周禎祥

(華南師范大學政治與行政學院，廣東 廣州 510631)

理性、規(guī)范和面向司法實踐的法律論證

周禎祥

(華南師范大學政治與行政學院，廣東 廣州 510631)

理性是古希臘文明的創(chuàng)造，它與規(guī)范緊密相連，法律則是理性的集中體現(xiàn)。法律規(guī)范的層次性特點是建構(gòu)法律論證體系的基礎(chǔ)，這種層次性表現(xiàn)為一條法律之鏈。現(xiàn)代規(guī)范理論從科學取向轉(zhuǎn)向?qū)嵲诘纳钍澜?，具有商談?wù)撧q的取向，黑爾的道德論證理論和圖爾敏一般論證模式正是這種商談?wù)撧q取向的典型。規(guī)范的商談?wù)撧q取向的進一步延伸，是產(chǎn)生眾多的關(guān)于法律論證的新設(shè)想，這些有關(guān)法律論證的設(shè)想既是法學理論工作者面向司法實踐的產(chǎn)物，也是法律實務(wù)工作者尋求理論支持的產(chǎn)物。

理性 規(guī)范 法律論證 司法實踐

一、理性和法律之鏈

古希臘七賢最先創(chuàng)制了“理性”一詞，赫拉克利特把理性叫做“邏各斯”，而另一位希臘賢哲阿拉克薩哥拉稱之為“努斯”。到了希臘的中晚期，柏拉圖的理念說正式提出了知性和理性的理念，理性開始成為哲學中一個重要概念，表示只用推理而不要任何感覺以求達到事物本身的某種智慧(柏拉圖《國家篇》)。亞里士多德則對理性作了進一步的區(qū)分：有兩種理性，一種是理論理性，另一種是實踐理性。理論理性的目標是科學原理，是理論原理的證明和推導，形式邏輯學是對這種理性的一種概括。而實踐理性則是朝向倫理的善，亞里士多德的實踐推理是對這種理性的一種概括。古希臘哲學家在體味到理性的時候，法律這個觀念也被他們所關(guān)注，這從蘇格拉底被判決處以死刑時，他舍生赴死，在雅典法庭上的理性申辯中就可以得知。在《柏拉圖對話集》的格魯東篇中，蘇格拉底借法律之名，慷慨陳述了他對法律的虔敬和服膺：“蘇格拉底啊，聽從我這教養(yǎng)你的法律吧，不要老想著兒子、生命等等事情，把它看得高于道義，這樣你到了陰間才可以有道理為自己申辯。因為很明顯，像你現(xiàn)在這樣做，對你自己來說是既沒有好處，也不正當，也不神圣的，對你的任何親友也是這樣，而且對你生前死后都不好。你現(xiàn)在死去，是遭到不公正的待遇而死，但這并非法律不公正，而是人不公正?！盵1]P71

但把理性和法律聯(lián)系在一起，則是羅馬時代的西塞羅開始的。在西塞羅的《法律篇》中，他對理性作了這樣的論述：“因為理性的確存在，它源于宇宙的本性，催促人們做正確的事情，禁止他們做錯誤的事情；理性成為法律，并不始自它成文之時，而是始自它產(chǎn)生之時；它是同神圣的靈智一起產(chǎn)生的。因此，旨在命令和禁止的真正的和原初的法律，就是最高神的正確理性?！盵2]P57

到了近代，英國哲學家洛克把理性看作推導，包括機敏和推論兩種官能。洛克還認為：理性等于規(guī)范；理性思維的成果一部分表現(xiàn)為科學理論，另一部分就是行為規(guī)范。黑格爾則把理性概念作了進一步的發(fā)揮。他把理性稱作自由，同時他也和洛克一樣，把理性看作是社會規(guī)范：“人類自身具有目的，就是因為他自身中具有神圣的東西——那便是我們從開始就稱作理性的東西；從它的活動和自決力量又稱作自由，對于人類社會而言，理性就是抽象法、道德、倫理?？傊?，理性千變?nèi)f化，它實際上是君臨萬物的上帝的代名詞?！盵3]P76

在把理性理解為自由的層面上，理性同時也表現(xiàn)為對人的行為的自我控制和社會控制，理性在這個意義上的確是一種規(guī)范意識，尤其是法律意識。在現(xiàn)代社會，人對自己或者所屬群體的行為，自覺地進行社會控制，這些控制的依據(jù)體現(xiàn)為主體間所認同的社會規(guī)范。這些規(guī)范包括習俗規(guī)范、宗教規(guī)范、道德規(guī)范、法律規(guī)范等等，可以統(tǒng)稱為社會規(guī)范。這些規(guī)范全都具有層次性的特點，中國的倫理道德規(guī)范就是這種層次性的一個范例。

“天尊地卑，乾坤定矣。卑高以陳，貴賤位矣?！傻莱赡校さ莱膳８芍笫?，坤作成物。干以易知，坤以簡能。易則易知，簡則易從。易知則有親，易從則有功。有親則可久，有功則可大。可久則賢人之德，可大則賢人之業(yè)。易簡而天下之理得矣。天下之理得而位成乎中矣?！盵4]P1007依照這樣一種天下之理，社會的基本規(guī)范就得以形成。人道以天道為基，在這個基礎(chǔ)上建立的倫常規(guī)范就成了最基本的社會規(guī)范。這就是《易傳》中論及的：“有天地然后有萬物；有萬物然后有男女；有男女然后有夫婦；有夫婦然后有父子；有父子然后有君臣；有君臣然后有上下；有上下然后禮儀有所錯?！盵4]P1020

很明顯，倫理道德規(guī)范構(gòu)成了一個倫理規(guī)范之鏈，雖然不是那么層次分明，卻又很自然地禮儀有所錯。中國倫理規(guī)范的層次意識也體現(xiàn)在法律上，明代最尊重法律規(guī)范的清官海瑞，以執(zhí)法剛正不阿著稱于世，但依據(jù)《萬歷十五年》一書所載，海瑞在他的著作中，對于有疑問的訴訟案件進行裁定的標準卻是與倫理綱常緊密相連的：“凡訴之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。”[5]P117海瑞處理訴訟用上述標準來執(zhí)行法律，典型地體現(xiàn)了中國倫理規(guī)范意識在法律領(lǐng)域的綿延。但也由之可見，道德與法律交錯關(guān)聯(lián)，隱約顯露出規(guī)范的層次性特征。

現(xiàn)代的法律規(guī)范，在層級性上最為明顯。美國法理學家凱爾森，他把一個法律規(guī)范體系看成是一個有效之鏈，個別法律規(guī)范是規(guī)范體系的終點，基本法律規(guī)范則是這個有效之鏈的起點，由此而形成了一條從底部向上最后變成個別規(guī)范的鏈條。這個有效之鏈，最明顯地表現(xiàn)了規(guī)范的層次性特點。所謂有效之鏈就是這樣一套規(guī)范。第一，每一種規(guī)范都被授權(quán)只能產(chǎn)生本體系內(nèi)的另外一種規(guī)范，除了那些本身沒有被授權(quán)創(chuàng)造規(guī)范的之外。第二，每一種規(guī)范的產(chǎn)生都只是其它一種規(guī)范行使權(quán)力的結(jié)果，除了那些未經(jīng)本體系內(nèi)任何一種規(guī)范授權(quán)的規(guī)范。[6]P139法律規(guī)范的層次性特點，是法律作為理性的一個象征。凱爾森的這條法律之鏈也許是對法律體系非常粗糙的一個圖示，但法律作為一個有層級的組織結(jié)構(gòu)，這就為法律的論證邏輯提供了一個結(jié)構(gòu)性的基礎(chǔ)。

二、法律規(guī)范理論的商談?wù)撧q取向

法律規(guī)范體系作為一個有層級的結(jié)構(gòu)是相對清晰、確定和穩(wěn)定的，法律規(guī)范在相當程度上是一個相對封閉的系統(tǒng)。因此，我們就很有可能用邏輯和科學的方法，來構(gòu)建一個類似于科學理論的法哲學理論。但法哲學的純粹科學取向在遇到人文、價值、人的心理及認知等超科學現(xiàn)象時發(fā)現(xiàn)，用純形式或者純數(shù)學的方法來刻劃法哲學，并不是那么得心應(yīng)手。法哲學研究由此就導向了歐洲大陸的詮釋學取向，即一種強調(diào)對話商談的取向。

這種對話理論，通過哈貝馬斯的發(fā)展，再經(jīng)法學家阿列克西的改造，發(fā)展為著名的論證理論，從而由本體轉(zhuǎn)向技術(shù)和應(yīng)用，為加達默爾關(guān)于理解本身就是應(yīng)用的結(jié)論搭建了更加可操作化的平臺。事實上，法哲學所涉及的領(lǐng)域，不論是宏觀的立法活動，還是微觀的司法活動，原本就是對話的活動——特別在憲政政治下。[7]P98

這樣一個法哲學研究取向的轉(zhuǎn)換過程，可以看作是規(guī)范合理性探討的一般過程。邏輯學家用純粹邏輯的方法來刻劃規(guī)范的邏輯體系，構(gòu)建起有關(guān)道義范疇的道義邏輯，這是法哲學科學取向在規(guī)范領(lǐng)域的體現(xiàn)。而邏輯學家和法學家一起，構(gòu)建有關(guān)法律的論證理論，這可以看作是法哲學的詮釋學取向和科學取向的一個整合，是在更一般意義上的規(guī)范合理性的研究視角。論證理論歷來就是邏輯學家的研究平臺，盡管論證理論和模態(tài)邏輯的風格極不相同，但在時間序列中，道義邏輯的研究在先，對話商談的法律論證理論研究在后，明顯地顯示了規(guī)范研究從科學取向朝詮釋學取向發(fā)展的趨勢。

社會規(guī)范的純形式研究是邏輯經(jīng)驗主義的產(chǎn)物，同時也是純粹邏輯范疇通向生活世界的一個產(chǎn)物。馮·賴特的道義邏輯構(gòu)想，既是現(xiàn)代形式邏輯在模態(tài)邏輯方向的新發(fā)展，它也反映了20世紀50年代以來的某種知識論轉(zhuǎn)向。前面提到的法哲學科學取向朝詮釋學取向的發(fā)展是其中的一個特征，這種轉(zhuǎn)向和后期維特根斯坦的生活形式哲學也有緊密聯(lián)系，它對邏輯學與世無爭的神話也是一個嚴峻挑戰(zhàn)。這些新特征的出現(xiàn)，表明邏輯和很多學科一樣，逐漸在和生活世界靠近。后期維特根斯坦哲學“以一種‘生活形式’的哲學來取代邏輯經(jīng)驗主義以科學經(jīng)驗為基礎(chǔ)的哲學，以‘家族相似性’概念來取代‘普遍性’概念，以由歷史積淀、文化背景等構(gòu)成的生活形式所產(chǎn)生的習俗的‘確定性’，來取代嚴格的邏輯的確定性。[8]P12由這種概念的取代可以看到，我們有關(guān)知識，特別是邏輯知識的觀念正在發(fā)生變革。以往的邏輯觀念，邏輯界的老前輩金岳霖先生所設(shè)想的邏輯，是一種近乎超脫于塵世的邏輯。這種邏輯的研究可以和生活世界完全沒有關(guān)系，即如他所說的：如果一個人關(guān)上門窗不見客，不看別的書，埋頭于邏輯學，他可以把邏輯學研究得很好，而對于世界上任何方面底知識毫無所得。[9]P17

馮·賴特的道義邏輯是研究規(guī)范的一種方式，但在當代，已經(jīng)出現(xiàn)一些超越于現(xiàn)代形式邏輯的其他方式。例如，哈貝馬斯的論辯邏輯理論、圖爾敏的論證邏輯理論、黑爾的道德論證理論、佩雷爾曼引入新修辭學的論證理論、阿列克西的法律論證理論等等，它們都是有關(guān)社會規(guī)范邏輯的有益探索。從這些理論的稱呼上就可以很清楚地知道，這些探索既涉及到社會規(guī)范，同時又都是從對話商談的詮釋學角度來對論證理論進行探索。而論證從來都是邏輯學家的研究對象，從廣義邏輯的角度是如此，在狹義邏輯的視野中，論證研究也無法消失。而且，正是因為這樣的探索，邏輯學才有可能出現(xiàn)不同于傳統(tǒng)模式的新模式。這類新模式的設(shè)想回應(yīng)了維特根斯坦有關(guān)生活形式哲學的構(gòu)思。例如，圖爾敏在其論證邏輯中，就產(chǎn)生了對于邏輯學新模式的大膽設(shè)想。圖爾敏認為，對社會規(guī)范特別是法律規(guī)范的邏輯研究，應(yīng)該不屬于我們今天所稱呼的數(shù)理邏輯或者形式邏輯的范圍，數(shù)理邏輯和數(shù)學之間具有更多的相似性。但完全有可能出現(xiàn)一種新的邏輯，這種邏輯不是與數(shù)學相似，而是和法學相似。法學用來描述法律規(guī)范，人們根據(jù)這些規(guī)范來提出法律上的主張。邏輯則是確定規(guī)則。根據(jù)邏輯所確定的規(guī)則，我們可以對提出的主張給以證明和反證。這樣，如同純粹的形式邏輯和數(shù)學的相似產(chǎn)生數(shù)理邏輯，非標準邏輯的模態(tài)范疇和道義范疇的相似產(chǎn)生道義邏輯的形式系統(tǒng)一樣，一種超越現(xiàn)代形式邏輯的東西，也極有可能依據(jù)其和法學的類似而產(chǎn)生新的模式。

圖爾敏對這種邏輯模式的設(shè)想體現(xiàn)在如下的引文中：邏輯(我們可以說)是一般化的法學。論證可以和法律訴訟相比，我們在法律語境之外通過論證而獲得的主張，可以和在法庭之中獲得的主張相比，而我們形成的每一種好主張，這表現(xiàn)為許多案例，這些案例也可以互相比較。法學的一個主要任務(wù)是刻劃法律過程的要素：一個是程序，借助程序，一些法律主張得以提出，爭辯和判定；一個是范疇，依據(jù)這些范疇，一個法律過程得以完成。我們對論證的探索是一個平行的任務(wù)：我們以一種類似的方式，把目標定位在刻劃可以稱之為“理性過程”的東西，也就是程序和范疇，通過程序和范疇的應(yīng)用，那些普遍的主張就可以得到討論和確定。[10]P7

“理性過程”的東西當然主要是邏輯的東西。依據(jù)圖爾敏的這個邏輯和法學類比的觀點，亞里士多德以來的邏輯傳統(tǒng)就需要得到新的修訂。圖爾敏在當時說得不是那么肯定，他用“我們可以說”的商榷語氣，但這個設(shè)想是富于創(chuàng)造力的。它是對邏輯的數(shù)學模式唯一性的挑戰(zhàn)，邏輯的數(shù)學模式并不一定就是邏輯探索的唯一模式。在對社會規(guī)則的邏輯進行探索的時候，法學取向，甚至其他的學科取向，都非常有可能是某種新邏輯產(chǎn)生的誘因。邏輯是這些理論的根，但這些新產(chǎn)生的理論，也許就不再是邏輯的一部分。

三、法律論證理論的源頭

邏輯學產(chǎn)生的一個重要背景是古希臘民主政治盛行的話語論辯，《柏拉圖對話集》中的許多對話就是話語論辯的范例，就是由一個一個論證所構(gòu)成。而其后出現(xiàn)的亞里士多德的邏輯學，就是在分析和總結(jié)這些論辯話語的基礎(chǔ)上形成的。亞里士多德的《工具論》，除了建立了三段論演繹推理系統(tǒng)之外，另一個主要貢獻，是給出了基于話語的論證理論。在《工具論》六篇中，有三篇都是用來討論論證的。《分析篇》討論證明的論證，《論題篇》討論辯證的論證，《辯謬篇》討論爭辯的論證和虛假的論證。

歐洲中世紀的論證是典型的神學取向，論證被指向上帝和人之間的關(guān)系，指向存在和本體，執(zhí)著且漫長的有關(guān)存在的哲學和神學論證，提升了亞里士多德之后的論證水準。有關(guān)上帝存在的諸多論證實踐，無疑推動了論證理論的發(fā)展。近代科學的發(fā)展把邏輯引向了純粹形式的方向。這在20世紀初葉，構(gòu)造出了完全以數(shù)學模式來處理邏輯的新的邏輯學科群，邏輯和其他知識構(gòu)建一樣，采取的是一種純粹的科學取向。邏輯簡直就是數(shù)學，除此之外的邏輯探討都被看成是脫離主流的、非邏輯的東西。

知識的這種科學取向在研究和自然科學不同的人文科學時，特別是涉及到思維主體意識，有所謂主體間性的東西，或者說在分析評價研究對象的意義價值時，這種科學取向就遇到了麻煩。形式化的東西可以解決一部分問題，但有些問題，譬如對于依據(jù)規(guī)范的論證，形式化的方法就顯得力不從心，這就出現(xiàn)了知識研究的詮釋學方向。這個取向非常類似于生活形式哲學的取向，一種直面現(xiàn)實世界，而不是完全抽空具體內(nèi)容的純粹形式方向。商談?wù)撧q的論證理論就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。

從20世紀70年代以來，這個以實踐哲學的復歸為特征的哲學運動逐漸地產(chǎn)生了它的影響力。在規(guī)范研究領(lǐng)域，特別是在法哲學領(lǐng)域，法學家們承接亞里士多德以來的實踐哲學傳統(tǒng)，以及修辭學、現(xiàn)代邏輯學、語言哲學的研究成果，為規(guī)范研究的主要領(lǐng)域，法哲學和道德哲學找到了新的理論生長點，在歐美許多國家都取得了有代表性的成果。商談?wù)撧q的論證理論目前已經(jīng)是一個有著豐碩成果的理論，代表性人物眾多。它更多地相關(guān)于倫理道德方面的規(guī)范。商談?wù)撧q的論證理論所要解決的中心問題主要是：用什么方式來找到可靠理由，來證明命題或者主張的有效性和真理性，來達到一個主張所要求的合理性和正確性。這里的可靠理由，實際上就是作為法律推理前提的法律規(guī)則，以及對事實證據(jù)何以認定的事實判定規(guī)則。毫無疑問，它們都是社會規(guī)范的一部分。這里的主張則是依據(jù)規(guī)則而獲得的法律判定，它是規(guī)范在法律實踐中的應(yīng)用結(jié)果。

論證理論的研究者關(guān)于理由和主張之間這種關(guān)系的探索，形成了一個業(yè)已廣為人所知的概念：可證立性(justifiability)。所謂可證立性是指：在社會規(guī)范領(lǐng)域，無論是一般的法律規(guī)則還是個別的法律規(guī)則，它們都必須有合理的根據(jù)來加以證成(justification)。而這個證成的過程是和一定的程序強相關(guān)的，因此，商談?wù)撧q的論證理論，也稱之為“實踐正確性的程序理論”。除此之外，法規(guī)范中關(guān)于證明的概念、證據(jù)的概念、證實的概念、有效性概念，包括事實的、真實的等等概念，在有關(guān)論證理論的研究中，都出現(xiàn)一些新的提法。這些提法對早已形成的邏輯概念是具有挑戰(zhàn)性的，特別是對當下的邏輯學內(nèi)容和邏輯學傳統(tǒng)方式具有挑戰(zhàn)性。這些概念都是邏輯學力圖在“生活形式的哲學”框架中發(fā)揮作用的產(chǎn)物。毫無疑問，它們也表明邏輯原本就屬于人文科學范圍，而非純粹數(shù)學的產(chǎn)物。它們得到邏輯研究者和規(guī)范研究者的共同關(guān)注，應(yīng)該是十分自然的。

四、黑爾的道德論證理論和論證的圖爾敏模式

商談?wù)撧q理論所關(guān)注的是：道德信念的證成是否可能？如果這是可能的，從哪些角度來看這是可能的？正是對道德信念的證成的思考，產(chǎn)生出一些道德論證理論。從時間序列角度看，有斯蒂文森的道德論證理論，黑爾的道德論證理論和圖爾敏的道德論證理論等等。我們以黑爾和圖爾敏的道德論證理論為例，說明這種商談?wù)撧q理論的一般內(nèi)容。

黑爾道德論證理論的基礎(chǔ)是其道德語言理論，黑爾的道德語言理論的出發(fā)點是把道德語言看作是一種規(guī)定語言。規(guī)定語言包含兩個互為聯(lián)系的部分，一個是語言中的祈使句，一個是價值判斷。用黑爾給出的圖表，規(guī)定語言的類別可以用以下圖表表示：[11]P7

在《道德語言》一書中，黑爾例舉了以下兩個語句：a、請很快關(guān)上門。 b、是的，你很快將關(guān)上門。這兩個語句和以下標準的陳述語句是對應(yīng)的：c、關(guān)上門。d、你將要去關(guān)門。正是對這4個語句的分析，黑爾引進了幾個技術(shù)性的術(shù)語來表示這些語句的區(qū)別。一個術(shù)語是指陳，這是陳述句和祈使句共同的部分；一個術(shù)語是點頭同意，可簡稱為首肯。這就是陳述句和祈使句的差異所在，這種差異的另一種表述方式也可以看作是某種認同意味的不同。盡管對于陳述句也有一個認同的因素在內(nèi)，但祈使句因為總是在催促人去做出什么行動，這個認同的意味和對陳述句的認同是不一樣的。然后，黑爾對祈使句的量詞進行了分析，得出了一個有關(guān)祈使句的邏輯規(guī)則：如果一組前提中不包含至少一個祈使句，則我們就不能從這組前提中有效地引出任何祈使式結(jié)論。

有關(guān)祈使句的這一邏輯規(guī)則，黑爾認為是倫理學中有極為重要意義的規(guī)則。倫理學中的許多著名論點都和它相聯(lián)系，間接地表明任何道德判斷都不可能是一個純事實的陳述。這就和從“是”命題不可能推演出“應(yīng)該”命題的休謨論題保持了一致。因此，從上述規(guī)則自然獲得的一個命題是：從陳述語句不能夠推導出任何道德判斷。進一步可以得出，在沒有祈使句前提的條件下，如果一個判斷沒有提供做某事的理由，則這個判斷就不是一個道德判斷。黑爾對價值判斷的分析主要集中在對價值詞的分析，他分析的價值詞有善和應(yīng)該。這兩個價值詞，黑爾作了大致類似的分析。它們都具有二個方面的意義，即規(guī)定性意義和描述性意義。如果一個語句是由以下形式表述出來，則這種形式的判斷就是價值判斷。一種形式是：X是善的；另一種形式是：A應(yīng)該做X。

黑爾在《道德語言》一書中對這兩種形式未作區(qū)分，都納入價值判斷的范圍之內(nèi)。但在他后來的著作中，則區(qū)分了這兩種不同形式的判斷。和倫理善相關(guān)的判斷是價值判斷，和應(yīng)該相關(guān)的判斷則是義務(wù)判斷，即廣義的規(guī)范命題。黑爾對價值判斷的分析表明，對于道德判斷而言，其中的價值詞既具有描述性意義，也具有規(guī)定性意義，但其評價性也就是規(guī)定性意義，則是價值詞的基本意義。有了以上道德語言的基本分析，黑爾建立起他關(guān)于道德命題的論證理論。黑爾道德論證理論可以概括為某種商談?wù)撟C規(guī)則的存在。正是這樣的論證規(guī)則，為人們進行道德論辯提供了某種根據(jù)。黑爾的論證規(guī)則有兩條，一條是可普遍化的規(guī)則，一條是規(guī)定性規(guī)則。

對可普遍化規(guī)則的證成，依據(jù)的是描述性陳述的可普遍化。以某個描述性命題為例，“a是紅的”這個命題，如果我認同了它，則我就會因為這種認同，而同時承擔起某種責任。這個責任就是，對于在所有相關(guān)方面類似a的任何一個其他對象，我也應(yīng)該做出類似的判斷，認同這個對象也是紅的。如果我不能承擔起這個責任的話，那或者是自己不正確地使用了紅色這個詞，或者是讓自己陷于了自相矛盾。這個思路自然可以延伸到道德判斷。當我們稱“a是善的”，那是因為a具有某種非道德性質(zhì)。我們用“善”或者“好”這種價值詞來修飾a，那么可普遍化規(guī)則就使得言談?wù)哓撚邢鄳?yīng)的責任，在碰到同樣特性對象時，也要用同樣的價值詞來修飾具有這種同樣特性的對象。

由于道德論證涉及到的是人，參與論證的人按照黑爾的設(shè)想，有兩個種類。一個種類主要是追求個人利益，另外一個種類則主要關(guān)心理想。黑爾基于這樣的動機分類，把道德論證也看作有兩種類型。一種類型是基于利益而進行的道德論證，一種類型是基于理想而進行的道德論證。黑爾關(guān)于道德論證理論的兩個基本原則的證成，以及在道德論證過程中的一般程序究竟是一個什么樣的線索，還沒有比較清晰的說明。然而，黑爾對道德論證的探索，在道德判斷普遍化的論點方面則具有奠基的意義，成為此后關(guān)于這個問題討論的一個重要基礎(chǔ)。

圖爾敏的道德論證理論出發(fā)點和黑爾一樣，反對把道德論證從心理角度加以解釋的情感主義觀點，主張道德倫理的論證也是一個理性推導的過程。圖爾敏理論所要解決的核心問題是：構(gòu)成一個特定的倫理學的命題N，是否有一個充足理由G？這個N如何從某些特定的事實條件所產(chǎn)生？圖爾敏對上述問題作了如下的回答：

倫理學的論證，除了需要邏輯的和科學的推理規(guī)則之外，還有一些屬于道德倫理論證所特有的推理規(guī)則。依據(jù)這些特有的規(guī)則，可以從事實理由G得出規(guī)范性的結(jié)論N。這種推理他稱之為評價性推理。因為有這類推理，使得我們能夠區(qū)分出有效的道德論證和無效的道德論證。那么，這種評價性推理的規(guī)則該如何定位呢？這就涉及到黑爾曾經(jīng)討論過的道德語言問題。評價性規(guī)則的定位，依賴于特定生活整體內(nèi)的道德語言功能。圖爾敏在這個問題上和黑爾一樣，承繼了英國經(jīng)驗主義的傳統(tǒng)，他認為倫理學和科學一樣，充分成熟的道德判斷和科學命題具有同樣的特征，都是對獲得的經(jīng)驗進行闡釋的結(jié)果。但有一個重要的區(qū)別，科學說明不改變其所說明的經(jīng)驗，而道德論證的本質(zhì)，則往往是要修正人們所獲得的經(jīng)驗，用圖爾敏的話講，道德論證將修正人們無反思地表達出來的道德情感。

由此，科學和倫理學既有共同的經(jīng)驗闡釋，但兩者的功能則有區(qū)別，它們的邏輯也不會完全相同。倫理學的功能被圖爾敏解釋為：把我們的情感和行為，用每一個人的目標和愿望得到實現(xiàn)的這種方式，盡可能兼容地連接起來，以和諧地滿足人的愿望和利益，避免那些本可以避免的痛苦。圖爾敏論述的這一功能，被人們稱為某種規(guī)則功利主義的變體。因為倫理學的這一功能，我們就有可能說明道德論證所特有的推理規(guī)則——評價性規(guī)則，我們就有可能說明一個規(guī)范性命題成立的充足理由。但是，圖爾敏對提到的這個規(guī)則并沒有給出清晰的表達。對這個規(guī)則的簡略陳述，依據(jù)圖爾敏對倫理學功能的理解，類似于這樣一個陳述：“規(guī)則的遵守將會避免本可避免的痛苦，則遵守規(guī)則的行動是善的。”而要理解這樣一個對評價性規(guī)則的陳述，需要我們對圖爾敏一般論證模式有所了解。在圖爾敏的一般模式中，恰好就有評價性規(guī)則的體現(xiàn)。在研究了物理學、法學、倫理學等領(lǐng)域的各種論證陳述，特別是在和法學論證進行比較之后，圖爾敏得出了一個結(jié)論：所有這些論述本質(zhì)上具有相同的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成一個論證的要素有六個，分別是：主張，根據(jù)，正當理由，支持，限定詞和反駁。由這六個要素構(gòu)成的論證，稱為論證的圖爾敏模式。這個模式雖然被人們稱之為圖爾敏的一般模式，但其背景顯然是人文性質(zhì)的，普適于一切有關(guān)人文命題的論證。這可以從以下對要素的闡釋中，很明顯地看到。

新疆中泰電石化學工程位于新疆維吾爾自治區(qū)吉州阜康市，每年的10月到第2年3月均需要采暖，平均氣溫介于-20.4～3.0 ℃，歷年極端最低溫度-37 ℃。為防止冬季及低負荷時空氣預熱器的冷端元件低溫腐蝕，在一次風機、送風機的入口設(shè)置有暖風器，以提高冷風進入空氣預熱器的溫度。暖風器為可旋轉(zhuǎn)式暖風器，暖風器的進風溫度按冬季采暖室外計算溫度-17 ℃設(shè)計，在設(shè)計選型上是滿足GB 50660設(shè)計規(guī)范要求的。在設(shè)計回訪階段時業(yè)主反饋實際運行煤質(zhì)與設(shè)計煤質(zhì)相差較大，暖風器出口風溫不能滿足系統(tǒng)設(shè)計要求。業(yè)主通過增加一級暖風器也即增加換熱面積來滿足實際運行的要求。

1．主張(claim；簡稱C)。主張是一個斷言或者斷定，它相當于一個論證中的論題，一個推理過程中的結(jié)論。實踐商談的論證邏輯中的主張，具有某種特定的性質(zhì)。這個性質(zhì)可以表述為：主張具有潛在爭議的性質(zhì)。當一個主張?zhí)岢鰰r，它會受到挑戰(zhàn)，提出主張的人必須對這種挑戰(zhàn)給予辯護，表明該主張有充分理由。2．根據(jù)(ground；簡稱G)。一個人文主張幾乎沒有可能沒有爭議。一個主張的提出，首先要經(jīng)受住提出者的檢驗，一經(jīng)提出，又要經(jīng)受聽到或者看到這個主張的人的檢驗。一個最為常規(guī)的質(zhì)疑是：你憑什么提出這一主張？你的主張建立在什么基礎(chǔ)上？提出者必須對這一質(zhì)疑做出回應(yīng)，也就是提供作為主張依據(jù)的事實或者資料。在圖爾敏《論證的應(yīng)用》一書中，他最先使用資料一詞作為結(jié)構(gòu)要素，把資料看作是主張的出發(fā)點。3．擔?；驊{證(warrants；簡稱W)。對主張和根據(jù)之間的邏輯關(guān)聯(lián)，人們還可以繼續(xù)提出質(zhì)疑。通常提出的質(zhì)疑是：何以從這個根據(jù)就能夠得到你的主張呢？這個根據(jù)憑什么就具有給出你的主張的資格呢？這個質(zhì)疑是普遍的，于是就有了擔保這個論證要素，以保證某類根據(jù)的確具有導出某個主張的資格。這也是日常生活世界中經(jīng)常出現(xiàn)的所謂合適和合法的問題。在法庭作證的證人，有一個證言合法性的問題，類似于擔保所表明的含義。4．支持(backing；簡稱B)。對主張的質(zhì)疑還可以繼續(xù)，這就是說，我們還可以對擔保的理由進行質(zhì)疑。擔保的要素在一個論證過程中常常是一個隱含的要素，它只在必要的場合才出現(xiàn)，一般是不出現(xiàn)的。但一個嚴密的論證過程常要伴隨對擔保的質(zhì)疑，這種質(zhì)疑的常見語言形式是：我為什么要相信這個擔保是可靠的呢？這時候，主張的提出者就有必要給出一個更強有力的命題來支持他的主張。這就是所謂支持性陳述，稱為支持，圖爾敏也用另一個英文詞supporting表示。5．反駁(rebuttal；簡稱R)。在很多情況下，主張即使有限定詞的修飾，也無法實現(xiàn)從根據(jù)、擔保到主張的跳躍。也就是主張只能在有限的情況下成立。要實現(xiàn)根據(jù)到主張的不斷跳躍，總有某種阻止的力量使得跳躍性的運動成為不可能。這種阻止從根據(jù)到主張擴大范圍的東西就是反駁。反駁用來表示存在主張普遍化的障礙，因此需要承認例外，需要放棄普遍合法性的訴求。6．限定量詞(qualifier；簡稱Q)。限定量詞是一個反映某個主張所具有的說服力程度的語詞，它在一個論證中的功能可以表現(xiàn)為以下幾種情況：當一個擔保能夠讓我們毫無疑義地去接受某個主張的時候，我們可以用副詞“必然”來修飾這個主張；當一個擔保只能夠讓我們從根據(jù)到主張的遷移具有實驗性、例外性或條件性的時候，我們就常常用“大概”、“可能”、“也許”、“70%的確信度”等等語詞來修飾主張，這些主張只是可能性主張。這里起修飾主張作用的語詞就都是限定量詞。

以上六個要素，至少有四個要素可以在法律訴訟過程中找到其對應(yīng)物。主張對應(yīng)于起訴書，根據(jù)對應(yīng)于證據(jù)，擔保對應(yīng)于與案件相關(guān)的法律條款，支持對應(yīng)于有關(guān)法典或者法律教材中的相關(guān)章節(jié)，而限定量詞和反駁要素則是對任意個案結(jié)論的評價要素。圖爾敏模式可以用一個實例來加以說明， 以下是一個普遍主張的證成過程實例。

主張C：哈里是英國人；

質(zhì)疑1：你有什么根據(jù)說哈里是英國人？

根據(jù)G：哈里出生于百慕大；

質(zhì)疑2：出生于百慕大就是英國人嗎？

擔保W：在百慕大出生的人都是英國人；

質(zhì)疑3：有這種說法嗎？出生在百慕大就是英國人？這實在不能讓人相信；

支持B：這個擔保的條款屬于英國國籍法的內(nèi)容，英國法律中就殖民地出生者的國籍有明文規(guī)定；

反駁R：這只是一般情況，如果哈里父母是外國人或者哈里加入了美國籍，這個擔保就不成立，你的主張不能那么絕對，你還沒有證實哈里父母的情況，也沒有證實哈里是否加入了美國籍。

限定詞Q：你說得對，只能說哈里很可能是英國人。

在上述論證模式中，獲得的是一個限定性的主張。這個模式的應(yīng)用說明以下兩點：第一，在任何具體的論證領(lǐng)域，除非我們準備和某種擔保相結(jié)合，否則在該領(lǐng)域要使得論證服從于理性的評價將變得不可能；第二，一個擔保具有普遍可接受性的根據(jù)是一回事，擔保賦予主張的說服力是另一回事，在特殊事例中反駁擔保的例外情況是第三回事。

圖爾敏的這一論證模式，他認為尤其適合于道德論證領(lǐng)域。一個道德判斷的論證，雖然提出了根據(jù)、擔保和支持，但對方提出反駁的可能性仍然是存在的。這樣，為道德主張?zhí)峁┑膿！⒅С值倪^程總是反復不斷地進行，直到對方不再提出反駁為止。如同黑爾把道德論證分成了兩類一樣，圖爾敏也把道德論證區(qū)分為兩種形式。在道德論證的問題上，圖爾敏的方式更接近于商談?wù)撧q的論證理論。不論是黑爾的還是圖爾敏的道德論證理論，都已經(jīng)顯露出實踐論辯理論的某些重要特征，雖然他們的許多論證規(guī)則的描述過于模糊，但他們的論證模式對實踐論辯理論的發(fā)展提供了許多重要的啟示，自然對極具論辯方式的法律論證理論也提供了很多重要的啟示。

五、面向司法實踐的法律論證理論

由黑爾和圖爾敏開創(chuàng)的有關(guān)規(guī)范性命題的實踐論辯理論，可以看作是普遍實踐論辯理論的雛形。在他們工作的基礎(chǔ)上，形成了普遍的理性實踐論辯理論，它由一系列證成規(guī)則和證成形式所構(gòu)成。普遍實踐論辯理論在各個規(guī)范領(lǐng)域的滲透，自然形成各個領(lǐng)域的實踐論辯理論。而法律作為現(xiàn)代社會最強勢的規(guī)范，應(yīng)該是實踐論辯理論應(yīng)用的最好平臺，在這個平臺上自然就出現(xiàn)風格各異的法律論證理論。從20世紀60年代開始，有關(guān)法律論證的新理論層出不窮，和其它有關(guān)論證的理論相比，無論是在實踐層面和理論層面都更令人矚目。

法律論證理論能夠在20世紀的下半葉以來備受矚目，更重要的原因恐怕是法律規(guī)范自身的特殊性。在社會規(guī)范體系中，當代法律規(guī)范及其體系中的商談?wù)撧q、司法判決活動，它們最集中地體現(xiàn)論證的本質(zhì)，因此在司法實踐和司法研究范圍內(nèi)出現(xiàn)獨立的法律論證理論，應(yīng)該是十分自然的事情。如果說我們在倫理道德層面上建立的論證，例如前面討論到的黑爾道德論證理論，圖爾敏一般論證理論等等，需要用理性去分析和支撐的話，法律論證則應(yīng)該是人類理性的集中體現(xiàn)。這正如《法律論證理論》一書德文版序中，引用的一項法官司法裁決的規(guī)定中說到的。

德國憲法法院第一審判庭于1973年2月14日發(fā)布的一項決議《法律續(xù)造的決議》中規(guī)定：所有法官的司法裁判必須“建立在理性論證的基礎(chǔ)上”。這一對論證理性的要求可以延伸至法律職業(yè)人參與討論的任何場合。故此，什么是普遍的理性論證以及什么是理性的法律論證，有關(guān)這個問題就決不僅僅是令法學理論家們或哲學家們感興趣的問題。它對于從事日常實務(wù)的法律職業(yè)人也是十分迫切的，同時也是每一個參與公共事務(wù)的公民很關(guān)心的一件事情。[12]P1

理性論證在法律業(yè)界的強烈訴求，配合上自20世紀60年代以來的實踐哲學復歸的潮流，法律論證理論自然就備受關(guān)注，成為法學領(lǐng)域內(nèi)一個生機勃勃的研究對象。從20世紀70年代以來，產(chǎn)生一大批有關(guān)法律論證研究的成果。面向司法實踐的法律論證理論研究，半個世紀以來產(chǎn)生各有特色的理論成果，這些成果大大開闊了我們對于理性論證的視野。

論證的圖爾敏模型，實質(zhì)上建立在司法裁判的基礎(chǔ)之上。圖爾敏模式中的六個論證要素，正如我們在前面指出過的，幾乎都可以在法律訴訟過程中找到其對應(yīng)物。主張對應(yīng)于起訴書，根據(jù)對應(yīng)于證據(jù)，擔保對應(yīng)于與案件相關(guān)的法律條款，支持對應(yīng)于有關(guān)法典或者法律教材中的相關(guān)章節(jié)，而限定量詞和反駁要素則是對任意個案結(jié)論的評價要素，這也是司法裁判中的常規(guī)性任務(wù)。因此，論證的圖爾敏模式，完全可以看作是商談?wù)撧q的論證理論結(jié)合司法實踐的早期成果。這個成果超越了現(xiàn)代邏輯，也超越了傳統(tǒng)的論證理論，但圖爾敏的論證理論和司法裁決過程的結(jié)合還只是停留在一般性的層面，畢竟，圖爾敏還并不是專業(yè)的法哲學理論領(lǐng)域的學者。

但是，因為圖爾敏的開創(chuàng)性工作，法律論證理論的研究繼續(xù)前行，有關(guān)法律論證研究的新模式，越來越貼近司法實踐的層面。20世紀70年代末期以來，以“法律論證”為專題的學術(shù)論文和理論專著接連出現(xiàn)。這似乎意味著，一門既不同于邏輯，也不同于傳統(tǒng)的論證理論已經(jīng)引起人們的興趣。它不是單純的理論探討，而是法律實踐和法律推理相結(jié)合而產(chǎn)生的新學科。下面以其中的阿列克西《法律論證理論》文本為例，簡要地說明法律論證理論研究頗為明顯的司法實踐特征。德國學者阿列克西的《法律論證理論》一書，1978年出版，1988年出英文版，2002年出中文版。出版三十年來，已經(jīng)有十多個語種的譯本。該書在系統(tǒng)地回顧了法律論證理論的源流演進之后，作者在這本書的第三編，提出了自己的法律論證理論。這個理論不同于圖爾敏模式的根本之點是，它直接面對的就是法律論辯。

這種法律論辯可以被理解為一種在受限的條件下(如法律、法教義學和判例)進行的普遍實踐論辯之特殊情形。[12]P224

這種論辯之特殊在什么地方呢？阿列克西在該書的第三編中繼續(xù)給以明確的界定，他把法律論辯就看作是法律論證。法律論證(論辯)與普遍實踐論證(論辯)之間的區(qū)別是什么，這個問題是法律論證理論的一個核心問題。這里我們能夠確認的一點是：法律論證的特性在于其受現(xiàn)行的有效法約束(盡管這種約束照舊有待確定)。[12]P263

于是，我們在阿列克西的理論中可以看到許多具體的法律實踐層面。而且，法律論證涉及到的司法實踐越具體，則論證就越具有自身的特性，它受限的程度就越高。用阿列克西自己的話來說，法律論證受限制的程度，在有關(guān)法學爭論的層面最低，最自由。因為這時候所討論的幾乎是純粹的法學，參與論辯的幾乎就只是法學家。但到了司法訴訟的層面，這時候的法律論證至少涉及到審判方、起訴方和應(yīng)訴方三方，每一方又都有若干不同的角色參與到案例之中，這種司法裁判情形中的論證，顯然要受到更多的限制。阿列克西對于這種受到限制的法律論證，意圖給出一套程序性的技術(shù)，他稱之為論證的規(guī)則和形式，來為論證結(jié)論的正確性提供理性的基礎(chǔ)。 這里的理性基礎(chǔ)如同法律論證是受限制的論證一樣，理性基礎(chǔ)中的理性也是受限制的。這里的理性并不要求所主張、所建議或者作為判斷表達的規(guī)范性命題絕對地符合理性，而只是要求它們在有效法秩序范圍的框架內(nèi)能夠被理性地加以證成。

這樣，在法律論證的過程中，就出現(xiàn)了一個和司法實踐緊密聯(lián)系的專業(yè)術(shù)語：證成(justfication)。這個法律論證理論中的證成，在阿列克西看來，指的是規(guī)范性命題之特殊情形即法律判斷的證成。而這種法律判斷有兩個層面，一個層面是內(nèi)部證成，一個層面是外部證成。內(nèi)部證成所要處理的東西，是從既定的大前提推導出作為其結(jié)論的法律判斷的有效性。顯然，內(nèi)部證成無需考慮作為既定的大前提的有效性，這個考慮恰恰就是外部證成的任務(wù)。外部證成所要處理的東西，恰好就是作為既定大前提本身的有效性。由此，法律論證的主要任務(wù)，就是為這兩類證成，提供程序性的規(guī)則和形式。但阿列克西認為，法律論證雖有兩類證成，內(nèi)部證成不過是對于應(yīng)用邏輯的操作，它不是法律論證的重心。法律論證的重心是外部證成，正是這個外部證成，構(gòu)成法律論證理論的主題。因此，為論證提供程序性的規(guī)則和形式，主要的規(guī)則和形式就是外部證成的規(guī)則和形式。對阿列克西法律論證的規(guī)則和形式予以概括的結(jié)果：內(nèi)部證成的形式和規(guī)則有7條，外部證成則要復雜很多。首先，它的證成對象劃分為三類，由此就有三種對應(yīng)的證成方法。然后，與三種證成方法對應(yīng)的，又有六組證成規(guī)則和形式。由此，外部證成的規(guī)則和形式，包括普遍論辯的過渡規(guī)則合在一起，總共有21條。

由對這一理論的簡單描述，可以看到，我們研究與實踐論辯相關(guān)的法律論證理論，就是意圖建立起一系列有效而理性的規(guī)則，使得我們的規(guī)范證成，變成為和邏輯理性同樣確定的東西，目標是對司法實踐有所幫助。盡管這個研究用于司法實踐之中還有種種問題，并被一些處于司法實踐前沿的讀者譏諷為不過是一個關(guān)于司法過程的理論神話，但這樣的研究成果，無疑是在為建構(gòu)一種更為健全的實踐理性而發(fā)揮人類創(chuàng)造力的結(jié)果，它也許是失敗的，但這種構(gòu)想并非無稽之談。

繼阿列克西之后，法律論證理論并沒有因為它可能是司法過程的一個理論神話而被忽略和消失。對司法理論研究有興趣的學者依然沿著這條神話之路，繼續(xù)在設(shè)想新的神話。依據(jù)熊明輝先生的概括，近幾十年來圍繞著法律論證話題，這些理論神話仍舊是綿延不絕。[13]P55-60法律論證理論的神話構(gòu)想，不僅有法學界人士的參與，還有語言學界人士的參與，也有邏輯學界人士的參與。菲特雷斯基于語用論辯術(shù)的法律論證理論，沃爾頓基于似真推理框架的法律論證理論等等，就是這類探索所獲得的新成果。更讓人感到驚異的是，更具神話特色的人工智能研究人員也摻和進來湊熱鬧，意圖把人工智能的研究滲透到法學領(lǐng)域，進而滲透到司法實踐的領(lǐng)域。[13]P60

也許，司法理論的探索和司法實踐的操作本來就不是一回事情，理論和實踐之間永遠都有一條無法跨越的鴻溝。不然，就不會有專業(yè)的法學學者和從事司法實踐業(yè)界人員的區(qū)分，也不會有理論和實踐之分。但法學、邏輯學的學者和從事司法實踐的從業(yè)人員似乎都有一個把理論和實踐結(jié)合的取向。對于學者而言，他們力圖把超越性的理論和實在性的司法實踐相結(jié)合；對于司法實踐的業(yè)界人員而言，他們又力圖讓自己的實踐活動具有理性基礎(chǔ)。

這其實是十分自然的事情，理論創(chuàng)造和生活實踐本來就是這個世界的一紙兩面，離開哪一面都不能稱之為一張紙。如同一條流向海洋的河流，沒有河流的兩岸，就不能稱其為一條河一樣。當奔騰的江河流向大海的時候，江河的水流融會在汪洋大海之中，那個時候，既可以說是理論的極致，也可以說是實踐的極致，理論和實踐就融為一體了。但人類的理性思維和人類的生活實踐永遠會是一河的兩岸，那無邊無際的海洋勝景，只是人們的理想世界而已。人類的幸運在于，幸虧有這樣的勝境供我們追求，幸虧有這樣的理想世界供我們夢想。

[1] 王太慶譯.柏拉圖對話集-格魯東篇[M].北京：商務(wù)印書館，2004.

[2] [英]莫里斯.法理學[M].李桂林等譯.武漢：武漢大學出版社，2003.

[3] [德]黑格爾.歷史哲學[M].北京：三聯(lián)書店，1956.

[4] 朱伯琨主編.周易知識通覽[M].濟南：齊魯書社，1993.

[5] 《海瑞集》第117頁，轉(zhuǎn)引自黃仁宇.萬歷十五年[M].北京：三聯(lián)書店，2004.

[6] [英]約瑟夫拉茲.法律體系的概念[M].吳玉章譯.北京：中國法制出版社，2003.

[7] 謝暉.法律的意義轉(zhuǎn)向[M].北京：商務(wù)印書館，2004.

[8] 陳嘉明.知識與確證——當代知識論引論[M].上海：上海人民出版社，2003.

[9] 金岳霖.知識論[M].北京：商務(wù)印書館，1983.

[10] Toulmin, The Use of Argument, Cambridge University Press, 1958.

[11] [英]黑爾.道德語言[M].北京：商務(wù)印書館,1999.

[12] [德]羅伯特.阿列克西.法律論證理論[M].舒國瀅譯.北京：中國法制出版社,2002.

[13] 熊明輝.訴訟論證[M].北京：中國政法大學出版社,2010.

(責任編輯：孫培福)

Reason,Norm and Law Argument for the Judicial Practice

Zhouzhen-xiang

(School of Politics & Administration of South China Normal University， Guangzhou Guangdong 510631)

Reason is the creation of the ancient Greek civilization and it closely connected with the norm. The law is the concentrated reflection of the reason. Hierarchical feature of the legal norm is the basis for constructing the system of legal arguments; this hierarchical feature shows a chain of the law. The modern theory about the norm turn from scientific orientation to real life world, it has a orientation of the discussion and the debate, Hare’s moral argument theory and Toulmin’s general model for argument is typical orientation of the discussion and the debate, the further extension for the orientation of the discussion and the debate is generating many new ideas about the legal argument , these ideas is not only created by scholars about law theory for judicial practice, but also it is created by the legal practitioners to find theoretical support.

reason; norm; law argument; judicial practice

1002—6274(2015)02—134—09

周禎祥(1949-)，男，湖北武漢人，華南師范大學政治與行政學院教授、博士生導師，專業(yè)方向為西方邏輯史、法律邏輯。

DF0-051

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