而言，從引入行政行為概念的初衷來看，如前文所述，其本意即“國家行政機(jī)關(guān)實施行政管理活動的總稱”，實質(zhì)上就是一種廣義概念；從我們的表達(dá)習(xí)慣來看，與憲法調(diào)整憲法行為，民法調(diào)整民事行為，刑法調(diào)整犯罪行為相對應(yīng)，行政法亦應(yīng)以某一總的行為為調(diào)整對象，而對這一行為的概括，行政行為最為合適［17］；從理論更新的難易程度來看，廣義的行政行為概念已經(jīng)通過最高人民法院的司法解釋為數(shù)萬從事行政審判的法官所接受，并在訴訟活動中進(jìn)一步向社會傳播，倘若要反其道而行之，則面臨巨大的困難。

四、社會管理過程創(chuàng)新與行政程序制度建設(shè)

我國具有深遠(yuǎn)的實用主義傳統(tǒng)，體現(xiàn)到社會管理上就是以結(jié)果論“英雄”——擺平就是水平。須知，作為社會管理內(nèi)核的公權(quán)力被視為“必要的惡”，其中的“必要”意即社會認(rèn)同感，這種認(rèn)同感是公權(quán)力獲得權(quán)威的心理基礎(chǔ)，其在近現(xiàn)代社會相應(yīng)的制度安排主要是代議制民主。然而，在現(xiàn)代大型社會中，代議制這種傳送帶式民主模式的先天弊病被放大，即民意含量隨著傳送帶的增長而遞減。接踵而至的問題是社會公眾對公權(quán)力認(rèn)同感的下降，最終導(dǎo)致其權(quán)威的流失。隨著公權(quán)力權(quán)威的流失，加之許多“結(jié)果”本就缺乏是非對錯的客觀標(biāo)準(zhǔn)，社會管理中政府無論怎么做都無法取信于民的現(xiàn)象頻發(fā)。換言之，以結(jié)果為導(dǎo)向的“擺平”在客觀上已非易事，整體效果更是不盡如人意。為此，社會管理創(chuàng)新倡導(dǎo)“關(guān)口前移、源頭治理、動態(tài)管理”，其核心思想是跳出“結(jié)果論”的傳統(tǒng)窠臼，樹立“過程論”的整體思維，將目光從結(jié)果往前移，對產(chǎn)生結(jié)果的過程進(jìn)行設(shè)計：一是將公權(quán)力運(yùn)行的方式、步驟、順序、期限等程序環(huán)節(jié)透明化，以壓縮暗箱操作的空間，贏得社會信任；二是為社會成員進(jìn)入上述程序環(huán)節(jié)提供制度通道，以增加公權(quán)力運(yùn)作的民主性，凝聚社會共識。申言之，社會管理過程創(chuàng)新為我國行政程序制度建設(shè)提出了迫切要求。

20世紀(jì)90年代，著名學(xué)者季衛(wèi)東先生的力作《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》猶如一顆投向中國社會這片程序荒野的火種，引起社會各界的高度關(guān)注，揭開了我國程序理論研究和制度建設(shè)的序幕。經(jīng)過二十年的努力，程序理念在我國得到了一定程度的普及，最明顯的表征是一批重要的立法，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等皆包含較大比例的程序性規(guī)定。然而，我們應(yīng)當(dāng)清醒地看到，我國的程序法治建設(shè)仍然處在起步階段，尚需從以下幾方面作出更多的努力。從宏觀層面講，“重實體、輕程序”的程序虛無主義思想在中國社會無疑將會長期存在，徹底消除其負(fù)面影響不可能畢其功于一役。有鑒于此，我們一方面需要繼續(xù)不遺余力地對社會公眾進(jìn)行程序理念的啟蒙；另一方面，需要認(rèn)真落實已有的程序法律規(guī)則，嚴(yán)格追究程序違法者的法律責(zé)任，借此倒逼行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員遵守法律程序，并讓社會公眾體會到程序?qū)ψ陨頇?quán)利保障的積極意義，進(jìn)而逐步增強(qiáng)全體社會成員的程序意識。

從中觀層面講，國外程序法治相對健全的國家通常都會以憲法為載體表達(dá)宏觀的法律程序理念。比如，奉行成文憲法的美國通過第5修正案和第14修正案確定了正當(dāng)法律程序原則，以此統(tǒng)率程序法治建設(shè)；而堅持不成文憲法的英國則通過闡發(fā)普通法上的自然正義原則來設(shè)計行政程序規(guī)則。而反觀我國現(xiàn)行憲法，“關(guān)于公民基本權(quán)利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠(yuǎn)。問題是，這些權(quán)利義務(wù)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)和由誰來確定、對于侵權(quán)行為在什么場合以及按照什么方式進(jìn)行追究等程序性前提的規(guī)定（包括程序法的各項具體內(nèi)容和實體法中的程序性配件……）卻一直殘缺不全”［18］。兩相比較的結(jié)論是，作為我國根本大法的憲法，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定正當(dāng)法律程序原則，以夯實程序法治的憲政基礎(chǔ)，為程序法治建設(shè)提供支持。

從微觀層面講，具體程序制度的設(shè)計是程序從理念和文本轉(zhuǎn)換為實際行動的關(guān)鍵所在。而法律程序制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)具備一系列基本要素方可稱其“正當(dāng)”，否則該程序制度在任何正常人看來都是不公正和難以可接受的，即要達(dá)到所謂的最低限度的公正。筆者認(rèn)為，實現(xiàn)最低限度的公正的程序要素至少包括：（1）中立：任何人都不能做自己案件的法官。我們歌頌贊美但絕不依賴大公無私，故法治主義以人性本惡為其前提預(yù)設(shè)，相應(yīng)地公權(quán)力的行使者若既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員則難免有徇私枉法之嫌，而這足以讓其他全部努力付諸東流。（2）說理：公權(quán)力的運(yùn)用可能對當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響時，應(yīng)當(dāng)向其說明理由。雖然公權(quán)力主體被認(rèn)定為公共利益的代表者，但身份的正當(dāng)性并不能當(dāng)然地推導(dǎo)出行為的正當(dāng)性，同時，出于對人格尊嚴(yán)的尊重，防止“不教而誅”，故應(yīng)公開公權(quán)力運(yùn)作的過程，其中之一就是公開說明行為的理由。（3）參與：公權(quán)力的運(yùn)用可能對當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響時，應(yīng)允許其參與以表達(dá)意見和自我辯護(hù)。如前文所言，公權(quán)力在代議制民主模式下因民意含量不足而權(quán)威流失。因此，可以通過增進(jìn)參與，以尊重民意的姿態(tài)和彰顯決策的民主性來獲得政策的正當(dāng)性，促使行政過程的“自我合法化”［19］，進(jìn)而贏得社會公眾的理解和支持。

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（責(zé)任編輯：朱永良）

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1005-460X（2015）01-0078-05

2014-02-16

浙江省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“重大公共事件第三方調(diào)查法治化研究”（12JCFX10YB）

蔡金榮（1980—），男，江蘇鹽城人，博士生，杭州行政學(xué)院政治學(xué)與法學(xué)教研部副教授，從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。