朱 泓 朱忠貴

無論哪種公司，只要其股份性質(zhì)有兩種以上，就是混合所有制。混合所有制作為一種企業(yè)業(yè)態(tài)，如果有全民所有股份參與，則在立法上應(yīng)有所突破。我們把國有股份和其他的股份放在一起，雖然這些不同的股份參與了相同的市場行為，承擔(dān)著同樣的市場責(zé)任，分配著同比例的利潤，但是因為它們是國有股份。與其他股份的交易與流通，存在明顯的差異。

社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，各種經(jīng)濟(jì)成分已經(jīng)在進(jìn)行融合，目前建設(shè)混合所有制經(jīng)濟(jì)的主要目的是改善國有資產(chǎn)的經(jīng)營問題，但要解決此問題，首先應(yīng)解決國有資產(chǎn)自身在經(jīng)營實體中形成的運行機(jī)制和退出機(jī)制。國有資產(chǎn)的這些問題不解決，即使建成了含國有資產(chǎn)的混合所有制經(jīng)濟(jì)、借助了私有資產(chǎn)的運行模式，也無助于國有資產(chǎn)的良好運作。

一、混合所有制的概念以及公司類型

1.混合所有制概念

混合所有制：指由不同性質(zhì)的資本聯(lián)合、相互參股而形成的股份制資本組織方式，混合所有制以社會中存在多種所有制經(jīng)濟(jì)成分為前提，各類性質(zhì)的產(chǎn)權(quán)在市場中自主流動、分分合合，適應(yīng)競爭需要，形成多種資本結(jié)構(gòu)。發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)有利于形成規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度，實現(xiàn)企業(yè)運營的高效益，推動生產(chǎn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

在混合所有制企業(yè)中，公司股權(quán)最終應(yīng)具有相同的流動性。無論是國有股，還是法人股和個人股，股份應(yīng)該是自由流動的。個人股份可以變成國有股份，國有股份也可以變成個人股份，法人股份也可以在國家股、個人股中自由轉(zhuǎn)換。只有這樣，公司運行才能健康地發(fā)展，混合所有制才能真正成為我國企業(yè)所有制形式中的重要組成部分。

2.混合所有制經(jīng)濟(jì)的種類

從公司類型上講，混合所有制經(jīng)濟(jì)類型包括混合股份有限公司、混合有限責(zé)任公司以及混合兩合公司等。從股份的性質(zhì)上講，混合所有制經(jīng)濟(jì)類型有含有國有資產(chǎn)的混合所有制經(jīng)濟(jì)，不含國有資產(chǎn)的混合所有制經(jīng)濟(jì)。目前，含有國有資產(chǎn)的混合所有制股份公司運行相對成熟，含有國有資產(chǎn)的混合所有制有限責(zé)任公司運行還有待完善。是否成功，受多種因素的制約，但有一點，應(yīng)該有一些新的制度與之配套，否則，會重蹈上世紀(jì)90年代對國有中小企業(yè)采取承包制的老路。至于混合兩合公司，只在理論上有可能，可以成為學(xué)者研究的領(lǐng)域。

二、混合所有制經(jīng)濟(jì)中國有股份的特征

國有財產(chǎn)，無論是經(jīng)營性的財產(chǎn)，還是非經(jīng)營性的財產(chǎn)，都沒有在法律上明確規(guī)定由哪個部門來處分，國有資產(chǎn)處理的程序以及相關(guān)的制度也沒有建立起來。由于沒有相關(guān)的部門、相應(yīng)的程序以及嚴(yán)肅的制度來規(guī)范國有財產(chǎn)的處分，因而經(jīng)常出現(xiàn)有些官員擅自處置國有財產(chǎn)，導(dǎo)致國家、人民的利益遭受巨大損失的事件發(fā)生。處分權(quán)的缺失是由國有資產(chǎn)的特點來確定的。而混合所有制經(jīng)濟(jì)中的其他股份所對應(yīng)的股東，對其擁有的股份有絕對的處分權(quán)。

1.混合所有制經(jīng)濟(jì)中的國有股份屬于他物權(quán)

對于經(jīng)營主體而言，國有股份在民法中屬于國有資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的范疇，是典型的他物權(quán)，屬于相對權(quán)。對于他物權(quán)，經(jīng)營人員只享有占有、使用、收益和有限的處分權(quán)；對應(yīng)的民有股份，則是典型的自物權(quán)，屬于絕對權(quán)，對世權(quán)，這兩種股份在一個公司，應(yīng)該是涇渭分明的，尤其是在行使處分權(quán)時，是很難一起轉(zhuǎn)移的。即使你擁有了對國有股份的經(jīng)營權(quán)，你在很大程度上，是不能擁有對國有股權(quán)的處分權(quán)。

所有的物權(quán)均有一個明確的主體，物權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)，應(yīng)通過權(quán)利主體的意識能力來進(jìn)行。沒有明確的主體，純粹抽象的權(quán)利規(guī)范意義不大。所有權(quán)具有占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，但這一定義對于全民所有權(quán)（共有物權(quán)）很難成立。因為全民所有制沒有明確的體現(xiàn)意志能力的主體，國務(wù)院以及地方人民政府也只是抽象的全民所有制物權(quán)的主體。

2.混合所有制經(jīng)濟(jì)中的國有股權(quán)屬于限定物權(quán)

對于經(jīng)營主體而言，國有股份還是屬于限定物權(quán)。為了保障國有股份的充分行使，法律對國有股權(quán)設(shè)定了一定的用益物權(quán)，國有股份的所有人不得隨意干涉，這就使得國有股份的所有人與經(jīng)營人之間相互都有一種監(jiān)督關(guān)系，對彼此的消極行為，對方都可以依法予以制止，這種監(jiān)督，客觀上保護(hù)了國有股份的完整性與收益性，但同時也大幅增加國有股份管理的成本。與此同時，民有股份則是完全物權(quán)，它的所有人和經(jīng)營人從來就沒有真正地分離過，即使有名義股東和實際股東之分，但立法上把兩者作為一個整體看待。民有股份作為完全物權(quán)，使得民有股份在經(jīng)營中具有極大的自主性，可以大大地降低民有股份的管理成本。

3.國有股權(quán)私法化表明物權(quán)開始關(guān)注共有意識

物權(quán)從本質(zhì)上講，屬于私法范疇，國家所有權(quán)，從歷史與法律傳統(tǒng)上來說，屬于公法的范圍。為了確立我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)，我國《物權(quán)法》中明確確立了國家（全民）所有權(quán)，并規(guī)范了與之相對應(yīng)的國有財產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，這表明了我國的物權(quán)立法兼顧個人本位和社會本位。物權(quán)立法涉及到共有意識，個人意思自治性已不是私法特有的特征。

隨著私法物權(quán)社會化趨勢的加快，我們有必要對國家所有權(quán)這一權(quán)利從物權(quán)的角度進(jìn)行規(guī)范，有必要將國家所有權(quán)設(shè)定為共有自物權(quán)，即全民共有的自物權(quán)（簡稱共有自物權(quán)），從而明確了無論是國務(wù)院、還是地方人民政府管理的國有資產(chǎn)，均是一種委托管理制。國有資產(chǎn)管理部門委派的股東，只能是名義股東，國有資產(chǎn)管理部門委派的董事，行使的是共有人賦予的權(quán)利。經(jīng)營性國有資產(chǎn)可以在部分共有人之間自由轉(zhuǎn)移，通過不斷的規(guī)范和總結(jié)，最終在不同的所有制之間自由轉(zhuǎn)移。共有自物權(quán)的確立是保障經(jīng)營性國有資產(chǎn)流動的基石。

股權(quán)的社會化趨勢是現(xiàn)代市場競爭的必然，這種趨勢必將為我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)形式提供多元化的途徑。有一點要說明的是：股權(quán)的社會化趨勢更多指的是股權(quán)的來源、股權(quán)所運行的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，國有股權(quán)的市場運作仍然遵循私法的基本原則，只是在國有股權(quán)的流轉(zhuǎn)過程之中，更多突出了社會法的監(jiān)控職能。

三、混合所有制經(jīng)濟(jì)中國有股份的運行

1.混合所有制企業(yè)中國有股份的運行不同于國有獨資公司國有股份的運行

隨著國有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不同的資本，其屬性還是有所區(qū)別的：國有資本最顯著的特征是自物權(quán)主體身份不明確，且目前的法律體系對其無法定性。因為在現(xiàn)有的中外法律體系中只有個體的自物權(quán)，集體所有的財產(chǎn)，其自物權(quán)的范圍應(yīng)該也是明確的，而國有財產(chǎn)的全民共有性，在現(xiàn)有的物權(quán)法律體系中還沒有相應(yīng)的定義，我們稱之為共有自物權(quán)。

從物權(quán)的角度來研究自物權(quán)，可以更清晰地揭示國有資產(chǎn)中人與財產(chǎn)的關(guān)系。國有股權(quán)屬于共有自物權(quán)，共有自物權(quán)無法確定實際股東。國有獨資公司沒有股東，只有委任的董事?；旌纤兄朴邢薰局?，非國有股份有完整意義上的股東，國有股份沒有自然人意義上的實際股東，只有名義股東。所以，含有國有股份的混合所有制有限責(zé)任公司的股東會是不健全的，兩類股東行使的權(quán)利，也是不相等的。國有獨資公司的董事會成員大部分由國資委委派，而含有國有股份的混合所有制有限責(zé)任公司的董事會，部分董事由國資委委派，部分董事由股東選舉產(chǎn)生，這些董事代表了不同的利益體。在這類混合所有制有限公司的經(jīng)營中，董事會對公司資本等重要事項的議事、決策等，也是沒有完整的法律依據(jù)的，如果同時采用《公司法》和國務(wù)院的一系列對國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的規(guī)定，有時會出現(xiàn)矛盾與沖突的情形，因為代表非國有資產(chǎn)的董事，顯然不應(yīng)受國務(wù)院有關(guān)國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的約束。

2.含有國有股份的混合所有制有限公司不同于含有國有股份的混合所有制股份公司

這兩類公司中都缺少自然人意義上的實際股東，所以，在召開股東會（大會）時，沒有法律意義上的代表國有股權(quán)的實際股東，只有名義股東。如何彌補這一缺憾，則需要法學(xué)理論的突破。由于缺少代表國有股權(quán)的股東，使得國有股份（股票）的轉(zhuǎn)移需要國務(wù)院有關(guān)部門和地方人民政府的有關(guān)部門參與，這既不符合市場交易規(guī)則，同時也大大增加了交易程序和交易的不確定性。目前，含有國有股份的上市公司，對于國有股份的流動，國務(wù)院已出臺了一些措施，但多是權(quán)宜之計，不能根本解決國有股的流通問題；而含有國有股份的混合所有制有限責(zé)任公司，國有股份流動的問題，還未提上議事日程，但終將會面對的。

嚴(yán)格來說，要解決這一問題，歸根結(jié)底還是要解決共有自物權(quán)的設(shè)定與共有自物權(quán)的運作問題。我國要堅持走社會主義市場經(jīng)濟(jì)道路，堅持經(jīng)營性國有資產(chǎn)的市場主體地位，就應(yīng)當(dāng)大力研究共有自物權(quán)的理論問題，這是法學(xué)理論上的一項開拓性的工作。如果這件事解決了，將會極大地促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的競爭優(yōu)勢將會極大地顯現(xiàn)出來。

3.含有國有股份的混合所有制經(jīng)濟(jì)形式不同于普通有限責(zé)任公司形式

在普通有限責(zé)任公司中，其投資都是由自物權(quán)股東構(gòu)成，自物權(quán)股東之間是可以自由轉(zhuǎn)讓其股份的，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，公司法有專門的規(guī)定。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

在含有國有股份的混合所有制公司中，國有股份的實際股東身份無法落實到個人。這種情形使得國有股份的流動性陷入十分困難的境地。要建立完善、有效的混合所有制經(jīng)濟(jì)形式，解決國有股份的流動性，是當(dāng)前我國的一個十分重要的問題。而解決這一問題，最主要的是在立法上有所突破。

國有股份的本質(zhì)就是全民股份。很顯然，全民以股東身份參與到企業(yè)的決策之中是不可能的。但一個正常的企業(yè)，沒有股東會是很難對重要事項作出決策的?；旌纤兄平?jīng)濟(jì)形式無論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，都有股東會（大會）這一機(jī)構(gòu)。在目前運行的混合所有制股份有限公司中，股東大會中國有股份有名義股東所持有的是非流通股，是股份公司股份流轉(zhuǎn)的一塊心病。含有國有股份的混合所有制經(jīng)濟(jì)應(yīng)該有有限責(zé)任公司的形式，股東會的組建，根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，也只能有持有國有股份的名義股東，其擁有哪些權(quán)利，履行哪些義務(wù)，應(yīng)該由法律先行。

四、完善混合所有制經(jīng)濟(jì)中國有股權(quán)的法律制度

1.進(jìn)一步明確混合所有制經(jīng)濟(jì)中代表國有股權(quán)的股東的法律地位

無論是國有股權(quán)，還是非國有股權(quán)，對于公司來講，都是公司自物權(quán)，即公司集體自物權(quán)，但要注意，對于非國有股權(quán)，其股東既是股權(quán)的主體，又是自物權(quán)的主體。該股權(quán)無論是留在公司中，或者退出公司，都與其有著切身的利益，而反觀國有股權(quán)，是沒有法定自然人股東的。在某一公司中，代表國有股權(quán)的是國有資產(chǎn)管理部門委派的代表，該國有股權(quán)與該代表沒有直接經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系，有的只有法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，如果該國有股權(quán)喪失，該代表在經(jīng)濟(jì)利益上是沒有損失的，只是在法律層面上有被追責(zé)的可能。由于經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性，企業(yè)經(jīng)營失敗，究竟是經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，還是人為所致，是很難判斷的，所以，幾乎沒有任何代表國有股份的經(jīng)營者因為經(jīng)營失敗而被追究責(zé)任。有鑒于此，國家應(yīng)更具體地規(guī)范國有股股東的法律制度。

2.進(jìn)一步完善含有國有股份的混合所有制企業(yè)股份運行制度

在混合所有制企業(yè)中，無論是混合所有的股份有限公司，還是混合所有的有限責(zé)任公司，國有的股份流動性很差，其他所有制的股份流動性很靈活。只要公司存在，國有股份就在那里存在著，而其他性質(zhì)的股份，則可以依法任意的流轉(zhuǎn)。國有股份相對于其他所有制的股份而言，無論其他所有制的股份來與不來、去與不去，國有股份都在這里。

混合所有制企業(yè)中，國有股份流動十分困難，其主要原因是國有股份與其他所有制股份不同，其他所有制的股份屬于個人自物權(quán)，個人對其股份，擁有完全的處分權(quán)。資本是追逐利潤的，當(dāng)企業(yè)效益好的時候，這些個人資本會選擇留在企業(yè)，當(dāng)企業(yè)效益不好的時候，或者產(chǎn)業(yè)前景暗淡的時候，個人資本就會伺機(jī)脫離企業(yè)，或者轉(zhuǎn)移給新進(jìn)入的股東。此時的國有股份無論是股份公司，還是有限責(zé)任公司，國有股份都是很難動彈的。當(dāng)務(wù)之急是勇于讓國有股份流動起來。如何流動，首先可以在國有主體之間流動，其次可以采取信托的方式，同時還可以采用折讓的方式流轉(zhuǎn)。不能因為流轉(zhuǎn)有風(fēng)險就不流轉(zhuǎn)。因為資本不流轉(zhuǎn)，是無法盤活的。

3.組建國有資產(chǎn)管理委員會領(lǐng)導(dǎo)下的資本運行咨詢公司和國有資產(chǎn)投資與風(fēng)險測評公司

國有資產(chǎn)管理部門是政府機(jī)構(gòu)，對國有資產(chǎn)的經(jīng)營不予參與幾乎不太可能，但過度參與則不符合市場規(guī)則。如何有效地對經(jīng)營性國有資產(chǎn)進(jìn)行事前、事中、事后的管控，組建國有資產(chǎn)投資公司、國有資本運行咨詢公司和國有資產(chǎn)投資風(fēng)險評估公司，勢在必行。過去，國有資產(chǎn)管理部門在很大程度上承擔(dān)著國有資產(chǎn)運行的事后監(jiān)督職能，而對國有資產(chǎn)的運行咨詢卻很少有人提及。組建國有資產(chǎn)運行咨詢公司，賦予一些經(jīng)營專家職責(zé)與權(quán)力，在國有資產(chǎn)的投資、融資、交易、流動、擔(dān)保、信用、信托等資本運行活動中，提供法律和經(jīng)濟(jì)咨詢。

為加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的監(jiān)管，有必要劃小國有資產(chǎn)經(jīng)營單位，落實資產(chǎn)監(jiān)管與運營的責(zé)任人，化共有自物權(quán)為一定范圍內(nèi)的部分共有自物權(quán)，根據(jù)區(qū)劃的共有自物權(quán)的規(guī)模，組建國有資產(chǎn)投資與風(fēng)險測評公司，秘書處為常設(shè)機(jī)構(gòu)，在秘書處設(shè)置動態(tài)的投資與風(fēng)險測評專家名冊，由具有法律、經(jīng)濟(jì)等高級職稱的人員組成。

4.在含有國有股份的混合所有制企業(yè)中試行由監(jiān)事會推薦產(chǎn)生董事會

在含有國有股份的混合所有制有限責(zé)任公司中，對于國有董事，由監(jiān)事會推舉產(chǎn)生。我國的國有董事一直都是由國有資產(chǎn)管理部門直接任命，通過幾十年的運行，國有資產(chǎn)管理局任命董事的制度比較單一，且有一些難以克服的弊端。由于國有資產(chǎn)只能形成名義股東，建議國務(wù)院以及各級政府的國有資產(chǎn)管理部門在相關(guān)的公司中先選出監(jiān)事，組建監(jiān)事機(jī)構(gòu)，由國有資產(chǎn)管理部門提名，監(jiān)事機(jī)構(gòu)任免國有董事，以彌補國有董事難以從股東會產(chǎn)生、國有董事難以監(jiān)管的缺憾。

5.進(jìn)一步完善含有國有股份的混合所有制公司治理制度和公司運行制度

很多人擔(dān)心含有國有股份的混合所有制企業(yè)中，民有股份因無話語權(quán)優(yōu)勢，會導(dǎo)致投資失敗。而更擔(dān)心的是，由于國有股份天然的缺憾，使得實際股東無法到位，如果混合所有制沒有嚴(yán)格的公司治理制度結(jié)構(gòu)，會出現(xiàn)大量的直接的或間接的關(guān)聯(lián)交易、直接的或間接的關(guān)聯(lián)管理成本、直接的或間接的關(guān)聯(lián)運營成本。最終的結(jié)果是，國有股份僅僅只有一張殼，一個在賬面上有資產(chǎn)，而實際上一無所有的空殼公司。上世紀(jì)末國有中小企業(yè)的承包制、租賃制的結(jié)果，應(yīng)該還記憶猶新。

我國含有國有股份的混合所有制經(jīng)濟(jì)運行已經(jīng)許多年了，這種所有制模式在未來的國際競爭中將會具有強(qiáng)大的生命力。國務(wù)院、國有資產(chǎn)管理委員會以及地方人民政府，為這種所有制模式出臺了大量的行政法規(guī)和規(guī)章，與這種所有制模式相適應(yīng)的法律技術(shù)研究應(yīng)同步跟進(jìn)。當(dāng)含有國有股份的混合所有制經(jīng)濟(jì)在法律制度層面突破時，這種所有制運行模式將會更加順暢，其優(yōu)越性將會顯現(xiàn)出來。

五、結(jié) 語

含有國有股份的混合所有制經(jīng)濟(jì)最終將是一種系統(tǒng)完善的經(jīng)濟(jì)模式，它不是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的權(quán)宜之計，而是社會主義市場經(jīng)濟(jì)重要的經(jīng)濟(jì)形式。我國的國有經(jīng)濟(jì)運行已經(jīng)有幾十年了，國有資產(chǎn)體系龐大，國有資產(chǎn)的使用效率相對較低。發(fā)展含有國有股份的混合所有制經(jīng)濟(jì)，對之進(jìn)行系統(tǒng)的理論研究，迫切而且必要。研究應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)和法律兩條線進(jìn)行，重視理論與實踐的結(jié)合。

1.張卓元：《混合所有制經(jīng)濟(jì)是什么樣的經(jīng)濟(jì)》，《求是》2014年第8期。

2.盧丙參：《混合所有制企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)管理問題探析》，《經(jīng)濟(jì)師》2009年第9期。

3.李偉：《國有產(chǎn)權(quán)管理的規(guī)范，創(chuàng)新與發(fā)展》，《國有資產(chǎn)管理》2008年第6期。

4.萬華煒：《中國混合所有制經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)制度分析》，《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期。