張斯汀 胡苗苗 黎 萍

(北京工商大學，北京 100048)

一、原創(chuàng)小說抄襲現(xiàn)狀考察

(一)原創(chuàng)小說的形式及網絡傳播現(xiàn)狀

隨著21 世紀信息網絡時代的快速發(fā)展，文學創(chuàng)作正與網絡信息技術在彼此沖擊中逐漸融合，不僅使創(chuàng)作的速度提高，原創(chuàng)文學作品的傳播速度也大大加快，自此打破了以往傳統(tǒng)的紙質閱讀模式，許多優(yōu)秀的原創(chuàng)小說作品也藉由網絡媒體平臺得到認可并為人熟知，進一步推動新作品的產生與發(fā)展，同時也衍生出一批廣大的網絡讀者群。［1］

2014 年發(fā)布的CNNIC(中國互聯(lián)網信息中心)第34 次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告顯示，［2］截至2014 年6 月底，我國網民人數(shù)超過6.32 億。2013 年12 月底到2014年6 月底，中國網絡文學用戶規(guī)模從2.74 億增長到2.89 億，超過2009 年我國總網民人數(shù)。2009 年盛大文學旗下的“起點中文網”，平均每天就有超過1 100 人為其長篇原創(chuàng)小說寫稿，每天網站內容更新超過3 400 萬字。在這些網絡文學用戶中，大部分都是位于15歲到30 歲年齡階段的年輕群體，原作小說的發(fā)展與這部分群體的生活息息相關。

(二)原創(chuàng)小說抄襲行為的動因

原創(chuàng)小說抄襲出現(xiàn)的根本原因為市場化經濟驅動下，文壇氛圍浮躁。

在市場化潮流下，受眾的喜好成為作者寫作的風向標，更是出版商發(fā)行商的指南針。在紙質書市場低迷的大背景下，暢銷的情感小說定價可能是字數(shù)相仿的學術著作定價的2 到3 倍。以亞馬遜網上書店為例，風靡全球的大眾心理學著作《烏合之眾》僅售9.2元，而Vivibear 涉嫌抄襲的作品《法老王的寵妃》售價可達20.37 元。通過對原創(chuàng)作者的訪談得知，原創(chuàng)小說的寫作難以一蹴而就，有靈感時每小時寫一兩千字實屬常態(tài)，起點中文網上動輒日更幾萬字的作者大半是有極詳細的寫作大綱和海量存稿。高經濟利益和低寫作產量間的矛盾致使許多作者走上抄襲道路。當然，網絡高速發(fā)展、監(jiān)管機制不健全也是近年來原創(chuàng)小說抄襲行為頻發(fā)的主要誘因。

(三)抄襲判例與法律保護現(xiàn)狀

近年來，原創(chuàng)小說抄襲的現(xiàn)象縷縷發(fā)生，且有愈演愈烈的趨勢。與此同時，作為網絡特有的元素，網頁作品同樣也是侵權的對象之一。

原本的法律法規(guī)已不適應網絡時代抄襲的新特征，對同人、耽美等邊緣類題材作品被抄襲沒有明確規(guī)定，令作者難以維權。因其是建立在其他小說基礎上的衍生作品，我國著作權法對其是否享有著作權沒有明確規(guī)定。而同人小說作者往往是原作品的粉絲，因興趣創(chuàng)作同人小說，為避免著作權糾紛常常會在文章開頭聲明原著作者的著作權，并放棄自己的相關權利。但即使如此，同人小說的文字部分仍是同人作者基于原著的再創(chuàng)作，他人擅自將其文字創(chuàng)作挪為己用，仍屬于抄襲范疇。

在這一系列引發(fā)廣泛關注的抄襲事件中，大部分的抄襲事件并沒有得到正式的法律或相關權威機構的裁判和認證?？芍?，對于如何區(qū)分抄襲和借鑒，不管是在司法領域還是在文學領域，都缺乏一個科學明確的界定?，F(xiàn)今抄襲和借鑒的裁量依賴于訴訟程序中的法官裁量，對于解決現(xiàn)今文學領域內頻繁發(fā)生的著作權糾紛來說，存在主客觀上的弊端。

針對上述原創(chuàng)小說傳播現(xiàn)狀、抄襲動因分析及法律保護現(xiàn)狀，筆者認為，當前的小說發(fā)表平臺(如出版社、文學網站、博客類社交媒體等)及司法部門應整體引入系統(tǒng)的小說抄襲甄別機制，并對一些特殊情況作出具體規(guī)定，以適應新形勢下的新問題。

二、抄襲與借鑒的異同

獨創(chuàng)性是抄襲與借鑒辨析的根本。在他人作品的基礎上進行自己獨創(chuàng)的發(fā)揮再創(chuàng)作，即可能成為一篇優(yōu)秀的創(chuàng)新作品，而過度使用他人作品中的獨創(chuàng)性因素則有可能被認定為抄襲。

“要辨認兩部現(xiàn)代小說是否構成實質性相似，一要看其核心情節(jié)，二要看這些情節(jié)中所展示的人物形象及其性格，三要看作者通過這樣的人物這樣的情節(jié)所傳達出來的個體理解，這些才是一部現(xiàn)實性小說的獨創(chuàng)性所在。”［3］

此外，文學小說的載體是文字描寫，對其他作品的文字進行照搬或稍加刪改挪用也使該作品喪失了文字的獨創(chuàng)性，應被認定為抄襲。而實務中，對于文字描寫的抄襲情況較為復雜，不能一概而論，需要個別甄別、單獨論證。

在實務中，應對以上四種決定小說獨創(chuàng)性的元素進行綜合評析比較，以此最終認定某小說是否構成抄襲，侵犯了他人的著作權。

三、原創(chuàng)小說抄襲的判定標準

在對原創(chuàng)小說進行抄襲判定之初，需要明確一點:雖然將認定抄襲的主體限定為原創(chuàng)小說，但原創(chuàng)小說也依然屬于著作權法所保護的“作品”范疇。在對原創(chuàng)小說進行抄襲認定時，所適用的基本判定標準自然應當同“作品”相同，但在此基礎上，還應當適用一些特別標準。

(一)適用的基礎標準為獨創(chuàng)性原則和“思想與表達二分”原則

第一，根據(jù)“獨創(chuàng)性”原則判斷原創(chuàng)作品是否屬于獨創(chuàng)作品，從而受著作權保護。［4］在作者權體系，獨創(chuàng)性原則不僅適用于判斷“是否為作者”而確定是否擁有著作權的標準，也適用于著作權是否被侵犯的標準。在具體判斷上，獨創(chuàng)性原則的意義不止在于作品系作者獨立創(chuàng)造，還要求作品必須具有一定創(chuàng)作或個性價值。

第二，根據(jù)思想與表達二分原則，著作權法僅保護思想的表達方式，而不保護思想本身。這一原則廣泛適用于普通法國家司法實踐中，最初是由美國聯(lián)邦最高法院在司法判例中確立。我國在2001 年加入的Trips 協(xié)議第9 條第2 款規(guī)定:“版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學概念之類?！笨梢娢覈闹鳈嘁策m用思想與表達二分原則。這一原則明確劃分了著作權與專利權保護模式之間的界限，是限定著作權保護范圍的一項重要制度。［5］

(二)以“三段論”結合“兩步法”的方法作為判定方法

在著作權司法實踐領域，“三段論”與“兩步法”具有重要的指導意義。特別是“三段論”，它的認定方法基本符合我國的司法實際，且已被我國的司法實踐所采納，而對于“兩步法”，筆者同不少學者看法相同，認為應當將“兩步法”納入“三段論”的最后一個步驟，才能更為細致、科學進行認定。

“三段論”與“兩步法”結合，在具體的侵權認定中具體步驟如下。1.抽象法。將被告作品與原告作品中，不受著作權法保護的“思想”本身剔除出去。2. 過濾法。將被告作品與原告作品中，公共領域的“思想”與“思想的表達”剔除出去，即便兩部作品中“思想的表達”是相同的，但只要它們屬于公共領域就應當剔除。3. 對比法。在“抽象”和“過濾”之后，所剩下的部分，利用“兩步法”對被告作品與原告作品加以對比。判斷涉嫌抄襲的作品是否屬于復制，判斷原則為“接觸+相似性”原則，即指證明侵權人有機會看到、了解到享有版權的作品，且涉嫌抄襲的作品與該作品有表述上的相似性。［6］判定是否存在非法挪用或實質性相似。非法挪用指并未經作者許可的，可以是全部挪用或者是部分挪用;可以是直接復寫式的挪用或者是加以變化的挪用。實質性相似則是采取“一般讀者”標準，即一般的讀者在比較了兩部作品后，認為兩部作品完全可以相互替代，就可以認定被告作品的實質性相似。一部作品應滿足上述所有步驟，才應認定其屬于抄襲。

(三)以“調色盤—剔除—兩步法”作為原創(chuàng)小說的判定標準

1.對兩部作品進行“調色盤”對比

“調色盤”的說法源于當今網絡上進行小說抄襲比對的表格，被侵權人將兩篇文章左右放置在表格中，分別使用一種顏色標記二者的相同部分與章節(jié)。這種方法很直觀，但同時也無法規(guī)避一些存在巧合等其他問題，筆者認為應當設置一種更為科學的“調色盤”。

“調色盤”比對標準不應當僅是相似的章節(jié)與內容，而是應當具體設立四個主要方面的標準:(1)主線情節(jié)，特別是故事發(fā)展與高潮部分;(2)主要人物設定與形象，特別是針對典型人物;(3)環(huán)境與場景，特別針對典型設置的小說背景;(4)文字、句法的使用，不僅包括原被告作品之間的風格比對，還包括被告前后作品的比對。另外可以對比其他一些要素作為輔助，包括主線敘事特點(如何組合倒敘、正敘、插敘等進行敘事)、環(huán)境與人物描寫手法、獨創(chuàng)性的特別設定等，這樣就可以建立一個科學而完整的表格式判定法。

這四個主要方面，前三者即為原創(chuàng)小說最基本的“三個構成要素”，最后一個方面屬于考察作者“個性”的特色標準，在原創(chuàng)小說抄襲判定中都具有相當價值的文學涵義。

2.剔除“調色盤”中不受著作權法保護的內容

在原創(chuàng)小說中，不受保護的“思想”和屬于公共領域的“思想的表達”應當結合小說的構成要素考察。對這部分的判定標準應當適用“一般作者普遍原則”，即在一般作者中，是否存在普遍使用某種“思想的表達”進行創(chuàng)作的事實，若存在，即可將這種“思想的表達”認定為已進入公共領域，反之則無。但要注意，屬于公共領域的“思想的表達”應當是單一的、非復式的“表達”。對于原創(chuàng)小說而言，很多時候存在著組合式的“表達”手法。比如，適用好幾種敘述方法來講述一個情節(jié)，盡管單一的敘述手法(如插敘)是屬于公共領域的“表達”，但善用幾種敘述方法的技巧性組合來講述情節(jié)，且具有獨創(chuàng)性、文學價值，那么這類“表達”就不應認定為屬于公共領域，因而不應從調色盤中剔除。

3.適用“兩步法”對“調色盤”作為對比的幾個方面做具體判斷

在每個方面的內容和形式具體判定上，應適用“兩步法”，采取文學與法律的雙重標準進行分析。首先利用“接觸+相似性”原則判斷某個方面是否屬于復制，再進行非法挪用和實質性相似的甄別，上文已述。

4.根據(jù)建立好的調色盤進行具體判定

在調色盤中進行對比的作品要相似到何種程度才能被認定為抄襲?筆者認為，需要重點關注的是“調色盤”的四個主要方面，即主線情節(jié)、主要人物設定與形象、環(huán)境與場景、文字和句法的使用。認定抄襲應符合三個條件。第一，小說的構成要素中(即主線情節(jié)、主要人物設定與形象、環(huán)境與場景)，有兩個及以上的方面具有實質性相似，即可認定抄襲。第二，文字和句法的使用達到實質性相似，即可認定抄襲。第三，只達到了一個主要方面的實質性相似，但同時在輔助的其他方面(主線敘事特點、環(huán)境與人物描寫手法、獨創(chuàng)性的特別設定等)高度雷同，這兩部分的“實質性相似”組合在一起使整個作品達到了“一般讀者”標準，也應當認定抄襲。

在以上應判定為抄襲的情況之外，倘若小說的構成三要素中的某一個要素實質性類似，或幾個輔助方面的實質性相似等情況，不應認為是侵犯著作權的抄襲。特別要提出的是，文字和句法的使用是極具“作者特色”的特別標準，一段文字，特別是描寫，若達到實質性相似屬于巧合的可能性極低，而具體達到多少比例的實質性文字抄襲可被認定侵犯著作權，又應如何量刑不在本文的討論范疇內。

筆者認為，“調色盤—剔除—兩步法”這樣的復合方式對原創(chuàng)小說的抄襲進行判定，在法律和文學上更為科學合理，但同時，還存在一個特殊問題，對于一部具有獨創(chuàng)性“思想的表達”的作品，這種“思想的表達”初始是如何被其他作者普遍使用繼而進入公共領域，且其他作者不認定為侵權?筆者認為，對于原創(chuàng)小說來說，“思想”與“表達”是一個不可分割的整體，只是為了在實務中需要認定是否被侵權，才不得不人為地劃分二者，所以，在實務中，需要一個整體的對比方法和復雜的判定標準。故而，在不能簡單地、絕對地拒絕之后，所有的作者的參考和利用該種“表達”可以在征得原作者同意適用，或是在原作者法定的著作權保護期限結束后使用(但應保障其署名權)，保證未對原作者的著作權產生實質性損害。

(四)實務中存在的特殊抄襲現(xiàn)象的判定

1.沒有侵犯著作權的原創(chuàng)小說抄襲行為

(1)須是對有著作權的作品的抄襲。根據(jù)我國2010 年2 月26 日通過《中華人民共和國著作權法》第五條規(guī)定“本法不適用于:法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文;時事新聞;歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。”對這類作品的“抄襲”不適用我國著作權法，就不可能侵犯所謂著作權。另外，對因某種原因在我國不享有著作權，不受我國著作權法保護的外國人的作品進行抄襲，也不可能存在因為抄襲而侵犯著作權的問題。(2)必須是超過一定量和質的抄襲。對他人作品的抄襲，其情節(jié)輕微并對原作者的著作權無損害或基本無損害，也不宜將其視為侵害著作權的抄襲。［7］對于此類非侵害著作權的抄襲，雖然因為法益侵害性過低達不到法律標準，從而不要求承擔侵犯著作權的法律責任，但對這種行為依然可以評價為不道德，可以在道德層面在合法范圍內依靠社會輿論予以譴責。

2.侵犯著作權但不屬于抄襲的行為

此種行為有很多類，尤其存在與合作作品、演繹作品等其他知識產權的交集中。例如，在合作作品中，其中一個作者將合作小說作品當作自己的作品發(fā)表;在演繹作品中，演繹人未經原作者許可就在原作品基礎上進行改編、翻譯、注釋、整理等。這些作品，雖然都侵害了著作權，但并非是抄襲。［8］

四、結語

如今，社會上抄襲門頻發(fā)，卻一直缺乏一個有效和科學的衡量標準，實為抄襲卻“逍遙法外”的作者和無辜被罵的非抄襲原創(chuàng)作者大有人在，常此以往，不利于整個文化生活環(huán)境的良性發(fā)展。本文從我國文壇面臨的困境入手，結合先由法律法規(guī)、國內外學者研究及網絡上常用的抄襲鑒別方式，提出一種較為綜合的、可以涵蓋并在一定程度上解決當今抄襲鑒別時面臨困難的鑒別方法，以期為日后法律實踐中對原創(chuàng)小說的抄襲與借鑒的界定提供參考，也為作者提供一個明確的創(chuàng)作規(guī)范，明確借鑒與抄襲的界限。在合理范圍內借鑒，創(chuàng)作出更加優(yōu)秀的原創(chuàng)小說作品，發(fā)展原創(chuàng)小說文學。同樣，在原創(chuàng)小說文學領域內對借鑒與抄襲的界定方法，可以對其他文學體裁領域，如劇本、散文、詩歌等領域提供一個一般性質的方向參考，利于整體社會文化發(fā)展。最終，有利于司法實踐中解決抄襲案糾紛。

由于文學創(chuàng)作不斷發(fā)展，司法實踐將會面臨各種新興的復雜的實際案例，因而本文提出的標準也有其自身的局限性。同時，在判定文學作品是否屬于抄襲后，具體是否侵犯著作權，侵權行為如何定罪量刑更為合理適當，還需在司法實踐中不斷探索檢驗。

［1］殷國文.網絡原創(chuàng)文學行業(yè)發(fā)展分析［J］. 經濟研究導刊，2010，(26):216-217.

［2］中國互聯(lián)網信息中心.第34 次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況調查統(tǒng)計報告［EB/OL］. (2014-07-21)［2015-01-18］.http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201407/P020140721507223212132.pdf.

［3］劉漢波.穿越:衡量文學作品是否抄襲的重要標準［J］.淮南師范學院學報，2009，11(6):8-11.

［4］許安碧.著作權侵權認定之“三段論”+“兩步法”—從瓊瑤于正著作權糾紛案談起［J］. 南湖法學，2015，(8):240-242.

［5］宋玉茹.論網絡著作權侵權［J］.現(xiàn)代婦女(理論版)，2014，(11):135-137.

［6］鄭政蓉.剽竊的法律認定研究［D］.北京:中國政法大學，2010.

［7］劉超.網絡環(huán)境下著作權的法律保護［J］. 企業(yè)導報，2013，(11):243.

［8］盧微微.試論網絡著作權侵權的法律救濟［J］.知識經濟，2014，(4):34-35.