陳 克

2014年我國公司資本制度的改革是以加快政府職能轉(zhuǎn)變、改革工商登記制度、放松市場準(zhǔn)入管制、激發(fā)市場活力為主要目標(biāo)。圍繞這一目標(biāo)，《公司法》的修訂主要體現(xiàn)在資本制度上，概括起來有三點(diǎn)：一是取消注冊(cè)資本最低限額，將實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制；二是簡化公司登記事項(xiàng)和登記文件，實(shí)收資本不再作為登記事項(xiàng)，無須提交驗(yàn)資報(bào)告；三是改年檢制度為年度報(bào)告制度。

為配合公司法的修正，在國務(wù)院主導(dǎo)下公司登記管理?xiàng)l例、企業(yè)登記管理?xiàng)l例亦做出相應(yīng)修訂，“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”(以下簡稱“公示系統(tǒng)”)作為發(fā)布企業(yè)信息的官方平臺(tái)也已正式開通，并且新制定出臺(tái)了《企業(yè)信息公示暫行條例》(簡稱《公示條例》)。據(jù)此，以公司法修正為契機(jī)，一套全新的企業(yè)注冊(cè)資本登記制度已經(jīng)構(gòu)建完成，這對(duì)于促進(jìn)市場誠信體系建設(shè)、提高監(jiān)管效能和辦事效率，將發(fā)揮推動(dòng)效應(yīng)。從2014年3月1日新制度實(shí)施以來，市場主體呈井噴式增長，其重大積極意義毋庸置疑。[1]

但也應(yīng)當(dāng)看到，局部制度的變遷需要其他制度的聯(lián)動(dòng)，這次公司資本制度改革對(duì)公司法其他制度的變革提出了新的命題。諸如股東出資責(zé)任、公司債權(quán)人保護(hù)等一些在過去較嚴(yán)格的公司資本制度下尚未能解決的糾紛和疑難問題，不僅不會(huì)因這次公司資本制度改革而消失，相反會(huì)隨著公司資本制度管制的寬松可能變得更為嚴(yán)峻。因此，在我國公司資本制度改革的背景下，司法實(shí)踐如何應(yīng)對(duì)這一商事法律制度的重大變遷，是審判領(lǐng)域面臨的一項(xiàng)新課題。本文以商事審判為中心，立足于公司資本制度的變與不變，對(duì)公司修正背景下公司糾紛的審判思路的變與不變，特別是股東責(zé)任法律適用的典型問題予以分析探討。

一、對(duì)于現(xiàn)行公司資本制度的認(rèn)識(shí)

此次《公司法》修訂源于公司注冊(cè)登記制度，落腳點(diǎn)卻在公司資本制度上，共涉及12個(gè)條文的修改，其中第26條、第27條、第80條中刪除了對(duì)首次出資比例、出資期限、最低注冊(cè)資本金、貨幣出資比例的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)又整體刪除了第29條和第30條第一款的部分內(nèi)容，實(shí)質(zhì)廢除了法定驗(yàn)資制度；第23條和第76條又規(guī)定，設(shè)立公司要求有符合公司章程規(guī)定的全體股東或發(fā)起人認(rèn)繳的出資額。

很明顯公司法不再對(duì)公司資本有任何限定，股東完全可自主決定出資數(shù)額、出資時(shí)間、出資形式，那么現(xiàn)行公司法是否已實(shí)行授權(quán)資本制，抑或仍堅(jiān)持法定資本制？同時(shí)，既然取消了最低資本金，又不限定出資期限，公司資本處于不確定狀態(tài)，如果視為資本確定原則實(shí)質(zhì)已然不存在了，以資本確定原則為基礎(chǔ)的資本維持、不變?cè)瓌t也就喪失了存在意義，那是否意味著資本三原則已經(jīng)不復(fù)存在？

上述問題涉及了資本形成制度和資本三原則，該制度和原則又是資本制度的核心，對(duì)現(xiàn)行公司法中的資本制度進(jìn)行定性和定位是解決諸多問題的基礎(chǔ)和前提。本文認(rèn)為，現(xiàn)行資本制度有如下兩大基本特征。

(一)實(shí)行法定資本制而非授權(quán)資本制或聲明資本制

公司資本是通過股份發(fā)行而形成的，它可以在公司設(shè)立時(shí)一次形成，也可以在公司設(shè)立后分次形成。采取設(shè)立后形成方式的就是授權(quán)資本制或聲明資本制。具言之，在授權(quán)資本制下，公司設(shè)立之初，章程載明的名義出資額不必全部發(fā)行，公司就可成立，由股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)在認(rèn)為必要時(shí)一次或分次發(fā)行，再由股東實(shí)繳。[2]而聲明資本制則要求公司在章程中聲明發(fā)行資本總額，但董事會(huì)在公司存續(xù)期間有權(quán)自主決定發(fā)行股份數(shù)量，并不受章程所定資本總額的限制。[3]如果認(rèn)為新修訂公司法施行的是授權(quán)資本制或聲明資本制，帶來的直接后果就是在減輕設(shè)立公司難度的同時(shí)，由董事會(huì)來決定出資期限、是否增資或是否出資。

修訂后的《公司法》和《公司登記條例》保留了“注冊(cè)資本”這一術(shù)語，《公司法》第7條第二款、第26條第一款仍要求營業(yè)執(zhí)照和公司登記時(shí)必須明確注冊(cè)資本的數(shù)額，是將股東間約定出資義務(wù)通過公示確定為法定出資義務(wù)，違反約定遲延出資或不出資的股東就要承擔(dān)出資責(zé)任，其他發(fā)起股東按2011年最高法院《關(guān)于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(《公司法解釋三》)第13條也要承擔(dān)連帶責(zé)任。更為重要的是，修訂后《公司法》仍要求注冊(cè)資本是公司一次發(fā)行、股東一次認(rèn)繳完畢的，并未授權(quán)董事會(huì)自由發(fā)行資本的權(quán)限。據(jù)此，現(xiàn)行公司法仍舊堅(jiān)持法定資本制，注冊(cè)資本在公司成立之初就全部發(fā)行完畢，股東可通過章程安排繳付期限和繳付方式等，但不能未經(jīng)法定減資程序而免除股東出資義務(wù)，所以本次《公司法》修訂只是法定資本制下繳付方式的變化，而不是以授權(quán)資本制替代法定資本制。

(二)資本三原則未被弱化，僅做微調(diào)

《公司法》第3條第2款明確了股東認(rèn)繳的出資既是公司資產(chǎn)的最初雛形，也是公司對(duì)外的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的源頭所在，從表面來看符合資本確定原則所要求的公司資本既須確定又須認(rèn)足。但《公司法》刪除了首期出資比例的強(qiáng)制性要求，又賦予股東自由約定出資期限的權(quán)利，公司資本處于實(shí)質(zhì)上不確定的狀態(tài)。為此，有觀點(diǎn)提出，此次修訂后資本確定原則是流于形式的，公司設(shè)立之初的資本就不具實(shí)質(zhì)確定性，也就談不上資本維持原則對(duì)“公司存續(xù)過程中保持與注冊(cè)資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)”[4]的要求，更不必說資本不變?cè)瓌t——所謂的資本一經(jīng)確定就要保持不變。

筆者認(rèn)為，資本三原則是手段而非目的，是維護(hù)注冊(cè)資本和實(shí)繳資本之間一致性的手段，是保證公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、完整的基礎(chǔ)，是促使公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)的途徑，故應(yīng)當(dāng)從這個(gè)高度來解讀資本三原則。

資本確定原則是要求注冊(cè)資本須經(jīng)法律確定和取得公示效力，并以此作為其他兩項(xiàng)原則的依據(jù)。雖然修訂后的《公司法》刪除了最低注冊(cè)資本金、出資比例、期限、方式的強(qiáng)制性規(guī)定，但仍然堅(jiān)持注冊(cè)資本需經(jīng)工商登記，以及隨著“公示系統(tǒng)”的運(yùn)行和《公示條例》出臺(tái)，通過“公示”的手段來實(shí)現(xiàn)注冊(cè)資本對(duì)外的宣示性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)注冊(cè)資本從公司內(nèi)部確定性向外部確定性的轉(zhuǎn)換，為相對(duì)人對(duì)公司財(cái)產(chǎn)穩(wěn)定的預(yù)期提供了制度保障。

資本維持原則是要保證公司維持一個(gè)和注冊(cè)資本相當(dāng)?shù)膶?shí)際資產(chǎn)，這在《公司法》中仍然保持，如《公司法》第16條關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的限制規(guī)定、第30條關(guān)于發(fā)起股東對(duì)非現(xiàn)金出資的保證責(zé)任的規(guī)定、第166條關(guān)于利潤分配的規(guī)定等，均體現(xiàn)了資本維持原則。在此次《公司法》修訂后，特別是公司設(shè)立階段限制時(shí)間、限制方式實(shí)繳資本的強(qiáng)制規(guī)范被刪除后，資本維持原則防控的重點(diǎn)必然從設(shè)立時(shí)的預(yù)防轉(zhuǎn)到運(yùn)營中的監(jiān)督，重要性有可能更甚于以往，才能達(dá)到保護(hù)債權(quán)人利益和交易安全的制度目的。

資本不變?cè)瓌t是強(qiáng)調(diào)公司注冊(cè)資本確定后，非經(jīng)法定程序不得任意減少和增加?！豆痉ā返?77條、第179條就是對(duì)公司資本變動(dòng)必須經(jīng)過登記公告的規(guī)定，《公示條例》更是強(qiáng)化了公司信用信息特別是資本信息的對(duì)外公示，可以說資本不變?cè)瓌t在相關(guān)配套制度愈加健全的情況下，其作用被加強(qiáng)了。

綜上所述，資本三原則在《公司法》修訂的背景下，非但沒有被弱化或廢止，反而仍然被立法者所堅(jiān)持，只是施行方式更強(qiáng)調(diào)借助于公示系統(tǒng)，同時(shí)對(duì)債權(quán)人保護(hù)防線從設(shè)立階段后移至運(yùn)營階段，也更凸顯了資本維持、不變?cè)瓌t的重要性。因此，資本三原則并沒有被弱化，只是調(diào)整方式和方向上有了變化。

二、公司資本章定后的股東出資責(zé)任

在公司資本制度未產(chǎn)生重大變更的前提下，股東出資責(zé)任的變化應(yīng)如何看待呢？修訂后《公司法》最重要的變化是把注冊(cè)資本額和繳納期限的設(shè)定權(quán)從公司法規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)橛晒菊鲁桃?guī)定(法律法規(guī)另有規(guī)定的除外)，其第23條和第76條分別規(guī)定：設(shè)立有限責(zé)任公司“有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額”；設(shè)立股份有限公司“有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額”。與《公司法》配套修訂的《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第9條規(guī)定：“公司的注冊(cè)資本由公司章程規(guī)定，登記機(jī)關(guān)按照公司章程規(guī)定予以登記。”該規(guī)定涉及注冊(cè)資本的公司內(nèi)部關(guān)系，納入股東自治范圍，體現(xiàn)了從“資本法定”到“資本章定”的轉(zhuǎn)變。在審判實(shí)踐中，主要集中反映在以下三類問題上。

資本章定意味著股東對(duì)自己的出資義務(wù)內(nèi)容有更大的發(fā)言權(quán)，但任何權(quán)利的行使都存在一定的限制，股東意思自治也必然存在權(quán)利邊界，即股東必須對(duì)自己的認(rèn)繳出資承擔(dān)實(shí)際出資義務(wù)。

(一)取消最低資本限額不等于取消公司資本

公司資本是公司從事經(jīng)營活動(dòng)的必要物質(zhì)基礎(chǔ)，公司設(shè)立就必須確立注冊(cè)資本。公司資本來源于出資，全體股東的出資額就是公司的資本額。根據(jù)《公司法》第26條、第80條的規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊(cè)資本分別為登記的全體股東或發(fā)起人認(rèn)繳認(rèn)購的出資額或股本總額。同時(shí)，《公司法》還將注冊(cè)資本規(guī)定為營業(yè)執(zhí)照和章程的必要記載事項(xiàng)。這就意味著法律不允許設(shè)立沒有注冊(cè)資本的公司。股東出資的門檻被取消，允許實(shí)行“零首付”，但絕不等同于可以實(shí)現(xiàn)“零資本”，股東出資認(rèn)繳義務(wù)仍然存在。股東出資義務(wù)是公司資本制度的重要組成部分，也是公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任原則的前提條件。

(二)完全認(rèn)繳制不免除股東的出資責(zé)任

現(xiàn)行完全認(rèn)繳制的含義有兩層，一是股東認(rèn)繳出資后可以暫時(shí)認(rèn)而不繳，二是股東應(yīng)當(dāng)在章程的承諾期限內(nèi)繳納出資。股東認(rèn)繳出資并簽署章程即是股東出資義務(wù)依法成立的標(biāo)志，股東與公司間由此產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實(shí)行完全認(rèn)繳制使股東得以自主決定出資的期限利益，即股東出資義務(wù)在約定繳納期限未至?xí)r為未到期之債，約定繳納期限屆滿后為到期之債，但出資義務(wù)本身并沒有根本改變。修訂后的《公司法》第28條、第93條仍然規(guī)定，“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納”；“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳”。上述規(guī)定依然是認(rèn)定股東出資責(zé)任的基本法律依據(jù)。如果股東未能按照承諾的期限足額繳納出資的，依據(jù)《公司法解釋三》第13、第16、第17條關(guān)于股東未履行或未完全履行出資義務(wù)的出資責(zé)任，以及關(guān)于對(duì)該股東利潤分配權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)的限制和決議除名等規(guī)定，仍可追究股東承擔(dān)出資責(zé)任。

(三)抽逃出資和瑕疵減資的責(zé)任依舊保持

完全認(rèn)繳制不再對(duì)實(shí)繳時(shí)間做限制，使得實(shí)繳資本不再具有注冊(cè)資本的意義，但在昭示公司基礎(chǔ)財(cái)務(wù)狀況與判斷公司資力方面，仍有不可替代的作用。實(shí)繳資本至為重要的法律價(jià)值在于它直接而具體地顯示了源自股東出資的公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)以及由此產(chǎn)生的股東出資責(zé)任。[5]前述傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)上的“資本三原則”并沒有改變，則根據(jù)出資真實(shí)性和資本充實(shí)要求，就已實(shí)繳出資股東不得以任何形式抽逃出資，《公司法》第35條及《公司法解釋三》第14條關(guān)于股東抽逃出資應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定仍然是規(guī)制的依據(jù)。同樣，在資本流出環(huán)節(jié)，如果公司減資未按法定程序履行，公司法關(guān)于認(rèn)定違法減資責(zé)任的規(guī)定也依然是規(guī)制的依據(jù)。

三、內(nèi)部關(guān)系：股東之間出資責(zé)任糾紛相關(guān)問題

這次《公司法》修訂重在注冊(cè)資本的股東自治，將原先法定義務(wù)色彩濃厚的出資義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橥癸@自治特征的出資義務(wù)，由此必然帶來股東出資責(zé)任相關(guān)訴訟的適法思路的變化。

(一)涉及股東出資訴訟的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

出資義務(wù)是源于股東間約定，每個(gè)股東的出資數(shù)額、期限、形式，通過出資協(xié)議和章程達(dá)成一致意思表示，公司或其他股東要求股東履行出資義務(wù)依據(jù)的是出資協(xié)議、章程中股東的承諾，而不是法定規(guī)制，據(jù)此對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)帶來影響。《公司法》修訂之前，法律有實(shí)繳資本的要求，股東存在虛假驗(yàn)資、抽逃出資等出資瑕疵行為的，多數(shù)法官又從侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)角度來認(rèn)定相應(yīng)股東侵權(quán)責(zé)任。而《公司法》修訂后，應(yīng)強(qiáng)調(diào)股東上述出資瑕疵行為只是違反章程、出資協(xié)議約定，從合同違約責(zé)任的角度進(jìn)行規(guī)制更為適宜。

具體而言，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是創(chuàng)設(shè)請(qǐng)求權(quán)的法律規(guī)范，它包括構(gòu)成要件和法律后果。[6]而本次《公司法》修訂后股東出資條款已由強(qiáng)制性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑砸?guī)范。在任意性規(guī)范中必然包含著意思表示的法律事實(shí)[7]，如《公司法》第28條第一款規(guī)定股東需按期繳納章程中各自認(rèn)繳的出資額，其中“認(rèn)繳”就是股東合意之法律事實(shí)，即為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。又如該條第二款又明確規(guī)定股東未履行出資義務(wù)的，要向按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。若股東之間已約定具體違約責(zé)任的，該違約責(zé)任的約定就包含了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的法律后果。換言之，此等約定的直接影響是出資協(xié)議、章程中的股東出資義務(wù)合意以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的地位出現(xiàn)。隨之而來，相應(yīng)審判思路的調(diào)整就更應(yīng)注重對(duì)出資義務(wù)合意的解釋。

當(dāng)然，合意解釋應(yīng)以探求當(dāng)事人之真意為目的，但出資合意屬于社團(tuán)意思，并非表意人事實(shí)上所懷之意思，也非相對(duì)人就該表示行為事實(shí)上所了解之意思，而應(yīng)依據(jù)出資協(xié)議、章程等社團(tuán)合意載體所體現(xiàn)的文義，斟酌合意過程之附隨情況，以所能及應(yīng)該被股東了解之意思為準(zhǔn)。[8]

除了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)變更外，還有因原有法律條文被刪除直接導(dǎo)致喪失請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的情況。如《公司法》原第33條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！倍舜涡抻唽⑵渲械摹凹捌涑鲑Y額”予以刪除，即具體出資額不必進(jìn)行登記。直接影響是若股東出資額因股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司減資等原因發(fā)生變化，其要求公司對(duì)其出資額變更登記的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也不復(fù)存在了。又如，最高法院為了與《公司法》修訂后資本登記制度相關(guān)內(nèi)容的銜接，刪除了原《公司法解釋三》第15條關(guān)于第三人墊資責(zé)任的規(guī)定，據(jù)此相關(guān)權(quán)利人也喪失了主張墊資責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。法院在審理公司法糾紛中若發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人訴請(qǐng)因《公司法》修訂而缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的，據(jù)以支持訴請(qǐng)的法律規(guī)范的缺失將導(dǎo)致敗訴[9]，但案件審理是以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)的，如果當(dāng)事人在現(xiàn)行法律規(guī)定中仍可找到其他依據(jù)來支持其訴請(qǐng)的，應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人變更請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，選擇提出符合現(xiàn)行法依據(jù)的訴訟主張，同時(shí)也能避免訟累，節(jié)約訴訟資源。

(二)未按期繳納出資股東表決權(quán)的限制

該問題在實(shí)繳資本制運(yùn)行過程中就有過探討，但不乏爭議。[10]在之前嚴(yán)格法定資本制下，即已存在股東違反出資義務(wù)，經(jīng)多次催繳后仍拒不繳納出資的情形。隨著寬松的完全認(rèn)繳法定資本制的實(shí)行，出資期限改由股東意思自治決定，股東不履行出資義務(wù)的情形可能更為常見。同時(shí)，股東之間為爭奪公司控制權(quán)也會(huì)爆發(fā)更多的紛爭，預(yù)計(jì)涉及股東表決權(quán)問題的訟爭將呈上升趨勢。

從股權(quán)的共益權(quán)和自益權(quán)劃分來看，共益權(quán)屬于股東的核心和基礎(chǔ)權(quán)利，除法律明確規(guī)定外不得任意剝奪。而表決權(quán)屬于股東就股東會(huì)決議為可決或否決之意思表示，借以形成公司意思之權(quán)利[11]，作為股東參與公司決策或選擇管理者的主要途徑，性質(zhì)上可歸入共益權(quán)，且傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)是不能以協(xié)議方式排除。然而，股東表決權(quán)是否就一概不得協(xié)議排除呢？

首先，從權(quán)利性質(zhì)角度來看，共益權(quán)是指股東以參與公司經(jīng)營為目的的權(quán)利。作為一種控制權(quán)，此類權(quán)利的行使效果會(huì)波及其他股東。隨著資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，對(duì)于股東出資期限的安排將更為多元，股東未按期繳納出資的情況也將更為常見。因未出資該股東的投資風(fēng)險(xiǎn)明顯低于已出資股東，若是讓沒有出資的股東通過表決權(quán)控制了公司的運(yùn)營，既不利于公司的發(fā)展，也與風(fēng)險(xiǎn)利益一致原則相悖。進(jìn)一步而言，如果堅(jiān)持共益權(quán)不可剝奪的特性，那前提就須對(duì)自益權(quán)和共益權(quán)做出清晰的劃分。而在一定情形下共益權(quán)可能演變?yōu)閷?shí)現(xiàn)股東某項(xiàng)自益目的的手段性權(quán)利，兩者并無明顯差異，難以做出準(zhǔn)確界定。特別是表決權(quán)理論上應(yīng)為公司整體利益而行使(即便不同股東對(duì)公司利益的理解不一致，而做出不同的投票)，現(xiàn)實(shí)中往往成為實(shí)現(xiàn)自身利益的手段，如在公司盈利穩(wěn)定但經(jīng)營期限屆滿的情況下，股東以進(jìn)入董事會(huì)為條件才同意對(duì)公司繼續(xù)經(jīng)營投贊成票等。從《公司法》第74條對(duì)異議股東回購請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定來看，雖然是從維護(hù)公司整體利益平衡出發(fā)，但畢竟賦予受表決結(jié)果不利影響的少數(shù)異議股東要求公司回購其股份的救濟(jì)權(quán)利，至少從側(cè)面表明了立法者對(duì)股東基于自身利益行使表決權(quán)在一定程度上正當(dāng)性的認(rèn)可。

其次，從法律解釋角度來看，《公司法》修訂之前出臺(tái)的《公司法解釋三》第16條明確規(guī)定，“……公司章程或股東會(huì)決議有權(quán)對(duì)瑕疵出資股東利潤分配權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等股東權(quán)利做出相應(yīng)的合理限制”，這就給限制瑕疵出資股東行使表決權(quán)提供了參照依據(jù)。上述規(guī)定中的“等股東權(quán)利”之含義，在文義上應(yīng)解讀為“等內(nèi)”還是“等外”，該司法解釋本身不夠明確。但是如果將該條規(guī)定理解為除了這三項(xiàng)股東權(quán)利，未履行出資義務(wù)股東的其他權(quán)利均不受限制，則可能縮小了其應(yīng)受限制的股東權(quán)范圍。[10]而且第16條的目的就是希望通過限縮瑕疵出資股東的權(quán)利來督促其及時(shí)出資、完全出資，若還堅(jiān)持不能限制股東表決權(quán)，將導(dǎo)致該條規(guī)定的立法目的不能實(shí)現(xiàn)。更何況該司法解釋第17條還同時(shí)規(guī)定了可對(duì)瑕疵出資股東予以除名，舉重以明輕，依據(jù)第16條規(guī)定對(duì)未按期繳納出資股東的表決權(quán)進(jìn)行限制具有正當(dāng)性。[注]第17條規(guī)制對(duì)象只限于有限責(zé)任公司，但我國公司法本身是以有限責(zé)任公司為基本規(guī)范模型的，此規(guī)定在股份公司中也應(yīng)有適用余地。

最后，從公司自治的角度來看，公司實(shí)質(zhì)是在股東、管理者、債權(quán)人等參與公司活動(dòng)的利益主體之間形成的一系列的合同，其中既有適用于所有公司的“通用契約”即公司法，也有只適用于單個(gè)公司的“特殊契約”即公司章程。[12]特別是后者通過針對(duì)性設(shè)計(jì)，預(yù)先設(shè)定適合本公司的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，引導(dǎo)和規(guī)范公司參與人的行為方式，減少公司運(yùn)營過程中的損失，提高公司效率，實(shí)現(xiàn)公司參與者的共贏。因此基于持續(xù)經(jīng)營需要的公司章程設(shè)計(jì)，在不違反強(qiáng)制性規(guī)范的前提下，對(duì)股東表決權(quán)的行使做出限制，屬于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的安排，有其必要性；而在現(xiàn)行法層面上，根據(jù)上述分析上述安排也具有正當(dāng)性，司法應(yīng)給予充分尊重。

(三)瑕疵出資股份轉(zhuǎn)讓后出資責(zé)任主體的認(rèn)定

《公司法解釋三》第18條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行或未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股份，受讓人對(duì)此知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，公司請(qǐng)求該股東履行出資義務(wù)、受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！贝藯l旨在明確出資存在瑕疵情況下轉(zhuǎn)讓股份后出資責(zé)任的承擔(dān)問題。在資本制度改革之后，股東間約定較長出資期限、較少首付比例的情況將極為普遍。以往常見的未足額繳納到期出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議不會(huì)消失，同時(shí)又將新增未屆出資期限的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉爭議。對(duì)于在后一類情形下股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資責(zé)任問題是否仍適用及如何適用上述司法解釋規(guī)定，就成為法院面臨的新問題。

未屆出資期限的股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來的是章程所確定出資義務(wù)由誰承擔(dān)，特別是受讓人是否應(yīng)承擔(dān)連帶出資義務(wù)的問題。要求受讓人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是上述司法解釋的第18條，但該條款只是明確：如果受讓人知道或應(yīng)當(dāng)知道股東對(duì)公司未履行出資義務(wù)情況，就該股東的出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣規(guī)定的原因在于，受讓人對(duì)于查證受讓股權(quán)對(duì)應(yīng)的出資義務(wù)是否履行較其他人有更高的注意義務(wù)。然而，公司章程中已明確了股東出資期限，受讓人所受讓的是未屆出資期限的股份，并沒有違反其注意義務(wù)，而債權(quán)人或公司通過公示章程同樣也能了解相應(yīng)股份還未屆出資期限，不存在誰有更高注意義務(wù)的問題，故不宜直接適用上述司法解釋第18條規(guī)定，對(duì)此最高法院有法官也持相同觀點(diǎn)。[13]

考慮到股東無論是什么原因沒有出資，都導(dǎo)致了該股東所認(rèn)繳部分的資本空洞，在此情況下必須明確出資責(zé)任的承擔(dān)者?！豆痉ā反舜涡抻喓螅举Y本交由股東在章程中自主約定，而公司章程作為公司內(nèi)部憲法，通過公示對(duì)于債權(quán)人、受讓人等公司利益相關(guān)者也具有相應(yīng)法律效力。

故出資責(zé)任的確定首先應(yīng)當(dāng)先考慮章程的因素，應(yīng)審查章程對(duì)此情形下的出資義務(wù)有無約定，如約定了受讓人的出資義務(wù)，就應(yīng)以章程為處理依據(jù)；若無約定，可由股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方就出資義務(wù)進(jìn)行協(xié)商，約定由哪一方按實(shí)繳期限予以履行，并在獲得公司其他股東同意后允許轉(zhuǎn)讓；若既無章定，又未能協(xié)商一致，則轉(zhuǎn)讓方作為發(fā)起股東的法定出資義務(wù)并未因股份轉(zhuǎn)讓而未排除，受讓人又通過股份轉(zhuǎn)讓概括承受了股份所對(duì)應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)出資義務(wù)構(gòu)成債務(wù)加入，公司有權(quán)要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓的任何一方按期繳納出資。如果是從“二手股東”轉(zhuǎn)到“三手股東”，則可做類似處理，但對(duì)于三手股東已知或應(yīng)知事項(xiàng)是“一手股東未出資、二手股東對(duì)出資情況已知或應(yīng)知”。

至于在約定出資期限屆滿后進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，如果原股東已誠實(shí)告知受讓人未出資事實(shí)，或者出資期限和未繳出資信息已經(jīng)公示(由于在章程等公司相關(guān)文件中必然已記載出資期限，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人應(yīng)當(dāng)知道，除非特別受讓主體有免責(zé)事由)，則屬于受讓人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，公司主張?jiān)蓶|履行出資義務(wù)、受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任的，可直接適用《公司法解釋三》第18條規(guī)定處理。

(四)關(guān)于出資事實(shí)的證明問題

公司法取消法定驗(yàn)資程序后，如何認(rèn)定股東是否履行了出資義務(wù)、其舉證責(zé)任如何承擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明方式又如何確定是司法裁判所面臨的現(xiàn)實(shí)問題。

1.關(guān)于舉證責(zé)任問題

由質(zhì)疑出資的利害關(guān)系人證明股東出資瑕疵，還是由股東對(duì)自己履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，并不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡稱《證據(jù)規(guī)則》)中所明確的舉證責(zé)任倒置情形，仍應(yīng)按照《民事訴訟法》第64條第一款所規(guī)定的“誰主張誰舉證”一般原則進(jìn)行確定，由質(zhì)疑出資的利害關(guān)系人對(duì)股東是否出資的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

但是，在實(shí)踐中，股東是否已履行出資義務(wù)，相關(guān)利害關(guān)系人可能均不知道。若此時(shí)要求利害關(guān)系人提出充分確定的證據(jù)來證明出資事實(shí)，顯然要求過高，也不利于督促股東依約出資。按照最高法院在《公司法解釋三》第20條關(guān)于“當(dāng)事人之間對(duì)是否已履行出資義務(wù)產(chǎn)生爭議，原告提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定，如果原告未能提交對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，被告股東可不承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任；但若在原告提供合理懷疑的證據(jù)后，被告股東不能舉證消除該種懷疑的，則將承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。[10]

應(yīng)注意的是，2015年2月4日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條、第91條強(qiáng)調(diào)了舉證責(zé)任的法定性，法官必須嚴(yán)格適用，不能再依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第7條“法院可根據(jù)公平原則和誠信原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任”的規(guī)定來自行分配舉證責(zé)任，但原告是否已提供了足以使得法官產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，屬于證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，法官有評(píng)價(jià)、裁量的權(quán)力。

2.關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)和證明方式

根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第72條關(guān)于“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力……”[10]的規(guī)定，我國在民事訴訟中采取了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，所謂高度蓋然性是指“廣泛社會(huì)人可以接受程度之真實(shí)”[14]，換言之，對(duì)當(dāng)事人證明活動(dòng)只要達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，掌握評(píng)價(jià)權(quán)力的法官就應(yīng)確認(rèn)相應(yīng)的已證明事實(shí)。

那么具體到證明股東出資的蓋然性又應(yīng)如何掌握呢？依據(jù)《公司法》原第29條的規(guī)定，法院尚可通過對(duì)出資證明的形式審查推定股東已履行了出資義務(wù)。在驗(yàn)資程序取消后，法院是否必須通過實(shí)質(zhì)審查來查明股東出資的真實(shí)性，從而對(duì)于證明對(duì)象達(dá)到較高的蓋然性，使法官內(nèi)心確信呢？

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)既定性為“廣泛社會(huì)人可以接受程度之真實(shí)”，其性質(zhì)上就是客觀標(biāo)準(zhǔn)，而非法官自行把握的主觀標(biāo)準(zhǔn)，此次《公司法》修訂只是減少了出資中的強(qiáng)制驗(yàn)資環(huán)節(jié)，只產(chǎn)生法定驗(yàn)資證明消失的結(jié)果，而同一證明對(duì)象社會(huì)人在一定社會(huì)階段“接受程度之真實(shí)”不會(huì)有很大變化，也不會(huì)對(duì)同一證明對(duì)象的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響。原第29條刪除后帶來的法定驗(yàn)資證明缺失，只能說對(duì)于“股東出資”這個(gè)待證對(duì)象由于法律環(huán)境變化而缺少某一類證據(jù)，并不影響通過其他證據(jù)予以證明，其證明標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生變化。

在原第29條設(shè)有強(qiáng)制驗(yàn)資程序的情況下，驗(yàn)資證明的強(qiáng)制性和法定性決定了該文件就是一份證明股東出資的直接證據(jù)，而修訂之后，公司法不再要求強(qiáng)行驗(yàn)資，也就意味著不再存在法定驗(yàn)資證明。但是法定驗(yàn)資證明喪失后，仍可通過其他證據(jù)來證明股東出資的事實(shí)，換言之，只是帶來證明方式的變化。以貨幣出資為例，法院在《公司法》修訂之前通過法定驗(yàn)資證明，在修訂之后根據(jù)股東提供付款憑證以及其他機(jī)構(gòu)的驗(yàn)資證明，都可以證明股東已履行出資義務(wù)。

當(dāng)然，提供何種證據(jù)來證明已履行出資義務(wù)是當(dāng)事人在踐行主觀意義上的證明責(zé)任，其應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)并運(yùn)用證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性，根據(jù)一定的認(rèn)識(shí)論上的規(guī)則來說服法官，讓法官相信自己出資責(zé)任已履行的主張事實(shí)為真。而法官只是被動(dòng)地評(píng)價(jià)當(dāng)事人的證明活動(dòng)是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。鑒于證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀性和穩(wěn)定性，法官在運(yùn)用評(píng)價(jià)權(quán)力時(shí)不能違反社會(huì)公眾的認(rèn)知常識(shí)和規(guī)律。如果法官基于證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為當(dāng)事人主張的事實(shí)仍不能確定是否履行出資義務(wù)的，就應(yīng)適用結(jié)果意義上的舉證責(zé)任進(jìn)行裁判。

四、外部關(guān)系：股東提前出資責(zé)任、出資催收和減資相關(guān)問題

隨著強(qiáng)制性條款的刪除，公司法對(duì)股東違反出資義務(wù)的態(tài)度也從事前預(yù)防轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞缶葷?jì)，規(guī)制的方式和途徑也應(yīng)有所調(diào)整，與股東出資義務(wù)有關(guān)的其他責(zé)任規(guī)制問題也不可避免地產(chǎn)生了相應(yīng)變化。

(一)未屆履行期限的股東承擔(dān)出資責(zé)任規(guī)制

無論是在修訂前還是修訂后的《公司法》中，股東在出資協(xié)議或章程約定出資期限屆滿前無須繳納出資，此為股東出資自治權(quán)所產(chǎn)生的出資期限利益所在。在公司已不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形下，可否要求未屆出資期限的股東提前出資關(guān)系到債權(quán)人保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，以下三條路徑可加以探討。

1.強(qiáng)制未到期出資加速到期

對(duì)于在公司不能償還到期債務(wù)的情況下，債權(quán)人能否要求股東提前履行未到期出資義務(wù)呢？從《公司法》第3條文義理解來看，既然第一款規(guī)定公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，第二款又明確股東是以其認(rèn)繳出資為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，鑒于前后兩個(gè)責(zé)任具有一致性，股東已實(shí)繳的出資和認(rèn)而未繳的出資都應(yīng)歸入公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人當(dāng)然可要求股東提前繳付來保障自身債權(quán)。[15]然而，《公司法》第28條強(qiáng)調(diào)的又是股東應(yīng)按期足額繳納出資，是明確股東應(yīng)“按期”繳納而非“隨時(shí)”繳納的義務(wù)，體現(xiàn)了對(duì)章程所規(guī)定出資期限的尊重。同時(shí)，《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條對(duì)出資人認(rèn)繳出資加速到期的規(guī)定，是以法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)為前提的；《公司法解釋二》第22條也明確股東未繳出資作為清算財(cái)產(chǎn)的條件是公司進(jìn)入解散階段。從體系解釋的角度只能得出，股東“按期”出資是原則，“提前”出資是在特定條件下的例外的結(jié)論。那么在兩種解釋方法得出相悖結(jié)論的情況下，我們就應(yīng)考量不同解釋方法之間的關(guān)系來確定最終的解釋結(jié)論。文義解釋目的在于界定法律解釋活動(dòng)的最大范圍，而體系解釋的作用是在文義解釋所界定的范圍內(nèi)，進(jìn)一步確定法律規(guī)定的規(guī)范范圍[16]，兩種解釋方法的結(jié)論如果存在總分關(guān)系，或者說是一般和例外關(guān)系的，應(yīng)取體系解釋的結(jié)論。從此角度而言，僅從《公司法》第3條出發(fā)就賦予債權(quán)人要求股東提前履行未到期出資義務(wù)的權(quán)利是值得商榷的。

從更高層面，也就是從公司的基石——公司獨(dú)立人格原則也可得出相同結(jié)論。公司經(jīng)設(shè)立取得法律上的主體資格后，作為法人的公司其對(duì)外行為、債權(quán)債務(wù)、法律上的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)均以自己名義進(jìn)行，并單獨(dú)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，公司的社團(tuán)行為與股東的個(gè)人行為彼此完全獨(dú)立。這也決定了在通常情況下公司股東并不對(duì)公司的行為和債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，這也正是股東設(shè)立公司意義之所在。一旦公司債權(quán)不能獲得清償，就直接認(rèn)定股東出資義務(wù)“加速到期”，其實(shí)質(zhì)是拆除了債權(quán)人與股東之間“公司法人人格”這座隔離墻，掏空了公司制度的基石，也有違法律創(chuàng)設(shè)公司制度的初衷。再者，股東對(duì)公司的出資義務(wù)源于股東間出資協(xié)議或章程約定，并通過章程備案登記的方式向社會(huì)公示，是向包括債權(quán)人在內(nèi)的不特定第三人宣告了自己的出資期限，債權(quán)人也是在此預(yù)期下與公司進(jìn)行交易的，債權(quán)人僅以自己對(duì)公司債權(quán)沒有獲得清償為由，要求股東提前履行出資義務(wù)，有違誠信，是對(duì)股東期限利益的剝奪，也不具正當(dāng)性。

據(jù)此，除法律已經(jīng)明確規(guī)定的提前出資的特定情形，或章程約定情形外，僅因?yàn)楣静荒軆斶€到期債務(wù)，債權(quán)人就要求股東提前履行出資義務(wù)不具正當(dāng)性和合理性。

2.依據(jù)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定要求股東提前出資

債權(quán)人可通過申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)，在債務(wù)人公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條規(guī)定，由管理人追收股東所認(rèn)繳的全部出資，并明確不受出資期限的限制。《破產(chǎn)法司法解釋二》第20條又規(guī)定管理人代表債務(wù)人提起訴訟，主張出資人向債務(wù)人依法繳付未履行的出資，法院應(yīng)予支持。

為此，無論法律還是司法解釋，對(duì)于破產(chǎn)申請(qǐng)受理后股東未到期出資應(yīng)加速到期的態(tài)度都是肯定的。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)槠飘a(chǎn)程序一旦啟動(dòng)，公司立足于最大限度清償公司所負(fù)債務(wù)的制度目的，要求股東犧牲期限利益提高公司整體償債能力，提前出資使債權(quán)人獲得更多清償也在情理之中。而且，公司具備破產(chǎn)原因后，財(cái)產(chǎn)也通常不足以清償全部債務(wù)，在此情況下要求公司股東提前繳付未屆出資期限的出資來彌補(bǔ)債權(quán)人損失，也具有一定的正當(dāng)性。因此，可將法院受理申請(qǐng)作為股東出資加速到期的法定事由。[10]

毋庸諱言，有些債權(quán)人是通過申請(qǐng)破產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)其債權(quán)獲得清償?shù)哪康牡?，而破產(chǎn)程序最關(guān)鍵的社會(huì)調(diào)整功能是通過集體清償程序來保障債務(wù)關(guān)系在公司喪失清償能力時(shí)公平、有序?qū)崿F(xiàn)，解決對(duì)全部債權(quán)人的公平清償，挽救還具有價(jià)值的公司，維護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的正當(dāng)利益和經(jīng)濟(jì)秩序。債權(quán)人選擇破產(chǎn)途徑解決債務(wù)問題，通過清算財(cái)產(chǎn)、清償債務(wù)了結(jié)全部債務(wù)關(guān)系，是將原來存在于單個(gè)債權(quán)人與公司之間的清償矛盾擴(kuò)展到多數(shù)債權(quán)人相互之間，可能導(dǎo)致公司徹底退出市場，因此無論是個(gè)別償債成本還是社會(huì)成本均會(huì)大幅上升[17]，有大炮打蚊子之嫌。但應(yīng)否受理破產(chǎn)案件的關(guān)鍵是債務(wù)人公司是否發(fā)生了破產(chǎn)原因，至于債權(quán)人申請(qǐng)的主觀動(dòng)機(jī)如何，與案件受理標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)。

需要考慮的是，在我國未限制小額債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)權(quán)利的情況下，進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人公司不一定真正喪失清償能力，而所謂公司喪失清償能力體現(xiàn)為總負(fù)債和總資產(chǎn)之間的比值，又是較為抽象的概念。[18]因此法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，在保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)，也應(yīng)仔細(xì)甄別債務(wù)人公司資產(chǎn)的真實(shí)狀況。如發(fā)現(xiàn)公司不具有破產(chǎn)原因的，應(yīng)當(dāng)依法駁回申請(qǐng)，也應(yīng)要求管理人積極追收股東認(rèn)而未繳的未到期出資用以償債，敦促股東或第三人清償全部到期債務(wù)或?yàn)閭鶆?wù)人提供擔(dān)保；有重整、和解條件的，盡力促成重整、和解成功等?？傊瑧?yīng)注意避免個(gè)別債權(quán)人為一己之利使破產(chǎn)工具化的傾向，慎重宣告公司破產(chǎn)，有效地保護(hù)公司繼續(xù)生存，盡力實(shí)現(xiàn)債權(quán)人保護(hù)和公司拯救的雙贏。

3.適用法人人格否認(rèn)追究未到期出資股東責(zé)任的路徑

根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定，股東因?yàn)E用公司法人人格和股東有限責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，就需要為名義上歸屬于公司的債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，即為法人人格否認(rèn)制度。[19]獨(dú)立的法人人格、股東的有限責(zé)任、資本的合股性三者結(jié)合催生了現(xiàn)代公司制度，公司獨(dú)立人格對(duì)應(yīng)的是公司的獨(dú)立責(zé)任，排除了股東與公司債務(wù)之間的聯(lián)系，形成了股東對(duì)公司債務(wù)的有限責(zé)任。但其前提是股東出資構(gòu)成了公司對(duì)外獨(dú)立責(zé)任承擔(dān)的最初和最基本的擔(dān)保，如果股東以公司方式組織經(jīng)營，又不具備與公司從事的事業(yè)及其隱含的風(fēng)險(xiǎn)相適應(yīng)的足額資產(chǎn)，就可能向債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，而股東則利用公司法人人格逃避責(zé)任，有悖公司制度設(shè)立之初衷。因此，無論是英美的相關(guān)判例還是大陸法系的立法例，包括我國通說[20]都將公司資本顯著不足作為公司人格否認(rèn)的適用情形之一。而所謂公司資本顯著不足是對(duì)公司實(shí)際資產(chǎn)與其經(jīng)營行業(yè)所需資金及所承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重不符的一種特定經(jīng)營狀態(tài)的描述，特別是《公司法》修訂之后，通過章程設(shè)計(jì)，股東可以以較長出資期限和較少出資額設(shè)立公司。在此情況下，債權(quán)人的大額債權(quán)可能已屆清償期，而按章程規(guī)定股東的出資還遙遙無期，實(shí)質(zhì)是由債權(quán)人承擔(dān)了公司大部分經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，符合人格否認(rèn)的前提條件，債權(quán)人可據(jù)此依據(jù)《公司法》第20條之規(guī)定，要求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

還有觀點(diǎn)提出，既然債權(quán)人通過公示章程可以獲知股東出資期限，若出現(xiàn)公司不能清償債務(wù)即提出公司人格否認(rèn)，是否有悖誠信原則及注意義務(wù)。但對(duì)公司債權(quán)之產(chǎn)生或出于對(duì)公司資產(chǎn)之信任，或出于對(duì)公司預(yù)期價(jià)值之確信，其中后者的確信又主要是源于外部債權(quán)人與公司內(nèi)部人(包括股東或管理層)信息不對(duì)稱所致，在此情況下，考慮到公司內(nèi)部人特別是股東的信息優(yōu)勢，以及資本不足增加公司不能清償債務(wù)的可能性，允許債權(quán)人以公司人格否認(rèn)為由追究股東責(zé)任具有一定的正當(dāng)性。

公司法人人格否認(rèn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)股東有限責(zé)任的排除，而有限責(zé)任原則又被稱為公司法基石，司法實(shí)踐應(yīng)采取慎用態(tài)度，而“資產(chǎn)顯著不足”缺乏固定標(biāo)準(zhǔn)，又給法人人格否認(rèn)制度的適用帶來了諸多困難。一方面，在現(xiàn)行公司資本制度下，放棄了最低注冊(cè)資本金，那么多少資產(chǎn)才是與公司業(yè)務(wù)經(jīng)營相適應(yīng)的資產(chǎn)呢？相適應(yīng)的資產(chǎn)必須又考慮公司經(jīng)營行業(yè)所需資金及所承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，但這實(shí)際上屬于商業(yè)判斷問題，要求法官進(jìn)行界定存在困難。

另一方面，《公司法》修訂后，資本信用已向資產(chǎn)信用轉(zhuǎn)變，“資本顯著不足”中的“資本”不限于實(shí)繳資本和認(rèn)繳資本，還包括公司經(jīng)營過程中積累的含公司融資在內(nèi)的其他資產(chǎn)，哪些可歸入公司資產(chǎn)又是困擾法官的難題。公司發(fā)行的長期債券、可轉(zhuǎn)換債券、股東貸款是否都只能視為公司債務(wù)？而且資產(chǎn)是公司用于經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)，又是在某一時(shí)點(diǎn)公司所擁有的財(cái)產(chǎn)。[21]伴隨對(duì)外債務(wù)和對(duì)外債權(quán)的期限變化，某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)公司可能資本充足，而另一時(shí)間節(jié)點(diǎn)又是顯著不足的。那么“資本顯著不足”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)又如何確定呢？可見界定“資本顯著不足”的標(biāo)準(zhǔn)彈性巨大，認(rèn)定極為復(fù)雜，確有深入探討的余地，還需緊緊結(jié)合個(gè)案因素進(jìn)行分析研判，不宜因?yàn)檫@次《公司法》修訂而草率放寬適用條件。

(二)不實(shí)繳出資情形下董事高管的催收責(zé)任

《公司法》第147條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)與勤勉義務(wù)，那么，在本次公司法改革資本制度背景下，對(duì)設(shè)立股東到期未繳納出資的行為，可否科以董事、高管催收責(zé)任并將其納入誠信義務(wù)的范疇呢？[注]《公司法》第147條規(guī)定的誠信義務(wù)的主體是董監(jiān)高，但第53條、第54條、第118條明確的監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)的主要職責(zé)是對(duì)董事和高管行為的監(jiān)督，這是監(jiān)事會(huì)與股東會(huì)作為由股東會(huì)產(chǎn)生，并分別對(duì)公司行使運(yùn)營管理和監(jiān)督職能的公司治理制度相配套的。考慮到催收出資涉及公司資產(chǎn)形成，屬于公司運(yùn)營管理事項(xiàng)，故本文論述中僅將董事、高管作為催收出資的主體。第53條第7項(xiàng)又明確章程可另行規(guī)定監(jiān)事會(huì)的其他職權(quán)，其中當(dāng)然可涉及催收出資，但此系各個(gè)公司自身的特別約定，本文論述并不涉及。在《公司法解釋三》第13條明確了董事高管對(duì)增資出資應(yīng)承擔(dān)誠信義務(wù)項(xiàng)下的催收責(zé)任情況下，進(jìn)一步的追問就是，董事高管對(duì)設(shè)立出資是否有催收責(zé)任，以及未到期出資是否也有催收責(zé)任呢？

1.關(guān)于對(duì)設(shè)立出資是否有催收責(zé)任的問題

誠信義務(wù)是指公司管理者，或者掌控公司權(quán)力的人，包括董事和高管等，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用地按照公司利益最大化原則來履行自己的職責(zé)。[22]《公司法解釋三》第13條第四款規(guī)定：“股東在增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請(qǐng)求未盡公司法第147條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持……”該條款基于董事、高管的誠信義務(wù)明確了其增資過程中的催收責(zé)任，但未涉及發(fā)起階段的出資催收，那么董事、高管對(duì)此是否也有催收責(zé)任呢？對(duì)增資階段出資義務(wù)有董事、高管催收責(zé)任的規(guī)定，對(duì)于發(fā)起階段卻沒有，此系對(duì)同類事項(xiàng)中有規(guī)范之需要的問題根本未做法律規(guī)范，屬于“部分漏洞”，對(duì)此類漏洞應(yīng)依據(jù)“相同之案件，應(yīng)為相同處理”[23]，即依據(jù)第147條規(guī)定董事、高管對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，向股東催收設(shè)立出資和增資出資又同屬勤勉義務(wù)范圍，故對(duì)設(shè)立出資采取類推適用之法律漏洞填補(bǔ)方式用已有之規(guī)定——“《公司法解釋三》第13條第四款”——予以規(guī)范，即明確董事、高管對(duì)發(fā)起出資也有催收責(zé)任。

2.對(duì)于未屆出資期限的股東認(rèn)繳出資的催收責(zé)任問題

此問題源于公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，董事、高管未要求股東提前出資的，是否應(yīng)承擔(dān)催收責(zé)任。其實(shí)質(zhì)是基于誠信義務(wù)董事、高管是否應(yīng)為債權(quán)人利益負(fù)責(zé)，或者說董事、高管對(duì)公司的誠信義務(wù)能否擴(kuò)張至公司債權(quán)人。《公司法》第147條明確的是董事、高管對(duì)公司負(fù)有誠信義務(wù)，而不是其他對(duì)象，那么為債權(quán)人利益而要求董事、高管承擔(dān)未到期出資的催收責(zé)任也就成為無本之木。

但是如果進(jìn)一步深究的話或許還有其他答案。公司到底代表誰的利益呢？這涉及了公司理論中的根本問題，即公司是什么。若僅僅將公司理解成股東設(shè)立的一種生產(chǎn)組織形式，公司利益等同于股東利益，董事、高管的誠信義務(wù)指向的當(dāng)然只有股東。但是，《公司法》第5條強(qiáng)調(diào)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，公司應(yīng)當(dāng)考慮到參與公司經(jīng)營各類群體的利益，包括債權(quán)人的利益，那么誠信義務(wù)的指向也應(yīng)是多元的，既有股東，也有債權(quán)人等其他群體。因此基于誠信義務(wù)，肯定董事、高管對(duì)未到期出資的催收責(zé)任是有正當(dāng)性的。再考慮到公司資本結(jié)構(gòu)多存在債務(wù)融資的實(shí)際情況，面對(duì)公司不同的經(jīng)營計(jì)劃，股東和債權(quán)人同時(shí)承擔(dān)了公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)對(duì)于股東有利的經(jīng)營選擇可能對(duì)債權(quán)人是過于冒險(xiǎn)的，那又有什么理由不讓進(jìn)行公司決策的董事、高管向債權(quán)人承擔(dān)誠信義務(wù)呢？這也似乎更證明了董事、高管基于誠信義務(wù)，對(duì)未到期出資的催收責(zé)任是具有合理性的。

此點(diǎn)適用的主要情形是《公司法解釋二》第22條規(guī)定的：公司解散時(shí)，股東尚未繳納的出資均應(yīng)作為清算財(cái)產(chǎn)。股東尚未繳納的出資，包括到期應(yīng)繳未繳的出資，以及分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資。在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，債權(quán)人主張未繳出資股東，以及公司設(shè)立時(shí)的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，法院應(yīng)依法予以支持。換言之，在公司解散時(shí)若公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，則董事、高管有義務(wù)對(duì)相關(guān)股東進(jìn)行催收。

(三)股東規(guī)避出資義務(wù)情形下的行為規(guī)制

股東最重要的義務(wù)是繳付出資，認(rèn)繳出資的實(shí)繳期限是通過章程予以明確的，只有當(dāng)出資金額實(shí)際注入公司時(shí)，股東才最終地履行了出資義務(wù)。[24]《公司法》修訂后，章程可規(guī)定較長的出資期限，如果在此期間發(fā)生公司經(jīng)營與股東之前預(yù)見不符的情況，有些股東會(huì)聯(lián)手公司采取規(guī)避出資的行為。其中較為常見的是在其出資期限屆滿前，促使公司宣布減資，或通過修改公司章程，推遲股東出資期限，上述股東與公司之間的法律行為減少了公司初始資本且有害于債權(quán)人，但其所采取的減資和修改章程的途徑又是符合公司法的，并不存在違法性，法律是否應(yīng)予規(guī)制，以及如何規(guī)制就成為值得探討的問題。

1.關(guān)于是否應(yīng)予規(guī)制的問題

因現(xiàn)行《公司法》尚無明確規(guī)定，對(duì)此問題也存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是公司按照法定程序減資，還是修改章程，均符合現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，因此不應(yīng)予以規(guī)制。更何況，公司的減資和修改章程是通過股東多數(shù)表決產(chǎn)生的社團(tuán)意思，而規(guī)避出資的主體是股東，此處社團(tuán)意思的主體是公司。具言之，社團(tuán)意思又可區(qū)分為公司內(nèi)部的意思形成和對(duì)外的意思表達(dá)，前者是股東對(duì)減資和修改章程事項(xiàng)表決后形成公司內(nèi)部意思，后者是法定公司機(jī)關(guān)將內(nèi)部意思對(duì)外表示的行為，形成和表示的主體都是公司而不是股東，公司又何來規(guī)避出資的意思呢？

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，從股東忠誠義務(wù)出發(fā)，對(duì)上述行為應(yīng)予規(guī)制。其理由是除了法律和章程明確規(guī)定的股東義務(wù)之外，股東對(duì)公司一般還要承擔(dān)忠誠義務(wù)，即忠實(shí)地對(duì)待公司，積極促進(jìn)公司目的的實(shí)現(xiàn)，避免給公司造成損失?！豆痉ā穼?duì)此雖無明文規(guī)定，但其第20條還是規(guī)定了股東的忠誠義務(wù)的，該條款明確“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，一方行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司……”，若依照王利明教授提及的反面解釋的方法，即根據(jù)該條款規(guī)定的正面視角意思類推出相反視角的解讀[25]，該條款或可理解為公司股東應(yīng)忠誠于公司，這是在長期合作基礎(chǔ)上，法律對(duì)股東提出的更高誠實(shí)信用義務(wù)的要求，那么股東惡意減資或修改章程的行為其實(shí)質(zhì)是規(guī)避出資義務(wù)，減少了公司資產(chǎn)，削弱了公司經(jīng)營能力，在有害于債權(quán)人的同時(shí)，也損害了公司信譽(yù)，是對(duì)忠誠義務(wù)的違反，法律對(duì)此有予以規(guī)避的必要。而且，從股東以公司決議為手段實(shí)現(xiàn)規(guī)避出資的目的角度而言，僅以公司意思的社團(tuán)性來否定股東規(guī)避出資的意思理由也并不充分。有鑒于此，本文傾向于第二種觀點(diǎn)。

當(dāng)然，債權(quán)人可依據(jù)《公司法》第177條，在接到減資通知書或公告之日起四十五日內(nèi)，有要求公司清償債務(wù)或提供擔(dān)保的權(quán)利。但若公司提供了虛假擔(dān)?；虺兄Z清償后又拒不清償，甚至公司未經(jīng)通知直接減資必然會(huì)對(duì)債權(quán)人造成損害，故在上述情況下規(guī)制的必要愈加凸顯。

2.關(guān)于如何規(guī)制的問題

因?yàn)橐?guī)制的對(duì)象是違反忠誠義務(wù)的行為，而忠誠義務(wù)在現(xiàn)行法上對(duì)其內(nèi)容和范圍均未明確界定，為此考慮重點(diǎn)或許不是公司法的具體規(guī)定，而是公司的制度結(jié)構(gòu)和經(jīng)營目的。一方面，股東投資于公司是為了獲利，因此股東無須總把公司利益置于自身利益之上。另一方面，股東在追求自身利益時(shí)必須使用最恰當(dāng)?shù)氖侄?，不能加重公司的?fù)擔(dān)，更不能造成公司的損失，特別是當(dāng)負(fù)擔(dān)和損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其所獲得的利益時(shí)。

無論是股東未繳出資前的公司減資行為還是通過修改章程推遲出資期限行為，先姑且不論債權(quán)人利益的保護(hù)問題，其所造成的現(xiàn)有資本和預(yù)期資本的減少實(shí)質(zhì)上損害了公司原有的資本結(jié)構(gòu)，對(duì)公司未來的收益能力和競爭能力構(gòu)成了重大影響?；蛟S上述行為都是通過股東會(huì)多數(shù)表決通過的，但從忠誠義務(wù)出發(fā)，為了公司的整體利益，為了能夠繼續(xù)實(shí)現(xiàn)公司的經(jīng)營目的，股東應(yīng)當(dāng)犧牲自己的私利，理智地投票同意或否定相應(yīng)的決議案，如果股東沒有這樣做就違背了忠誠義務(wù)。

什么是股東應(yīng)予考慮的公司整體利益呢？非常明顯，在公司運(yùn)營過程中并非僅有股東對(duì)公司做出了貢獻(xiàn)，還有一些群體會(huì)受到公司行為的影響。公司的目的是提供一個(gè)工具，以協(xié)調(diào)包括股東在內(nèi)的利益相關(guān)者的共同利益，這就是公司的整體利益。[26]特別是在公司經(jīng)營限于困境甚至瀕臨破產(chǎn)的情況下，公司債權(quán)人在一定程度上也是公司所有者，股東上述規(guī)避出資行為可能導(dǎo)致公司經(jīng)營更趨惡化，進(jìn)而損害了公司債權(quán)人、公司員工等利益相關(guān)者的利益，是有利于己而不利于公司整體利益的行為，故股東規(guī)避出資違反了忠誠義務(wù)，而有規(guī)制的正當(dāng)性與必要性。

在此情況下，公司又通過何種訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)呢？鑒于忠誠義務(wù)在現(xiàn)行《公司法》中未予界定的情況，以訴訟來保障此項(xiàng)義務(wù)也就缺乏可具體操作的法律授權(quán)。而在現(xiàn)行司法環(huán)境下對(duì)超出法律界定的行為，法院是沒有調(diào)整能力的，這當(dāng)然又是與大陸法系的法官在具體案件中不具備創(chuàng)立規(guī)則的授權(quán)有關(guān)，因此只能有待于公司法和相關(guān)司法解釋的進(jìn)一步明確。但同為大陸法系的德國法官對(duì)違反忠誠義務(wù)的訴訟救濟(jì)途徑進(jìn)行了有益的嘗試，或可成為借鑒。

在德國司法實(shí)踐中，除其他股東可依據(jù)《有限責(zé)任公司法》第61條規(guī)定以股東違反忠誠義務(wù)導(dǎo)致公司目的不能實(shí)現(xiàn)為由，提起公司解散之訴外[27]，還可以視情況提起停止侵權(quán)之訴；或在過失違反忠誠義務(wù)情況下，主張損害損害賠償；抑或基于重大事由而對(duì)違反忠誠義務(wù)的股東提起除名之訴等[28]。當(dāng)然對(duì)于他國的司法實(shí)踐我們不能采取純粹的拿來主義，但隨著我們對(duì)相關(guān)案例理解和消化，以及對(duì)公司法理論研究的深入，他山之石或許能夠融入我國的司法實(shí)踐，當(dāng)然在現(xiàn)階段還僅僅是我們解決類似問題的思考和借鑒方向。

結(jié) 語

新修訂的《公司法》已然施行，其對(duì)公司資本的改革是具有科學(xué)性和進(jìn)步性的，能夠刺激投資熱情，體現(xiàn)了政府還市場自治的決心，但修訂的迅捷確實(shí)導(dǎo)致了《公司法》相應(yīng)制度的儲(chǔ)備不足。本文首先在對(duì)修訂后的條文內(nèi)容梳理的基礎(chǔ)上闡述了筆者對(duì)現(xiàn)行公司資本制度仍為法定資本制、資本三原則仍被堅(jiān)持僅作調(diào)整的基本判斷。

其次，本文再就公司資本制度改革后股東出資責(zé)任的變與不變，從股東出資責(zé)任請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)從法定到“章定”、未出資股東表決權(quán)限制的必要性、出資事實(shí)證明方式的調(diào)整三方面進(jìn)行論述。

最后，本文就改革后可能多發(fā)的未屆出資期限股東出資義務(wù)加速到期問題，從分析強(qiáng)制加速到期的不具合理性、正當(dāng)性出發(fā)，討論了運(yùn)用破產(chǎn)途徑、否認(rèn)法人人格途徑的可能性，以及所應(yīng)具備的要件。同時(shí)還就不實(shí)繳出資情形下董事、高管的催收責(zé)任、股東規(guī)避出資義務(wù)情形下的行為規(guī)制必要性及法律依據(jù)進(jìn)行了探討。