文/陳 嫡

試析預期違約法律行為在國際貿(mào)易實務中的救濟措施

文/陳 嫡

預期違約制度最早源于英美法，在解決國際貿(mào)易合同糾紛中有著重要的作用，研究其在國際貿(mào)易中的救濟方式可以有效的幫助我國商人在遭遇預期違約減少損失，保護其合法權(quán)益。

預期違約；救濟措施

一、預期違約概念

預期違約又稱為先期違約，是英美法所規(guī)定的違約形式之一，為英美法所獨創(chuàng)，是為了解決在合同成立后到期屆滿之前，因為合同履行時發(fā)生改變從而建立的一項法律制度，其目的是為了更好的保護當事人雙方的權(quán)益。

二、預期違約的構(gòu)成及其救濟

預期違約分為兩類，一類是明示預期違約，一類是暗示預期違約。

（一）明示預期違約的構(gòu)成要素及其救濟

明示預期違約指違約方明確表達在期限滿之前不履行應盡的義務。其構(gòu)成要素如下：

第一，構(gòu)成預期違約，雙方當事人中違約的一方，要做出明確的違約表示，在將來的某一天不履行合同所列舉的義務，相關(guān)人士認為，違約方在表示其違約行為之后，其對立方要求其撤回違約相當于一種無形的催告。因此才可以最終證明它是違約的。從而判斷其是否是預期違約?？墒前凑招碌暮贤▉砜矗灰`約方做出了違約表示，就是預期違約，而沒有必要相關(guān)催告一說。

第二，違約方已經(jīng)明確表達在期限滿之前不履行應盡的義務，如果在期限還沒到達之時，其對立方有足夠的證據(jù)表明其不履行合約，才構(gòu)成了違約。雙方當事人中的違約方向其對立方所表達的違約方式，其中一定要包含相關(guān)內(nèi)容，僅表達沒有能力支付是無效的。

第三，合約中主債務，若違約方明確表示不履行，主要債務的根本性質(zhì)是合同所決定的，若其不履行主債務，相當于合同沒履行，從而使得合同的目標沒有得到根本的實現(xiàn)。

由于明示違約與實際違約不同所以在救濟措施上也存在著差異。根據(jù)被違約方所做的選擇，有以下兩種方式：

第一，非違約方愿意接受違約方的違約表示。在一方做出了明示違約的表示后，非違約方依據(jù)自己做出的判斷，認為對方已完全不可能繼續(xù)履約時，為了能夠從一個沒有希望的合同里脫離出來，停止自己的履約，盡快地尋找下一個合作伙伴，減少損失。其享有以下的權(quán)利：①提出解除合同并且要求損害賠償。②有權(quán)利拒絕預期違約方撤回其發(fā)出的毀約表示。與此同時，非違約方同樣也應該承擔以下的義務：①若接受違約方的毀約一定要以相關(guān)方式告知對方，否則將繼續(xù)承擔履行合同的義務。②接受違約是明確的和完全的，雙方當事人中的一方可以承認其違約的，但是不影響合同中的其他任一條款。③如果被違約方表示接受解除合同，那么其做的選擇將不能撤回，雙方就都不再受合同效力的拘束，而按合同效力的解除行事。④在違約方解除合同之后，被違約方所承擔的義務將大大減小，但是如果是因為沒有及時采取措施應對，而形成的損失，毀約的一方將不負任何責任。

第二，如果守約方不接納其對立方的相關(guān)違約表示，非違約方可單方面維持合同的效力，而選擇不理會違約方提出的預期毀約的表示。雙方當事人仍受合同的約束，等到真正履行合同的時候，要求按照實際違約的方式來解決。

（二）默示預期違約的構(gòu)成要素及其救濟

默示預期違約指違約方的行為上表明在期限滿之前不履行應盡的義務。其構(gòu)成要素如下：

以人體為例，非剛體運動主要表現(xiàn)為腸胃蠕動、呼吸運動等，由于非剛體運動復雜，其偽影形成過程中往往伴隨著信息的缺失，呈現(xiàn)不確定性，其校正比較困難。

第一，如果當事人中的一方猜測到其對方在合同期限滿之前，不能較好的履行合同相關(guān)的義務有以下幾種情況：①喪失履約能力，例如：由于缺乏流動資金、償債能力較弱而不能履行合同的相關(guān)義務。②不履行合同，例如：對方的商業(yè)信譽欠佳，部分貨物已售完等。任何情況下，默示違約方?jīng)]有明確地表示其將會違約，否則即構(gòu)成明示違約。

第二，一方對另外一方行為的預見，必須有確切依據(jù)證明。一方對另一方在期限到來的時候會不會違約的預見，是一種主觀的判斷。為了表明其預見有一定的客觀性，我們需要借力于構(gòu)成默示違約的相關(guān)因素來判斷，不然的話，主觀臆想往往會影響我們的正確判斷。

上文已經(jīng)說到，明示違約和默示違約在救濟措施上有一定的不同。其救濟有以下兩種方式：

從一個方面來說，當沒有違約的一方，依據(jù)相當客觀的事實得知另一方在合同到達之前不能履行義務，其是有權(quán)利讓另一方出具書面保證的。在對方出具合同的保證之前，其可以自由的停止或解除合同。從另一個方面來說，中止合同的履行其實屬于不安的抗辯，但是它依舊約束雙方當事人，其實這就是更好的表明，在一定的時間內(nèi)，如果違約的一方?jīng)]有出具相關(guān)的合同保證，沒有違約的一方就可以無顧慮的使用救濟權(quán)。

三、《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉（以下簡稱公約）》中預期違約相關(guān)制度體現(xiàn)

（一）預期違約的分類

公約中對預期違約的劃分和歐洲一些國家的依據(jù)是不同的，歐洲的國家是根據(jù)其所違約的形式來劃分的，將其分為拒絕履行以及不能履行，而公約則是根據(jù)其相當比例的嚴重性來劃分，在某種程度上公約的劃分是更加較為合理的，因為形式和責任必定存在一定的聯(lián)系，不能夠成為其不能履行義務的依據(jù)，而應當按照違約程度來判斷違約責任，程度和責任成正比例，公約中的劃分法是汲取大陸的相關(guān)理論，并且符合其相關(guān)體系，有利于其快速發(fā)展。

1.預期根本違約

由于預期違約具有相當?shù)拿黠@性，其很大程度上表明了其違約行為是正確的，如果違約方用口頭或者書面來表達其不能夠履行合同的義務，這種表達或者表明一定要非常的明確，比方說購買方在付款期限到達之前不愿意購買任何貨物，亦或賣貨方在交貨期限到達之前不能夠按時完成交貨的任務。如果守約的一方有足夠的理由和證據(jù)判定其不能夠履行義務，其理由和證據(jù)一定要客觀明顯，即要做到違約的一方百口莫辯。比如，買方因為破產(chǎn)的緣故喪失償債能力，賣方將自己的特有標的財產(chǎn)向其機構(gòu)所在地的另一方出售等。

2.預期非根本違約

其實預期違約實際上就是當事人中的一方故意不履行合同較為重要的義務，這里所謂的故意其實就是守約的一方對另一方不履行合同的標準判定，解除了守約方不必要的擔心，預期的非根本違約和預期根本違約之間的判定標準是不同的，前者較為寬松，后者較為嚴厲。導致形成這種現(xiàn)象的理由是：非根本的救濟措施相當?shù)臏鼐彛瑢τ谄渌m用的條件不是特別的嚴格，但是因為在非根本違約的情況下，預期違約可以利用擔保等方式來解除違約，因而使得預期違約只要在某種程度上就可以中止合同的履行，盡管其程度不是特別的明顯，也可以利用擔保，來收獲更正或恢復。

如果合同中較為重要的大部分義務都沒有履行，但是卻不是根本性的義務，其將視為預期違約，這是與根本違約最本質(zhì)的區(qū)別，在根本違約的情況下，守約的一方享有一定的合法解除權(quán)，因此我們要嚴格控制其使用，而在非根本違約的情況下，守約的一方不可以隨時隨地的解除合同，因而，預期違約的一方可以不到達根本違約的某種程度，合同的根本目的是否達到，其區(qū)別主要看重要和根本義務之間的聯(lián)系。

（二）《公約》中預期違約的客觀化判斷標準

公約中對非根本違約的相關(guān)規(guī)定與美國有著相似之處，但是，公約中的相關(guān)規(guī)定更加的客觀，沒有主觀臆想，其實這也是發(fā)展與發(fā)達國家之間的餓差距，較多數(shù)的發(fā)展中國家，他們的實踐還是很不成熟的，他們認為標準的相關(guān)客觀化可以方便他們的操作。

美國法認為只要雙方當事人中的一方有足夠的證據(jù)表明另一方不履行義務，就可視為履行不能，然而這樣的標準存在很大的主觀性，對于司法的操作存在一定的不利性。而公約則更加較為的具體和規(guī)范，其相關(guān)條例中含有一定的客觀事實，當事人的能力程度和信譽條件存在一定的缺陷性，當事人履行合同的義務或者在期滿之前不能履行義務，但是做出了相關(guān)的表明等。由此比較，公約中的相關(guān)規(guī)定是更客觀的，但是也存在一定的缺點，即靈活性的缺乏。

（三）《公約》中對預期違約的相關(guān)救濟措施的履行

公約的相關(guān)規(guī)定也受到大陸理論的影響，因而與歐洲的相關(guān)制度相比較，公約更看中的是對合同是否履行，對合同的解除權(quán)和賠償權(quán)有著較為嚴格的限制。

守約的一方在對于根本違約的情況下，若要解除合同存在一定的限制條件，第一，守約方可以再違約方正確的明示拒絕履行合同時解除合同；第二，若違約的一方?jīng)]有明示拒絕，則守約的一方應該先通知或者要求一定的書面擔保；第三，守約的一方在非根本違約的條件下，是不可以解除合同的；第四，守約的一方在擁有相關(guān)保障之后，可以繼續(xù)履行合同；第五，守約的一方如果沒有擁有充分的保證，則不可以解除合同。

歐洲的相關(guān)法律規(guī)定，守約的一方可以要求對方在違約之后賠償一定的損害金，但是在公約中卻沒有這樣的相關(guān)規(guī)定，而只是給予了違約方一定中止合同的權(quán)利，并且在公約的相關(guān)條例中，守約方要求賠償金要以解除合同為一定的前提，但是如果守約的一方不能夠及時的解除合同，只有等到期滿結(jié)束之后才能得到補償，需以解除合同做為代價，若被違約方堅持不解除合同，就只有等到履行的期限屆滿之后，以實際違約向?qū)Ψ揭筚r償。公約之所以對賠償權(quán)有一定的限制，是因為深受大陸的影響，在期滿之前不存在任何的違約責任。但是這種限制并不利于保護守約方，因為在某些情況下，守約方遭受的損失，在合同履行期到來之后向?qū)Ψ揭髶p害賠償將可能造成舉證的困難，而無法挽回守約方的損失。

四、國際貿(mào)易實務中預期違約的救濟措施

國內(nèi)外的交易越來越頻繁，由此帶來的糾紛也不斷增多，面臨的法律問題也層出不窮。筆者認為可以從三個方面采取救濟措施：

（一）謹慎判斷預期違約和實際違約

假設2013年的5月份某紡織廠與AA公司簽訂了合同，合同中的相關(guān)約定為：購銷單價為1.3萬的貨物60噸，以購貨方的電話通知為準，銷貨方送貨，其結(jié)算方式為滾動型付款，所謂的滾動型付款指的是在第二次收到貨物的時候?qū)Φ谝淮蔚呢浳镞M行付款，當所有的貨物到達之后的兩個月內(nèi)付清所有的貨款。簽訂合同以后，紡織廠一次性向AA公司發(fā)送貨物10噸，AA公司收到貨物以后，沒有通知其發(fā)貨，2013年的8月向其付款2萬元，剩余的貨款一直沒有交付，后來紡織廠以AA公司不交付剩下的貨款為由將其告上了法院。要求對方無條件支付剩余的貨款，在這次起訴中，紡織廠只向法院提供了相關(guān)的購銷合同和收貨單據(jù)。

AA公司的行為不屬于預期違約，更談不上實際違約，因為雙方當事人所約定的結(jié)算方式非常明確，2013年8月份，AA公司向紡織廠所付的2萬元是一種單方向的，并且主動型的付款，并沒有更改原有的結(jié)算方式，因此合同是有效的，并且AA公司可以再以合同的有效期限內(nèi)無條件通知紡織廠給其送貨。

（二）買賣雙方簽約后的賣方違約

假設AA公司與乙公司雙方簽訂了一份以FOB報價的合同，但是在簽訂合同后，由于賣方手頭上沒有多余的貨物，便告知買方不用將船開到裝運港口，根據(jù)《公約》的規(guī)定，賣方的行為已經(jīng)構(gòu)成了預期根本違約。

在本案中，買方有兩個選擇：①要求對方繼續(xù)履行合同，那么這份合同就還是有效的，賣方就必須依照合同的規(guī)定繼續(xù)履行義務，如果買方仍然不履行合同，等到履行期屆滿之后，就構(gòu)成實際違約，買方就應該及時的尋找下一個賣家，以減少損失。②買方選擇中止合約，即不再對賣方履行義務，并且可以向賣方提出損害賠償，以預期違約的名義，在追討賠償?shù)耐瑫r積極尋找賣家。

（三）用行為表明接受違約

假設AA公司與乙公司雙方簽訂了橄欖油的合同，以400美元一噸的CIF價成交。就在裝貨前，價格跌到了每噸300美元。于是買方找到了一個“合理”的理由拒絕履行合同，但沒有通過仲裁這一關(guān)。之后賣方就收到了買方看似“合理”的表示。賣方未作出任何回應，而是在行動上不再履行合同義務，并且將貨物轉(zhuǎn)賣，5個月后才向買方索賠。

在本案中，買方?jīng)]有收到賣方的任何表示，而是做出了不再履行合同的行為，對于這個案件有兩個不同的看法，一方認為，賣方的所作所為，就代表了已經(jīng)接受了買方違約的事實。另一方則認為，這并不算接受對方的違約。最終法院判決：只要違約方收到了對方準確的行動表示不再履行合約，即表示對方已經(jīng)接受違約的事實。賣方這樣的做法是正確明智的，在遭受對方預期違約時，果斷放棄合約，及時找到了買主，挽回了損失。

五、結(jié)論

本文力圖從國際貿(mào)易角度就預期違約的運用進行研究，從而更加深入了解預期違約的規(guī)則。幫助我國在貿(mào)易競爭中獲得更多的優(yōu)勢。文章中的幾個案例都是在國際貿(mào)易中會常見的問題，筆者在研究這些案例的基礎上借鑒《公約》關(guān)于預期違約的相關(guān)規(guī)定給出了處理方法，以期能夠減少預期違約給國際貿(mào)易帶來的損失和風險。

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陳嫡（1977—）女，江西南昌人，江西科技學院講師，研究方向：法學。

江西科技學院）