楊立新

2015年1月28日和2015年3月31日，全國人大常委會法工委兩次召開研討會，安排《中華人民共和國民法·總則編》的立法工作，討論民法總則編的總體框架結構和應當規(guī)定的主要問題。按照會議的要求，筆者反復研究，提出了應當以《民法通則》有關民法總則的內容，以及2002年民法草案總則編的框架為基礎，面向民法典分則，兼顧民商合一、知識產(chǎn)權法、《消費者權益保護法》的結合，注重體系性和實用性，體現(xiàn)理論性和規(guī)則性，建構科學、合理、具有中國特色的我國民法總則編的框架結構，突出重點，對應當規(guī)定的主要問題作出規(guī)定。在此基礎上，筆者修改了《中華人民共和國民法·總則編》建議稿，被網(wǎng)絡稱之為楊立新2.0版《中華人民共和國民法·總則編》建議稿，筆者的這些設想體現(xiàn)在這部建議稿中。

一、《民法通則》和2002年民法草案總則編提供的框架結構基礎

(一)《民法通則》與2002年民法草案總則編規(guī)定內容的比較

1986年《民法通則》之所以被稱為“通則”，是因其規(guī)定的是民法的共通性規(guī)則，主要內容屬于民法總則的一般性規(guī)則，但也規(guī)定了侵權責任法、合同法的合同責任，以及人格權法等問題，因而不叫總則而稱為“通則”。目前，《民法通則》中的很多內容已經(jīng)被其他新制定的民法單行法所代替，例如，《侵權責任法》已經(jīng)取代了有關侵權責任的規(guī)定，《合同法》關于合同責任的規(guī)定已經(jīng)取代了違約責任的規(guī)定，《物權法》已經(jīng)取代了關于物權部分的規(guī)定，等等。因此，現(xiàn)在的《民法通則》除掉已經(jīng)被替代的內容之外，剩下的主要內容基本上都是民法總則的內容了。

《民法通則》共分九章：一是基本原則，二是公民(自然人)，三是法人，四是民事法律行為和代理，五是民事權利，六是民事責任，七是訴訟時效，八是涉外民事關系的法律適用，九是附則。上述內容，除了第五章民事權利部分已經(jīng)被分別規(guī)定為《物權法》、《合同法》、知識產(chǎn)權的各個單行法(只有人格權部分還仍然發(fā)生法律效力)，民事責任部分被規(guī)定為《合同法》的違約責任和《侵權責任法》，以及《涉外民事關系法律適用法》部分，屬于民法分則之外，其他都屬于總則的內容，民法總則編仍須對這些內容作出規(guī)定。因此，《民法通則》目前仍然有效的部分，就是民法總則編的主干。

2002年民法草案總則編的章節(jié)是：第一章為一般規(guī)定，第二章為自然人，包括民事權利能力和民事行為能力、監(jiān)護、宣告失蹤與宣告死亡三節(jié)；第三章為法人；第四章為民事法律行為，分別規(guī)定一般規(guī)定和意思表示；第五章為代理；第六章為民事權利；第七章為民事責任；第八章為時效，分為訴訟時效和取得時效兩節(jié)；第九章為期間，包括了民法總則的主要內容。

《民法通則》與2002年民法草案總則編的相同部分是：第一，民法草案總則編第一章是“一般規(guī)定”，《民法通則》規(guī)定為“基本原則”。雖然基本內容相同，但還是叫“一般規(guī)定”更好一些。第二，民法草案總則編第二章規(guī)定為“自然人”，而《民法通則》規(guī)定為公民(自然人)。《民法通則》采取這樣的煩瑣規(guī)定，主要考慮當時自然人的提法還不容易被社會接受，因此在“公民”的后邊加括號說明是自然人。第三，第三章是關于法人的規(guī)定，《民法通則》和2002年民法草案總則編的規(guī)定沒有區(qū)別。第四，關于民事法律行為與代理的規(guī)定，《民法通則》與2002年民法草案總則編的規(guī)定差別比較大。民法草案總則編分為“民事法律行為”與“代理”兩章，而《民法通則》規(guī)定為一章。第五，關于民事權利和民事責任的規(guī)定，《民法通則》規(guī)定為第五章和第六章，民法草案總則編規(guī)定為第六章和第七章。第六，關于時效的規(guī)定，《民法通則》只規(guī)定訴訟時效，民法草案總則編還規(guī)定了取得時效。第七，民法草案總則編規(guī)定了期間，《民法通則》對此沒有規(guī)定。

(二)各部民法典建議稿對總則編的結構設計

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》總則編分為八章：一是基本原則，二是自然人，三是法人、非法人團體，四是權利客體，五是法律行為，六是代理，七是消滅時效，八是期日、期間。

王利明教授主持編纂的《中國民法典學者建議稿》的總則編分為十章：一是一般規(guī)定，二是自然人，三是法人，四是合伙，五是民事權利客體，六是法律行為，七是代理，八是訴訟時效，九是期間與期日，十是民事權利的行使和保護。

徐國棟主張民法典沒有必要制定總則編，但是在其主持編纂的《綠色民法典草案》中設置序編，規(guī)定了第一題預備性規(guī)定，第二題人，第三題客體，第四題法律事實與法律行為，第五題代理，第六題民事世界中的時間，第七題基本術語的定義。這樣的序編，在實質上與總則編沒有區(qū)別。

(三)制定民法總則編框架結構應當考慮的主要問題

根據(jù)以上的情況比較可以看到，《民法通則》與民法草案總則編規(guī)定的基本問題都是相同的，即使有的學者建議稿有不同的意見，例如王利明稿中的“民事權利的行使與保護”，也完全可以歸并到相關的內容中去?？梢?，對于民法總則編的基本內容和框架結構，不存在特別的不同意見。因此，制定民法總則編，應當從這些規(guī)定中概括出應當采納的基本框架結構。

但是還有一些問題需要進一步思考。

第一，在《民法通則》和民法草案總則編中，最缺少的民法一般性規(guī)則，是關于“權利客體”的規(guī)定。在20世紀50年代制定的民法草案，總則部分都規(guī)定權利客體部分，但是從1957年反右斗爭以及1961年《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟及各加盟共和國民法綱要》的總則部分取消權利客體制度之后，我國民法草案以及《民法通則》都刪除了關于權利客體的規(guī)定，2002年民法草案也沒有規(guī)定權利客體。1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典·總則》恢復規(guī)定了權利客體制度，我們卻還在追隨其20世紀60年代的立法方法，是非常不正確的，須予以糾正。應當看到的是，民法典總則編的基本內容，是法律關系的一般性規(guī)定，應當按照法律關系要素的順序編排，即法律關系主體(即自然人和法人)、客體(民事利益)以及內容(即權利義務，以及權利類型、權利存續(xù)時間、義務不履行的后果即民事責任等)。在這樣的一般性規(guī)則中，缺少了有關權利客體規(guī)則的規(guī)定，在邏輯上是不完整的。

第二，民法總則編對法律行為與代理是否要單獨規(guī)定為兩章呢？在《民法通則》中，將法律行為與代理規(guī)定為一章，內容比較簡單。事實上，法律行為與代理雖然有相互銜接的邏輯關系，但非一個問題。民法草案總則編將法律行為與代理分別規(guī)定為兩章，是正確的。

第三，關于時效與時間是否可以規(guī)定為一章?！睹穹ㄍ▌t》對此只規(guī)定了訴訟時效，內容簡單，規(guī)定為一章是正確的。民法草案總則編將時間和時效分別規(guī)定為兩章，盡管二者之間確實存在區(qū)別，但畢竟都是民法上的時效問題，放在一起規(guī)定，不僅可以節(jié)省篇幅，而且內容相互關聯(lián)，只要用分節(jié)的方法區(qū)分，就會比較清楚。此外，在這一章還應當規(guī)定除斥期間和失權期間。這樣，關于民法時間和時效的問題就比較全面了。

第四，關于民事權利義務與法律行為、代理、民事責任的先后排列問題。民法草案總則編以及《民法通則》將法律行為與代理排在前面，將民事權利排在后邊。依照筆者的想法，民事權利與義務是法律關系的內容，先規(guī)定內容之后，再規(guī)定取得權利的方法即法律行為、代理，以及義務不履行的后果即民事責任，更為順理成章。

第五，在主體方面還有兩個問題需要研究。一是要不要規(guī)定兩戶，二是如何處理非法人團體的地位和與其他組織的關系。個體工商戶和土地承包經(jīng)營戶，是我國社會存在的現(xiàn)實問題。盡管不是嚴格的民事主體，但他們確實具有特別的地位，不規(guī)定還是不行的，因而應該仿照《民法通則》的方法，放在“自然人”一章中作出特別規(guī)定，這樣的處理方法比較好。究竟采取非法人團體的稱謂還是其他組織的稱謂，筆者認為還是非法人團體的稱謂更為準確，但是也存在其他組織而不能被非法人團體包括的問題，因此，將非法人團體與法人一同規(guī)定在這一章中。

(四)筆者設想的民法總則編的基本結構

制定民法總則編時，應當以《民法通則》和2002年民法草案總則編的基本框架結構為基礎，適當增刪，結合我國社會生活的實際需要和民法總則編應當規(guī)定的主要問題，構建民法總則編的基本框架結構。按照上述分析和考慮，民法總則編可以采用以下篇章結構[注]這是筆者在2.0版《中華人民共和國民法·總則編》建議稿采用的篇章結構。：

第一章是“一般規(guī)定”，分為四節(jié)：第一節(jié)為立法目的與調整范圍；第二節(jié)為法例；第三節(jié)為法律原則；第四節(jié)為法律解釋。

第二章規(guī)定“自然人”，分為五節(jié)：第一節(jié)規(guī)定權利能力與行為能力，第二節(jié)規(guī)定親權、監(jiān)護與照管，第三節(jié)規(guī)定宣告失蹤與宣告死亡，第四節(jié)規(guī)定個體工商戶、土地承包經(jīng)營戶，第五節(jié)規(guī)定住所與居所。

第三章規(guī)定“法人與非法人團體”，分為六節(jié)：第一節(jié)是一般規(guī)定；第二節(jié)規(guī)定法人的設立；第三節(jié)規(guī)定法人的機關；第四節(jié)規(guī)定法人的監(jiān)督；第五節(jié)規(guī)定法人的消滅；第六節(jié)規(guī)定非法人團體，其中第一分節(jié)規(guī)定合伙，第二分節(jié)規(guī)定有限合伙，第三分節(jié)規(guī)定其他組織。

第四章規(guī)定“權利客體”，分為四節(jié)：第一節(jié)規(guī)定人格利益與身份利益，是人身權利的客體；第二節(jié)規(guī)定物；第三節(jié)規(guī)定其他財產(chǎn)利益；第四節(jié)規(guī)定行為，屬于財產(chǎn)權利的客體。

第五章規(guī)定“民事權利與義務”，分為四節(jié)：第一節(jié)規(guī)定民事權利的種類，第二節(jié)規(guī)定權利的行使方式，第三節(jié)規(guī)定民事義務，第四節(jié)規(guī)定權利保護請求權。

第六章規(guī)定“法律行為”，分為五節(jié)：第一節(jié)規(guī)定一般規(guī)定，第二節(jié)規(guī)定意思表示，第三節(jié)規(guī)定法律行為的解釋，第四節(jié)規(guī)定附條件、附期限的法律行為，第五節(jié)規(guī)定引起法律關系變動的其他事由。

第七章規(guī)定“代理”，分為三節(jié)：第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)規(guī)定直接代理，第三節(jié)規(guī)定間接代理。

第八章規(guī)定“民事責任”，不分節(jié)。

第九章規(guī)定“時間與時效”。分為三節(jié)：第一節(jié)規(guī)定時間；第二節(jié)規(guī)定時效，分為三個分節(jié)：第一分節(jié)為一般規(guī)定，第二分節(jié)為訴訟時效，第三分節(jié)為取得時效；第三節(jié)規(guī)定失權期間與除斥期間。

第十章規(guī)定“附則”。設附則的理由是，民法總則編要先通過立法，然后才能編纂分則部分，因此，對于該編以及分則各編的效力問題，作出具體規(guī)定。

上述民法總則編的框架設計，在《民法通則》和民法草案總則編的基礎上，只增加了“權利客體”一章，將“民事權利”改造為“民事權利與義務”一章，將民法草案總則編的“時效”和“期間”兩章合并為一章，是一個實事求是且便于執(zhí)行的設計方案。

二、按照上述框架設計的民法總則編應當規(guī)定的主要問題

按照上述總體框架結構，民法總則編應當規(guī)定以下主要問題。

(一)第一章“一般規(guī)定”中應當規(guī)定的主要問題

在第一章“一般規(guī)定”中，應當特別規(guī)定的有三個重要內容，都是《民法通則》和民法草案總則編沒有規(guī)定的內容：

1.規(guī)定法例

民法總則編規(guī)定法律適用規(guī)則，是1804年《法國民法典》創(chuàng)設的立法例，200多年來被絕大多數(shù)國家所借鑒，成為大多數(shù)民法典的立法通例。20世紀初，我國清末西法東漸，變律為法，在制定《大清民律草案》時，依照我國古代立法習慣，創(chuàng)設了“法例”制度，用以概括民法適用規(guī)則，并被民國民法所確立。1949年之后，我國的民法草案及《民法通則》都沒有規(guī)定法例規(guī)則，民法適用方法欠缺，導致民事司法不統(tǒng)一。制定我國民法總則編，應當堅持規(guī)定具有中國特色的法例制度，明確民法的一般適用方法，對于統(tǒng)一我國民事法律規(guī)范的適用，將會起到重大作用。

梅仲協(xié)教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現(xiàn)行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應受其支配?！盵1]所謂通例，一是指一般的情況、常規(guī)、慣例，二是指較普遍的規(guī)律。[2]因而，法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規(guī)則。事實上，法例為全部民法法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應規(guī)定于第一編的編首。民法若無法例的規(guī)定，而以應規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[3]周新民教授的這一論述十分精當，表達了民法總則編應當規(guī)定法例，且應當規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

民法總則編規(guī)定法例，應當規(guī)定以下三個具體內容：

第一，規(guī)定法源。法源指法的淵源，是指法的存在形式。[4]民法法源不僅指制定法，也包括習慣法和法理，即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權利得到充分而必要的保護，不至于被置之于法院的大門之外。民法總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進行；法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”

第二，規(guī)定法院不得拒絕裁判。自《法國民法典》于1804年規(guī)定了法官不得拒絕審判原則之后，受到普遍重視，為多數(shù)國家的民法典所采納。法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經(jīng)確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的訴求，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。由于我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。我國民法總則編應當規(guī)定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判?！?/p>

第三，規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現(xiàn)法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對此，民法總則編應當分別規(guī)定法律適用方法。

2.規(guī)定消費者保護原則

《德國民法典》的總則編有一大創(chuàng)見，就是在其民事主體部分規(guī)定了消費者的概念，將消費者作為基本的民事主體。這種做法的重大價值在于，將消費者保護法納入民法典體系，強調它是民法典的特別法，應當適用民法的一般規(guī)定，予以特別保護，充分利用民法制度和資源，更好地保護消費者權益。但是，《德國民法典》的這一做法，將消費者與自然人、法人放在同一位階上規(guī)定，存在邏輯上的矛盾，我國民法總則編應當對此予以克服。應當采用的做法，是在民法總則編專門將消費者保護作為一項民法基本原則作出規(guī)定。

由于消費者保護法所涉及的法律領域不但包括法律交易領域，還包括侵權救濟以及人格權保護等諸多領域，要將其納入民法典體系，就必須在《民法總則》中設計條文予以實現(xiàn)。除了德國的規(guī)定消費者概念的做法之外，另外一種更好的無邏輯與體系瑕疵的做法，就是將消費者保護作為民法的一項基本原則予以規(guī)定，使其成為并列于平等原則、私人自治原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等原則的一項民法基本原則。由于民法基本原則的輻射領域為整個民法體系，是整個民法條文創(chuàng)設、解釋適用以及法律續(xù)造的價值基礎，因此消費者保護就能夠通過其作為民法基本原則的地位，成為整個民法體系的核心，從而更加完美地實現(xiàn)整合消費者保護法，并增強民法典對于現(xiàn)代社會生活的調整能力，使其成為私法核心的重要功能。這樣不但可以同樣發(fā)揮《德國民法典》上述做法的功能與價值，而且能夠將《消費者權益保護法》納入民法體系，強調消費者的弱勢地位，對消費者進行傾斜性保護。

因而，我國制定民法總則編，應當規(guī)定的消費者保護基本原則的具體內容建議為：“在商業(yè)經(jīng)營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經(jīng)營者負有保護消費者合法權益的義務?！?/p>

3.規(guī)定民法解釋方法和內容

民法總則編在“一般規(guī)定”中，還應當規(guī)定法律解釋規(guī)則，應當規(guī)定的內容是：第一，規(guī)定法律解釋的一般規(guī)則。法律解釋應當兼顧法律文義、法律體系以及法律目的，在憲法確定的價值體系內進行。第二，對不確定法律概念和法律漏洞的適用方法作出明確規(guī)定，首先是對不確定法律概念，應當確定以法律解釋的方法使其確定，即對于不確定法律概念，適用前條規(guī)定的解釋方法進行解釋；其次是對法律漏洞應當以類推的方法進行解釋，即對于法律存在的漏洞，比照最相類似的民事法律規(guī)范進行類推解釋。

(二)第二章“自然人”中應當規(guī)定的主要問題

1.改革監(jiān)護制度，建立“親權+監(jiān)護+照管”三位一體的監(jiān)護制度

在第二章關于“自然人”的規(guī)定中，應當特別規(guī)定的是，改革現(xiàn)行監(jiān)護制度，建立“親權+監(jiān)護+照管”三位一體的監(jiān)護制度，全面保護民事行為能力欠缺的自然人。

我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度，是由1986年《民法通則》第16條至第19條規(guī)定的，經(jīng)過2006年《未成年人保護法》第10條至第16條，以及2013年《老年人權益保障法》第26條的補充，形成了我國自然人的監(jiān)護制度體系。主要內容包括：(1)對未成年人的監(jiān)護。《民法通則》第16條規(guī)定，我國對未成年人的監(jiān)護，主要由未成年人的父母進行監(jiān)護。(2)對喪失或者部分喪失民事行為能力的精神病人的監(jiān)護?！睹穹ㄍ▌t》第17條規(guī)定，喪失或者部分喪失民事行為能力的精神病人，應當為其設置監(jiān)護人。(3)對喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人的監(jiān)護。《老年人權益保障法》第26條規(guī)定，老年人喪失或者部分喪失民事行為能力，應當通過意定監(jiān)護、法定監(jiān)護或者指定監(jiān)護進行監(jiān)護。

我國現(xiàn)行監(jiān)護制度存在的缺陷是：第一，混淆監(jiān)護與親權的關系，以監(jiān)護權代替親權?！睹穹ㄍ▌t》對英美法系的親權制度與大陸法系的監(jiān)護制度未加區(qū)分，第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”，采用的是英美法系監(jiān)護制度，混淆了大陸法系與英美法系監(jiān)護的區(qū)別。第二，對被監(jiān)護人的范圍規(guī)定不完全?！睹穹ㄍ▌t》等規(guī)定的被監(jiān)護人只有未成年人、精神病人以及喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人。而18周歲至未滿60周歲且不是精神病人的成年人，即使沒有民事行為能力，也不在被監(jiān)護人范圍中，不能獲得監(jiān)護而無法保障其合法權益。第三，監(jiān)護種類不完備?，F(xiàn)行意定監(jiān)護局限在60周歲以上的老年人才可以適用，沒有規(guī)定18周歲至不滿60周歲的人可以通過監(jiān)護協(xié)議設定意定監(jiān)護，立法空白過大。第四，欠缺監(jiān)護監(jiān)督制度?，F(xiàn)行監(jiān)護制度規(guī)定了部分監(jiān)護監(jiān)督的內容，但沒有規(guī)定究竟誰對監(jiān)護有監(jiān)督權，也沒有規(guī)定國家機關的監(jiān)護監(jiān)督人地位和監(jiān)督權，對于特別需要進行監(jiān)督的意定監(jiān)護人沒有規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督制度，使監(jiān)護完全失去監(jiān)督。第五，欠缺監(jiān)護人的報酬和監(jiān)護財產(chǎn)的清算制度。現(xiàn)行監(jiān)護制度對監(jiān)護的財產(chǎn)性內容沒有規(guī)定。監(jiān)護行為包括人身和財產(chǎn)兩個方面，監(jiān)護人在為被監(jiān)護人行使財產(chǎn)監(jiān)護職責時，必然與財產(chǎn)發(fā)生關系，因此，沒有財產(chǎn)性規(guī)則的監(jiān)護制度，是不健全的監(jiān)護制度。第六，欠缺對身心障礙人的照管制度。對那些尚未達到喪失或者部分喪失民事行為能力、但身心存在障礙的人的權益，缺乏必要的保護措施，因而在這些人的合法權益受到侵害時，由于他們行使權利、承擔義務存在身心障礙，而無法得到必要的保護。

筆者設想，我國民法總則編應當建立親權、監(jiān)護和照管三位一體的監(jiān)護制度：

第一，“親權+監(jiān)護+照管”三位一體的廣義監(jiān)護制度體系是：(1)將父母作為未成年人的監(jiān)護人的做法，改為親權照顧，民法總則編只一般性地規(guī)定親權概念，確定親權人(即父母)是對未成年子女承擔人身照護權和財產(chǎn)照護權的權利人。親權的內容屬于親屬法的范疇，應當規(guī)定在婚姻家庭法中。(2)規(guī)定狹義監(jiān)護制度：一是規(guī)定未成年人在其父母死亡，或者其父母喪失親權或被剝奪親權時，對未成年人指定監(jiān)護人。二是改變成年監(jiān)護制度只對精神病人和喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人適用的做法，規(guī)定完善的成年監(jiān)護制度。規(guī)定精神病人、持續(xù)性植物狀態(tài)人以及其他喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，應當設置監(jiān)護人進行監(jiān)護。(3)改變對沒有喪失或者部分喪失民事行為能力、但民事行為能力有欠缺的身心障礙人的放任狀況，規(guī)定照管制度。照管人僅在必要范圍內處理被照管人的事務，照管人處理被照管人的事務應當尊重被照管人的意愿，以符合被照管人最佳利益的方式進行，照管人在照管事務范圍內代理被照管人進行法律行為。

第二，擴大被監(jiān)護人的范圍，主要是怎樣對成年被監(jiān)護人作出規(guī)定。建議規(guī)定精神病人、持續(xù)性植物狀態(tài)人以及其他喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，適用成年監(jiān)護制度，與未成年人相對應，包括了所有的被監(jiān)護人；突出強調精神病人、植物人，進行不完全列舉，有助于更好地保護精神病人和植物人的合法權益；對于喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人沒有必要特別強調，概括在“其他喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人”的概念中即可。

第三，建立完善的監(jiān)護類型體系。應當改變《民法通則》只規(guī)定法定監(jiān)護和指定監(jiān)護兩種監(jiān)護類型的立法，增加意定監(jiān)護，構成法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和意定監(jiān)護完整的監(jiān)護類型體系。在意定監(jiān)護中，除了成年人的協(xié)議監(jiān)護之外，還應當規(guī)定：一是委托監(jiān)護，即未成年人的父母不能履行親權職責時，可以為未成年人設立委托監(jiān)護人；二是后死亡的父母一方可以通過遺囑為未成年人設定監(jiān)護人，也屬于意定監(jiān)護。

第四，加強監(jiān)護監(jiān)督。面對我國現(xiàn)行監(jiān)護制度欠缺監(jiān)護監(jiān)督的現(xiàn)狀，民法總則編必須完善監(jiān)護監(jiān)督制度。要規(guī)定的內容主要有以下兩項：一是規(guī)定成年人的意定監(jiān)護監(jiān)督人制度。成年人可以依照自己的意思選任監(jiān)護監(jiān)督人，并與其簽訂委托監(jiān)護監(jiān)督合同。該監(jiān)護監(jiān)督合同在委托監(jiān)護合同生效的同時生效。監(jiān)護監(jiān)督合同生效后，受委托的監(jiān)護監(jiān)督人有權監(jiān)督意定監(jiān)護人的監(jiān)護行為。意定監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的合法權益，監(jiān)護監(jiān)督人有權進行糾正，并向法院起訴，責令監(jiān)護人適當履行監(jiān)護義務，或者撤銷意定監(jiān)護人，依照監(jiān)護順序另行確定監(jiān)護人，或者依照法定程序指定監(jiān)護人。二是明確監(jiān)護監(jiān)督機構。被監(jiān)護人的所在單位、居民委員會、村民委員會為監(jiān)護監(jiān)督機構，對于監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的狀況進行監(jiān)督；行政監(jiān)護監(jiān)督機構由各級政府的民政主管部門擔任，負責監(jiān)督監(jiān)護人的監(jiān)護行為，保護被監(jiān)護人的合法權益。

第五，建立完善的具體監(jiān)護規(guī)則。一是對成年人喪失或者部分喪失民事行為能力的宣告；二是規(guī)定監(jiān)護人的資格及職責；三是規(guī)定監(jiān)護人的報酬取得權和損害賠償責任；四是規(guī)定簽署監(jiān)護財產(chǎn)清單和監(jiān)護財產(chǎn)清算與移交制度。

2.規(guī)定胎兒的民事地位

1949年以來，我國民法沒有規(guī)定胎兒的法律地位，只在《繼承法》中規(guī)定了在繼承開始時，應當對胎兒的繼承份額予以保留；也沒有規(guī)定受孕期間，推算對胎兒應從何時予以保護。這兩個問題都是自然人的重要規(guī)則，前者是對于侵害胎兒的民事權益如何進行保護的法律依據(jù)，后者是對胎兒何時受孕的法律推定規(guī)則，確定從何時起胎兒應受法律保護。

民法總則編應當規(guī)定這兩個內容。第一，規(guī)定胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關于其個人利益的保護，視為已經(jīng)出生。這樣不僅為胎兒的繼承份額的保留確立了法律基礎，而且為確定侵害胎兒民事權益的侵權責任等也確定了法律基礎。第二，應當規(guī)定在自然人出生前的第300天，推定胎兒已經(jīng)受孕，據(jù)此可以推斷，自然人在其出生之前的300天內，應當受到保護，有證據(jù)證明的，依照證據(jù)確定的出生時間確認。

3.關于兩戶的規(guī)定

我國民法沒有“家”的概念，但有“戶”的概念，即《民法通則》規(guī)定了個體工商戶和土地承包經(jīng)營戶的概念。嚴格地說，兩戶不是民法的概念，因為兩戶并非民事主體，但是在現(xiàn)實中又客觀存在。對于個體工商戶，盡管大多數(shù)是個人經(jīng)營，但確實有進行個體經(jīng)營的工商戶。特別是在現(xiàn)行農(nóng)村土地制度下，土地承包經(jīng)營戶是普遍存在的，最主要的是，農(nóng)村承包地和宅基地都是以戶為單位進行分配，并不以人作為分配的依據(jù)。因而，兩戶的形式在我國仍有保留的價值。故在民法總則編中，還應當在“自然人”一章中對兩戶作出規(guī)定。應當規(guī)定的內容是：第一，個體工商戶是指在法律允許的范圍內，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的自然人。個體工商戶自在工商機關辦理登記之日起成立。個體工商戶可以起字號。第二，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員在法律允許的范圍內，按照承包合同的規(guī)定從事經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的成員對所享有的土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權，除家庭成員為一人的外，為共同共有。第三，規(guī)定兩戶的債務承擔規(guī)則，即個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭共有財產(chǎn)承擔。

(三)第三章“法人與非法人團體”中應當規(guī)定的主要內容

1.關于法人類型的規(guī)定

關于法人的類型，《民法通則》規(guī)定為企業(yè)法人與機關、事業(yè)單位和社會團體法人兩種類型。這種對法人的分類，近30年來廣受詬病，存在法人性質不清晰、承擔法律責任不明確等弊端，在理論上和實務上均要進行糾正。但是，2002年民法草案總則編對此不僅沒有接受意見，對法人進行科學的分類，反而干脆不提法人的分類，僅僅規(guī)定了法人的一般規(guī)則。這是一種偷工減料的做法，是不負責任的。

“法人”一章在規(guī)定法人的一般規(guī)則的基礎上，應當對法人的種類作出最基礎的劃分，即社團法人和財團法人。

社團法人是指以人的結合作為其成立基礎的法人。社團法人是以社員為成立要件之法人[5]，強調的是“人的組織體”，股份有限公司與有限責任公司均是典型的社團法人。沒有社員則沒有可能成立社團。因此，社員權既與社團法人的權利相分離，而又密切相關。例如研究公司法人就不可能不涉及公司股東的權益及其保護問題。財團法人是指以某項捐助的財產(chǎn)為其基礎而成立的法人。財團法人是因使用于特定目的的由財產(chǎn)上之集合而成立的法人。[6]

社團法人不同于《民法通則》規(guī)定的“社會團體法人”?！吧鐣F體”是我國特有的概念，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織，包括各種協(xié)會、學會、聯(lián)合會、基金會等。財團法人是因使用于特定目的的由財產(chǎn)上之集合而成立的法人。[6]社團是“人的組織體”，而財團是“財產(chǎn)組織體”。財團法人的概念盡管在《民法通則》上并未規(guī)定，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財團法人的重要性益顯突出，人們樂于拿出財產(chǎn)或者死后捐出遺產(chǎn)進行公益目的的使用。確認財團法人，有助于促進社會倫理道德的淳化，推進精神文明建設。[7]在實踐中，由于立法沒有區(qū)分社團法人和財團法人性質，因而使法官在裁決案件時，無法正確適用法律。例如，當前廣泛存在的民非企業(yè)(即民營非營利企業(yè))，其性質不屬于社團法人，而屬于財團法人，但在發(fā)生糾紛法院進行審理時，很多法官以社團法人的規(guī)則處理，混淆了社團法人與財團法人的界限，造成適用法律錯誤。

社團法人和財團法人的區(qū)別是：第一，成立的基礎不同。社團法人必須有社員，沒有社員不能成立社團法人。而財團法人以財產(chǎn)為基礎，因而沒有社員。社團法人的最基本要素是人的要素，而財團法人的最基本要素是財產(chǎn)要素。[8]第二，設立的目的不同。社團法人的設立可以是為了營利，也可以是為了公益，而財團法人的設立則只能為了公益，所以財團法人只能是公益法人。第三，設立的行為不同。社團法人的設立行為限于自然人的生前行為，并且是兩人以上所為的共同法律行為，表現(xiàn)為以設立法人為目的訂立章程的法律行為；而財團法人的設立行為不限于生前的行為，也可以是死因行為。第四，設立的程序不同。社團法人的設立符合法定的設定條件即可，大多不需要經(jīng)過行政機關的批準。而財團法人的設立則一般要經(jīng)過主管機關的許可。第五，設立人的地位不同。社團法人在設立以后，其設立人將取得社員資格，而財團法人在設立以后，其設立人便與法人脫離關系，因為財團法人沒有成員，其設立人不作為法人成員，也不直接參與或決定法人事務。此外，社團法人與財團法人的組織形式不同，解散的程序也不同。

民法總則編在規(guī)定法人的規(guī)則時，應當區(qū)分社團法人與財團法人的上述區(qū)別，作出準確的規(guī)定。

2.規(guī)定其他組織抑或非法人團體

我國民法有其他組織的概念，規(guī)定各不相同。《民事訴訟法》規(guī)定了其他組織有獨立的民事訴訟地位，《民法通則》沒有規(guī)定其他組織，而《合同法》又規(guī)定了其他組織具有合同法的主體地位。對此，民法總則編應當如何規(guī)定，頗值得研究。梁慧星稿采用了非法人團體的做法，規(guī)定是指不具有法人資格但依法能夠以自己的名義參加民事活動的組織。[9]王利明稿沒有規(guī)定非法人團體，只規(guī)定了合伙，且沒有明確規(guī)定合伙是否具有民事主體地位。[10]徐國棟稿盡管對主體制度沒有作出詳細規(guī)定，但原則提到了人分為自然人和法人，合伙視為法人的一種，且除非有特別說明，人都與民事主體同義。[11]

筆者贊同梁慧星稿的意見，即把合伙、有限合伙以及其他有代表人或者管理人、組織名稱和相應活動場所，依照法律或者經(jīng)有關主管部門批準或認可進行某種業(yè)務活動的沒有取得法人資格的其他組織，概括為非法人團體，并作出規(guī)定。這樣做的好處是，盡管沒有給予非法人團體以民事主體地位，但是，在民法總則編對其進行明確規(guī)定，使其具有了從事民事活動的資格。因此，我的2.0版建議稿詳細規(guī)定了合伙的規(guī)則，同時對有限合伙以及其他組織也作了相應規(guī)定。

(四)第四章“權利客體”中應當規(guī)定的主要內容

我國民事立法存在一個特殊現(xiàn)象，即《民法通則》不規(guī)定權利客體的規(guī)則，2002年民法草案總則編也沒有規(guī)定權利客體的規(guī)則，與民法典立法的潘得克吞體系編制總則編的做法相悖。事實上，在1956年之前的民法草案中，總則編是規(guī)定權利客體規(guī)則的，但在1963年之后就不再規(guī)定權利客體制度了。研究發(fā)現(xiàn)，在這兩個時期之間發(fā)生民事立法思想重大轉變的原因是：第一，反右斗爭的嚴重思想影響。分析民法總則草案是否規(guī)定權利客體之間的時間界限，恰好是1956年12月17日至1963年。6年間發(fā)生的最大的政治運動就是反右派斗爭，是反右斗爭扼殺了民法總則權利客體的“生命”。第二，人治和法律虛無思想的嚴重影響，加劇了民法立法的嚴峻形勢。在這樣的環(huán)境和形勢下，西方民法典以物為代表的權利客體規(guī)則，在中國的民法中不具有法律地位，是完全可以理解的。第三，蘇聯(lián)民事立法傳統(tǒng)的極端影響。20世紀50年代的民法草案，借鑒的是1922年《蘇俄民法典》，該法典有權利客體的規(guī)定，我國的民法草案也有權利客體的規(guī)定。1961年12月《蘇聯(lián)和各加盟共和國民法綱要》頒布實施，不再規(guī)定權利客體，其他社會主義陣營國家的民法也都不再規(guī)定權利客體制度，我國的民法草案也就不再規(guī)定權利客體。

與此相反，從21世紀初開始的我國民法典編纂，王利明教授、梁慧星教授、徐國棟教授以及筆者提出的民法典草案建議稿，都在總則編規(guī)定了權利客體規(guī)則。按照這樣的意見稿，民法總則編規(guī)定權利客體的問題已經(jīng)形成通說。

直至21世紀的今天，中國民事立法仍然堅持蘇聯(lián)民事立法模式，在民法總則編不規(guī)定權利客體，是不適當?shù)??！斗▏穹ǖ洹反_實沒有規(guī)定權利客體制度，那是因為立法傳統(tǒng)問題，是由于該法典遵循人法、財產(chǎn)法和取得財產(chǎn)的各種方法的三編制，不設置總則，因而在簡短的序編中無法規(guī)定權利客體。《綠色民法典草案》的體例結構傾向于法國法傳統(tǒng)，但它擴展了序編的容量，也設置了“客體”部分。這似乎說明，即使按照法國法的傳統(tǒng)制定民法典，時至今日也應當考慮規(guī)定權利客體規(guī)則。最為重要的是，民法總則編是按照民事法律關系三要素即主體、客體和內容編排的，如果不規(guī)定權利客體規(guī)則，總則編的邏輯結構就少了一個獨立部分，造成民事權利客體的規(guī)則缺失，使民事主體行使民事權利和履行民事義務失去了對象。因而，制定民法總則編必須規(guī)定權利客體規(guī)則。

民法總則編的“權利客體”一章應當規(guī)定的主要內容是：第一，對于是否要規(guī)定民事權利客體的一般性規(guī)則，筆者持否定態(tài)度，因為民法總則規(guī)定民事權利客體，主要是界定民事權利義務所指向的對象的范圍，一一列出即可。第二，對于是否規(guī)定身份利益為權利客體，筆者持肯定態(tài)度，因為親屬法回歸民法典已成共識，當然應當規(guī)定身份利益為權利客體。第三，應當規(guī)定知識產(chǎn)權的客體，把知識產(chǎn)權法作為民法的特別法，確認知識產(chǎn)權法在民法中的地位。第四，規(guī)定行為是民事權利客體，將行為作為債權的客體。

我國民法總則編有關權利客體的部分應當規(guī)定以下主要內容：

1.規(guī)定人格利益與身份利益

民法總則編應當把人身權利的客體規(guī)定在客體部分的首要位置。首先規(guī)定人格利益，即“自然人對其人格必要組成部分所享有受法律保護的利益，為人格利益。人格利益不得轉讓，但法律規(guī)定可以有限轉讓或者轉讓的除外”。對于身份利益，應當規(guī)定“自然人就其身份，包括特定親屬之間的地位所享有的受到法律保護的利益，為身份利益”，將其作為身份權即配偶權、親權、親屬權的客體。

2.物

物是財產(chǎn)權利特別是物權的客體，民法總則編應當作出特別規(guī)定。一是規(guī)定物的概念及范圍。二是規(guī)定不動產(chǎn)和動產(chǎn)的概念和范圍。三是規(guī)定人體變異物。自然人脫離人體的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子、受精胚胎等人體變異物，以不違背公共秩序與善良風俗為限，為民事權利的客體。四是對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)特別作出規(guī)定，規(guī)定網(wǎng)絡及其具有財產(chǎn)價值的內容，視為物，為虛擬不動產(chǎn)、虛擬動產(chǎn)。五是對物的不同屬性等作出規(guī)定。

3.其他財產(chǎn)利益

其他財產(chǎn)利益包括智力成果、信息、有價證券等。智力成果是知識產(chǎn)權的客體，應當特別規(guī)定。目前規(guī)定知識產(chǎn)權客體的建議稿，有繁、簡兩種版本，應以簡本為妥，例如規(guī)定“民事主體的智力成果依法可以成為知識產(chǎn)權的客體”。在其他財產(chǎn)利益中，應當特別規(guī)定的是信息。信息分為兩個部分:一是有關人格利益的信息，二是經(jīng)營信息。后者具有財產(chǎn)利益。兩者均應予以規(guī)定，受法律保護。作為物的特殊形式的有價證券應當特別規(guī)定，能夠證明持券人有權取得一定財產(chǎn)權利的書面憑證為有價證券，除法律另有規(guī)定外，有價證券適用動產(chǎn)的一般規(guī)則。

4.行為

行為作為債權的客體，包括給付行為和人身性行為。債權的客體可以是有目的地增益對方財產(chǎn)的行為。依據(jù)債權的性質，人身性行為可以作為債權的客體，但對于這類行為不得強制執(zhí)行。

(五)第五章“民事權利與義務”中應當規(guī)定的主要內容

1.民事權利與義務一章在民法總則編的地位

按照民法總則編的基本邏輯結構，法律關系的內容是民法總則編最為重要的部分，起到引領作用的就是權利與義務的一般性規(guī)定。至于民法總則編的其他相關部分，不過都是權利與義務的進一步展開。例如，法律行為是取得民事權利的方法之一，代理是實施法律行為的一種方法，民事責任是民事義務不履行的法律后果，時間與時效的規(guī)定也是民事權利存續(xù)的時間等。因此，民事權利與義務是民法總則編必須規(guī)定的，也是必須規(guī)定好的。只有如此，才能夠為以下內容提供法律基礎。

2.“民事權利與義務”一章應當規(guī)定哪些內容

民事權利與義務一章應當規(guī)定的最主要內容，包括四項：一是民事權利的類型，二是民事權利的行使，三是民事義務的內容，四是民事權利的保護。

(1)民事權利的類型

在這一章中，應當規(guī)定的民事權利類型是：

人身權利，包括人格權和身份權。民事主體就其人格的必要組成要素所享有的權利，為人格權。人格權的行使不得違背公序良俗以及法律的禁止性規(guī)定。民事主體基于特定親屬之間的身份關系產(chǎn)生并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護該種關系所必需的權利，為身份權。對于具體的人格權，總則編不作具體規(guī)定，放在民法分則中規(guī)定。

財產(chǎn)權利，包括物權、債權、繼承權、知識產(chǎn)權，以及其他商事權利。一是對物所享有的排他性的支配權，為物權。二是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，一方當事人向對方當事人請求為一定行為或者不為一定行為的權利，是債權。三是自然人按照被繼承人所立的合法有效遺囑或法律的直接規(guī)定而享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的權利，是繼承權。四是民事主體就其創(chuàng)造性智力成果享有的權利，是知識產(chǎn)權。五是按照商事特別法的規(guī)定，民事主體可以享有其他財產(chǎn)權利。

(2)權利的行使方式

關于權利的行使方式，筆者的設計是，將在民法中通常使用的支配權、形成權、請求權、抗辯權、既得權、期待權等概念，均納入民事權利行使的范疇，使其統(tǒng)一起來，成為民事權利的另一種類型劃分，即行使方面的類型。行使支配權，是絕對權的基本方式；行使形成權，是改變權利現(xiàn)狀的行使方式；行使請求權，是行使債權的方式，等等。

首先規(guī)定支配權，即權利人直接支配權利客體并排除他人干涉的權利為支配權。其次規(guī)定形成權，即權利人僅憑其單方意思即可使法律關系發(fā)生變動的權利為形成權。再次規(guī)定請求權，即根據(jù)權利的內容，權利人可以請求他人為一定行為或者不為一定行為的權利為請求權。最后規(guī)定抗辯權，即權利人享有的對抗他人請求權行使的權利為抗辯權。此外，還要特別規(guī)定既得權與期待權，這是權利存續(xù)的狀態(tài)。權利人已經(jīng)取得并且可以實現(xiàn)的權利，是既得權，為當事人實際享有的權利；權利人享有的將來有取得與實現(xiàn)的可能性的權利，是期待權。期待權的實質是發(fā)生并存續(xù)于取得特定權利過程中的當事人的法律地位，期待權須具備條件轉化為既得權，方得行使。

在權利行使中，還應當規(guī)定權利濫用之禁止，即權利的行使不得以損害社會公共利益和他人合法權益為目的；規(guī)定權利的克減規(guī)則，即基于國家安全、公共安全和調查犯罪的需要，有關國家機關依照法律程序，有權對權利人的權利進行必要的限制。

(3)規(guī)定民事義務

民事義務是與民事權利相對應的概念，是指義務人為滿足權利人的要求而為一定的行為或者不為一定行為的法律負擔。[12]民法總則編關于民事義務的部分，主要規(guī)定以下內容：

第一，規(guī)定民事義務的一般規(guī)定。應當明確規(guī)定，民事主體依照法律規(guī)定或者當事人約定應當負擔的義務，必須履行。同時要特別規(guī)定，不履行民事義務，應當依照法律規(guī)定承擔民事責任，為民事責任的來源作出基礎性的規(guī)定。

第二，規(guī)定民事義務的類型，即不作為義務與作為義務。按照法律規(guī)定或者當事人的約定，以不從事某種行為作為義務內容的，義務人不得從事該行為。行為人應當按照法律規(guī)定或者當事人的約定履行作為義務，通過作出積極行為以滿足權利人的要求。

第三，鑒于不真正義務的特殊性，應當專門規(guī)定不真正義務的概念和規(guī)則，即義務人不履行不真正義務時，相對人不能要求其承擔民事責任，但應承擔使其遭受權利喪失或減損的不利益。

(4)規(guī)定權利保護請求權

對于民事權利的保護，多數(shù)學者認為是指主體在其權利受到他人侵害時，有權請求國家機關給予保護，從而使民事權利的實現(xiàn)獲得了可靠的保障，因此著重研究的是民事權利的自我保護即自力救濟和國家保護即公力救濟。[13]這樣的研究并非錯誤，但它并不是民法實體法保護民事權利的方法，而是保護民事權利的具體途徑。依筆者所見，民法總則研究民事權利保護，應當是解決保護民事權利的具體方法，主要包括兩個部分：一是民事權利保護請求權體系，二是民事責任制度。侵權請求權民法分則專門有侵權責任法編的規(guī)定，在總則中不必規(guī)定，因此，在總則編主要規(guī)定民事權利保護請求權即可，形成“權利—義務—責任”邏輯體系的格局。

作為民事權利保護的請求權，它不是指一種權利類型，而是一種權利保護方法、權利救濟的權利體系。它既具有請求權的一般特征，又有自己獨特的特點。其特征是：第一，請求權人向相對人請求的權利是一種權利保護方法，它是發(fā)生在特定的權利人和義務人之間的法律關系。這種特定的相對關系建立在權利被侵害或者被妨礙的基礎之上，權利人向對方提出作為或者不作為的請求，并不是權利人原來享有的權利，而是保護權利的請求權，相對人承擔的也不是單純的義務，而是須為一定行為或者不為一定行為的責任。第二，相對人向請求權人履行行為的性質是責任，而不是一般性義務。在義務人不履行義務時，權利人可以通過訴訟請求法院強制相對人承擔責任，請求權人向責任人提出請求，責任人向其履行作為或者不作為的責任，具有強制性。責任經(jīng)過法院判決確定之后，如果責任人不予履行，則可以強制執(zhí)行。第三，請求權的行使方式須向裁判機構主張，而不是自己行使。

權利保護請求權的種類較多，民法總則編可以作出概括規(guī)定。第一，規(guī)定權利保護請求權的概念定義，即義務人違反義務，致使權利人享有的民事權利的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害之虞的，權利人得向違反義務人請求承擔停止妨害、排除妨害或者消除危險的責任，以保持或者回復民事權利的圓滿狀態(tài)。第二，規(guī)定權利保護請求權包括人格權請求權、身份權請求權、物權請求權、繼承權請求權和知識產(chǎn)權請求權。

(六)第六章“法律行為”中應當規(guī)定的主要內容

1.統(tǒng)一規(guī)定法律行為的效力規(guī)則

1986年《民法通則》第58條和第59條分別規(guī)定了無效民事行為和可撤銷、可變更的民事行為。前者包括無民事行為能力人實施的行為，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的行為；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的行為；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為；違反法律或者社會公共利益的行為；以及以合法形式掩蓋非法目的的行為。均為絕對無效行為。后者包括重大誤解和顯失公平的行為，為相對無效行為。時隔13年，1999年《合同法》規(guī)定了合同無效(第52條)、合同可撤銷及可變更(第54條)，以及合同效力待定三種合同效力規(guī)則，因而形成了我國民法中的法律行為效力的雙軌制狀況。

我國立法形成這種雙軌制的現(xiàn)象，有其特定的歷史原因和立法技術原因：第一，在20世紀80年代，我國《民法通則》開創(chuàng)性地規(guī)定了法律行為效力規(guī)則之后，至20世紀90年代《合同法》制定之時，立法機關認為《民法通則》關于法律行為效力的規(guī)則存在部分不當，應當在制定《合同法》時予以修改，因而在《合同法》中重新規(guī)定了合同效力規(guī)則。第二，在立法目標上，《合同法》追求的是“大而全”的做法，因而不僅重新規(guī)定了合同效力原則，而且將債法總則的內容也基本上納入了《合同法》總則，以致形成了所謂的“大合同法”格局。[注]參見王勝明：《關于合同法的立法背景、指導思想及適用范圍》，載《人大工作通訊》1999年第8期。第三，由于立法技術原因，《合同法》在規(guī)定合同效力規(guī)則時，不能對《民法通則》有關法律行為效力的規(guī)則及時進行修訂，以致形成了兩法并存所導致的立法矛盾。

對于法律行為普遍適用的法律行為效力規(guī)則，應當在《民法總則》中予以統(tǒng)一規(guī)定。我國民法總則編的制定中必然要對法律行為進行統(tǒng)一規(guī)定，繼而也應在法律行為中規(guī)定法律行為的效力規(guī)則。這樣安排的理由在于：一是堅持《民法通則》的傳統(tǒng)，且與我國民法現(xiàn)代化以來的做法相銜接。二是符合德國法系民法的立法傳統(tǒng)，不論《大清民律草案》、《民國民律草案》還是“中華民國民法”，基本上都沿襲了德國法系的傳統(tǒng)。即便在很大程度上受到蘇聯(lián)民法影響的《民法通則》，由于蘇聯(lián)民法也屬于德國法系傳統(tǒng)，因而也間接繼承了德國法系的傳統(tǒng)。三是《合同法》關于合同效力的規(guī)定，是在當時立法機構不便對《民法通則》立即進行相應修改而采取的應急措施，而并非民法典必須在合同法部分規(guī)定合同無效制度。四是法律行為無效與合同無效概念之間的區(qū)別很大，含義相差甚遠，合同無效概念難以涵蓋合同以外的法律行為的效力問題。基于這些理由，民法總則編在“法律行為”部分統(tǒng)一規(guī)定法律行為的效力規(guī)則，完全順理成章。

2.規(guī)定意思表示規(guī)則

我國《民法通則》和《合同法》都沒有專門規(guī)定意思表示及其內容，而是將意思表示瑕疵的內容放在無效的民事行為或者無效合同中予以規(guī)定。民法總則編必須規(guī)定法律行為的一般規(guī)則，而意思表示是法律行為的核心要素，必須予以統(tǒng)一規(guī)定。而法律行為效力規(guī)則應包括法律行為效力的一般性規(guī)則，以及意思表示瑕疵及其后果的規(guī)則，二者形成完善的、統(tǒng)一的法律行為制度。其中，在法律行為效力的一般性規(guī)則中，應當規(guī)定法律行為的生效要件、無效狀態(tài)以及效力待定狀態(tài)；在意思表示規(guī)則中，專門規(guī)定意思表示瑕疵及其后果，其中須對意思表示瑕疵的各種情形分別予以規(guī)定。這樣構建起來的統(tǒng)一的法律行為效力規(guī)則，與大陸法系尤其是德國法系民法典的傳統(tǒng)是一致的。

同時，還應當將《合同法》規(guī)定的合同解釋規(guī)則全部放在民法總則編的這一部分中，作為法律行為解釋規(guī)則統(tǒng)一規(guī)定。

3.統(tǒng)一規(guī)定附條件、附期限的法律行為

要將《民法通則》規(guī)定的附條件、附期限的民事法律行為與《合同法》規(guī)定的附條件、附期限的合同內容合并在一起，在法律行為一章中作出全面規(guī)定。

(七)第七章“代理”中應當規(guī)定的主要內容

1.規(guī)定代理的一般規(guī)則

首先，在“代理”一章規(guī)定代理的一般規(guī)則。對代理作出定義，即自然人、法人可以通過代理人實施法律行為。法律規(guī)定或者按照雙方當事人的約定，應當由本人實施的法律行為，不得代理。規(guī)定代理的后果，代理人在代理權限內以被代理人的名義，代被代理人實施法律行為，其法律效果直接歸屬于被代理人。代理人在代理權限內，以代理人的名義實施法律行為，相對人知悉代理關系的，其法律效果也直接歸屬于被代理人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束代理人和第三人的除外。

其次，規(guī)定代理的種類。(1)委托代理。基于本人的授權而產(chǎn)生代理權的代理，為委托代理，代理人應按照被代理人的意思行使代理權。授予代理權的意思表示，既可以向代理人作出，也可以向相對人作出。(2)法定代理?；诜傻闹苯右?guī)定而產(chǎn)生代理權的代理，為法定代理，代理人按照法律的規(guī)定行使代理權。(3)指定代理?；谌嗣穹ㄔ夯蛞婪ㄓ袡嘀付ǖ膯挝坏闹付ǘa(chǎn)生代理權的代理，為指定代理，代理人直接按照法律規(guī)定的權限行使代理權。

最后，規(guī)定職務代理。法人或非法人團體的成員以及主要工作人員在法律、行政法規(guī)、交易習慣、相對人知悉的法人章程或合伙協(xié)議，以及法人或非法人團體的規(guī)定所確定的職權范圍內實施的法律行為，無須法人或非法人團體的特別授權，其法律效果應當由法人或非法人團體承擔。法人或非法人團體對其成員以及主要工作人員職權范圍的限制，不得對抗第三人，但第三人明知的除外。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

2.分別規(guī)定直接代理和間接代理的規(guī)則

第七章“代理”還應當對直接代理和間接代理分別作出明確規(guī)定，將《合同法》委托合同部分中間接代理的規(guī)則全部放在這里規(guī)定。對于無權代理應當作出特別規(guī)定，明確規(guī)定無權代理(包括表見代理)的具體規(guī)則，放在直接代理一節(jié)中。

(八)第八章“民事責任”中應當規(guī)定的主要內容

對于民法總則編是否應當規(guī)定民事責任的一般規(guī)則的問題，學界多數(shù)意見是不必規(guī)定，立法機關的意見是應當規(guī)定。2002年民法草案規(guī)定了民事責任的一般規(guī)則，代表了立法機關的立場。

民法總則編是對分則各編共通事項的規(guī)定。作為違反民事義務的法律后果的民事責任在各分則部分都會存在，即使將侵權責任獨立成編，也有必要將侵權責任與債務不履行責任的共通事項再抽象出來置于總則中。民法總則編應以《民法通則》為基礎，在總則中規(guī)定民事責任，符合我國已形成的立法傳統(tǒng)。同時，民法的各項制度是以法律關系為基礎構建的。在區(qū)分義務與責任的前提下，民事法律關系的內容不僅包括主體、客體和內容，還應當包括義務不履行后的責任。因此，應當規(guī)定民事責任的一般規(guī)則。

《民法通則》第六章統(tǒng)一規(guī)定了民事責任制度，對于促進我國民事立法以及保護民事主體的民事權益發(fā)揮了重要作用。當然，近30年的立法與司法實踐也證明，《民法通則》全面規(guī)定民事責任也是不正確的。在民法總則編第八章關于“民事責任”的規(guī)定中，主要應當規(guī)定兩個部分：一是關于民事責任的一般規(guī)定。例如，規(guī)定民事責任的概念，規(guī)定民事責任的強制執(zhí)行，規(guī)定責任聚合與責任競合的規(guī)則。二是規(guī)定民事責任方式。除了規(guī)定《民法通則》規(guī)定的民事責任方式之外，還應當特別規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)上的民事責任規(guī)則，規(guī)定禁令這種特別需要的民事責任方式。

(九)第九章“時間與時效”中應當規(guī)定的主要內容

在第九章有關“時間與時效”的規(guī)則部分，應當規(guī)定的主要內容是：

1.規(guī)定時間的一般性規(guī)則

在時間與時效部分，首先應當規(guī)定時間的單位、計算、順延等，還應當規(guī)定期日和期間的一般規(guī)則。

2.規(guī)定訴訟時效和取得時效

在這一部分中規(guī)定訴訟時效，并無爭論。是否規(guī)定取得時效，意見有一定分歧。一是有的認為民法不應當規(guī)定取得時效制度，理由是不符合我國國情；二是認為取得時效是所有權取得制度，而不是民法總則制度。對此，筆者的看法是，應當規(guī)定取得時效制度。對此的認識分歧，已經(jīng)不像制定《民法通則》時那樣大了，已有基本的共識；同時，盡管取得時效是取得所有權的基本方式之一，但是在其他權利方面也有可能適用，因此放在民法總則編規(guī)定也是有道理的。

筆者在2.0版的民法總則編建議稿中，將時效制度統(tǒng)一規(guī)定在第二節(jié)中，先規(guī)定時效的一般規(guī)定，然后分別規(guī)定訴訟時效和取得時效的規(guī)則。這種做法的好處是，縮短篇幅，將統(tǒng)一的規(guī)則放在一般規(guī)則中，訴訟時效和取得時效的特有規(guī)則分別具體規(guī)定。規(guī)定訴訟時效制度，特別改變了目前《民法通則》的訴訟時效期間過短的規(guī)定，將訴訟時效期間適當延長，以更好地保護債權人的合法權益。

3.規(guī)定失權期間與除斥期間

在“時間與時效”一章，還應當規(guī)定兩個特別的期間問題：

一是規(guī)定失權時間。在依照誠實信用原則確定的合理期限內，權利人不行使財產(chǎn)權利，義務人信賴其不會再行使該權利的，該權利消滅。但法律另有規(guī)定，或者依其性質不能適用的除外。

二是規(guī)定除斥期間。除斥期間屆滿后，當事人的權利歸于消滅，或者當事人的主張被推定不成立。除斥期間自權利可依法行使時起開始計算，法律另有規(guī)定的除外。除斥期間不適用本民法典有關訴訟時效中斷、中止的規(guī)定，法律另有規(guī)定的除外。除斥期間適用于按照法律規(guī)定或者當事人的約定應當在一定期間內行使的權利或者從事的行為。民法總則編對此作出一般性的規(guī)定后，各部法律在規(guī)定除斥期間時，只要作出規(guī)定即可，不必再一一規(guī)定具體規(guī)則。

(十)第十章“附則”應當規(guī)定的主要內容

按照一般做法，民法總則編不應當規(guī)定附則，也不應當規(guī)定其生效時間。但是，我國編纂民法典的做法特殊，是將民法典編纂工作分為兩步走，第一步是先制定民法總則編，第二步是編纂民法典的分則。這樣的立法方法，就須對總則編的生效時間作出規(guī)定，對其他分則部分的時間效力，也須作出規(guī)定。

因此，附則關于時間效力的規(guī)定，應當規(guī)定兩部分：第一，規(guī)定總則編的生效時間，即“本法總則編自×年×月×日起生效”。第二，規(guī)定分則各編的生效時間，同時還要規(guī)定“總則編生效之后，其他單行法在沒有修訂入編時的效力問題，即本法總則編生效之后，其他民法單行法仍然有效，待各民法單行法修訂為本法分則各編后，各編按照修訂完成通過時確定的生效時間生效”。