摘要：抱告制度是清代一項重要的訴訟制度，以往學界對其討論較少，通過對抱告制度在清代的司法實踐情況進行全面的檢討，可以看出抱告制度至少在形式上得到了較好的執(zhí)行，該使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其實際運作，則司法實踐與律例的規(guī)定相差不少。這種差異的背后是百姓對官府司法控制的反抗和官府自身治理原則的矛盾。

關鍵詞：抱告制度清代訴訟代理

中圖分類號：DF08文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0125-14

所謂“抱告”，指的是官員、士人、①婦人以及老幼、殘疾②等在訴訟時，除少數特定案件外，他們不能自己獨立訴訟，而必須由他人代為訴訟。對于抱告制度的內容，筆者已有文章論述，可以簡述如下：抱告制度涉及老、幼、婦女、殘疾、官員、士人等六種主體，他們告狀都需要有人為其抱告。只有他們以外的人才能充任抱告者，且抱告人至少應是他們的家人。抱告制度的適用基本上沒有案件類型方面的限制，但是卻有主體上的限制。也就是說，如若不是上述六種特殊主體的人，就不能使用抱告。抱告人所起的作用是做告呈人之“替身”，他們代替告呈人呈狀，接受官府的訊問和羈押，代替告呈人承受訴訟可能導致的刑罰?？梢赃@樣說，抱告制度是一種訴訟代替制度，這種訴訟代替的實質是以一個刑法上的普通人代替老幼等享有刑法上減免特權的人參加訴訟，從而控制他們利用特權誣告（濫用訴訟）的行為。也就是說，抱告制度是一個司法控制制度。

瞿同祖先生曾經指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事?！雹鄣灿^察過此一問題的學者都會同意這一說法。那么這個結論是否同樣適用于清代抱告制度的實踐呢？這是本文所要著重討論的問題。為了較好地完成本章的任務，我們主要利用訴訟檔案和判牘來討論此一問題。

一、抱告的主體

正如前文所言，清代法律規(guī)定老幼、婦女、殘疾、士人、官員六類主體在訴訟時必須有人抱告。那么這些人在司法實踐中是否真的使用了抱告呢？為了回答這個問題，我們可以從考察黃巖訴訟檔案開始。黃巖訴訟檔案共有78個案件，其中使用抱告的案件有37件。④除去信息殘缺的2件，有抱告的案件占所有案件（76件）的4868%，這個比例無疑是較高的。這說明抱告在當時的訴訟中是常見的。

在這37個案件中，具呈人分別為婦女20例、老人6例、⑤生員8例、⑥職員3例。這37個案件中有2個案件（案27、案35），其具呈人為一般民人，按照當時法律的要求不應該抱告，而采用了抱告。從反面而言，所有的76個案件中，只有1個案件，即案18的具呈人是法定需要抱告的主體——監(jiān)生，但沒有采用抱告;其他按照法律規(guī)定需要抱告的案件都使用了抱告。從黃巖訴訟檔案所反映的情況來看，抱告制度在總體上得到了較好的落實。

當然，考慮到黃巖訴訟檔案作為單份證據的代表性不足，我們還可以用其他材料來進一步考察抱告制度的落實情況。

邵雅玲對淡新檔案中女性出控使用抱告的情況進行了統(tǒng)計，結果發(fā)現有近九成案件皆有抱告。⑦樊增祥在《樊山批判》中收錄了這樣一份批詞：“爾以七十二之老婦，被爾侄拳打腳踢，縱使不死，亦應有傷，何不請驗？究其起釁之故，則因墻上安窗。此亦何關緊要，竟敢恃婦侍者，來案飾瀆？爾身旁必有唆使之人，而且詞無抱告，何從訊理？如不斂跡回村，定將唆訟者查拿嚴究。所控不準。”⑧在這個批詞中，審判官員非常明確地意識到婦女告呈需要抱告，并以此為理由駁回了該婦的告呈。可見，在當時，如該抱告的案件不使用抱告，則告呈就很有可能被駁回。

當然，不使用抱告的例子也有，其中以無子為由不使用抱告的情況居多。在寶坻檔案中，楊守明（男，61歲）一案，楊即稱“子外出無人抱呈”;⑨在另外一個案件中，孀婦王楊氏稱“無子無人抱呈” 。⑩黃巖檔案中也有類似例子，案18的告呈人為監(jiān)生周官凰，按照法律規(guī)定監(jiān)生必須使用抱告，但該案中他并沒有使用抱告，其原因可能是沒有適合的人可以抱告。他無子，且訴訟是與其堂弟周官升之間發(fā)生，其他親屬可能也不方便為抱告。另外，他自己家道也并不殷實，僅有一牧童，而牧童自己也是涉案人，亦不方便為抱告。這個案件無人抱告是可以理解的，在無子的情況下，如果告呈人親屬較少，或者與親屬關系欠佳，又無家丁時，無人為其抱告是有可能發(fā)生的。

有些情況下，婦女、老人等還會恃婦、恃老不用抱告，如《今白華堂文集》記載：“東省風俗雖壞，其實良民千百，莠民不過一二。地方官甚畏莠民，因而不愛良民，于辦案可概見焉。查向來放告有期，狀詞有式，恃老恃婦及誣告越訴者有禁，推原其故，蓋以潛杜刁風，非以抑勒善類也。立法本自平易，良民無不愿遵，惟莠民則以為不便，于已必破壞條例以肆其诪張之術，批呈稍不如意，狀榜一出，即圖頂控，則不候告期矣;呈詞荒唐違悖，恐官代書不敢謄寫用戳，則不依狀式矣;年老婦女莫敢誰何，得以放賴撒潑，則不用抱告矣?！?/p>

為防“莠民”干擾司法，官府設立了放告、狀式等制度，也禁止“恃老恃婦”的行為，而這主要通過抱告制度予以實現。但即使有抱告制度，老人和婦女也還是可能憑借“莫敢誰何”的地位，而放賴撒潑，不用抱告。這種“莫敢誰何”的地位來自于儒家對老人和婦女的矜恤，他們是弱者，應該受到特殊照顧。這種弱者的地位反而成為“弱者的武器”，以此對抗官府的法律，實現自己的訴訟意圖。也就是說，這些“弱者”既然應該受到特殊對待，那么即使犯錯，官員一般也不能嚴懲，這就形成了“莫敢誰何”的局面，也就是所謂的“恃老恃婦”。

總的來說，在老幼、婦女、官員、士人、殘疾等六類主體控告時，至少在形式上大多遵守了法律的規(guī)定，使用了抱告。當然，不使用抱告的情況也是存在的，如以無子為由不使用抱告，或者老人、婦女“恃老恃婦”不使用抱告。那么，究竟如何解釋這種現象呢？應該看到，在當時百姓以準狀為難事的訴訟環(huán)境中，百姓為求官府受理案件，一般都會盡力在形式上滿足抱告制度的要求，提供抱告，不給官府以駁狀的理由。但是，由于抱告僅限于家人范圍內，且具有一定的風險，所以容易出現無人為抱告的情形，特別是在沒有兒子的情況下，對于老人、婦女等人而言，無人抱告是極有可能的。如果這些人因為沒有抱告而不能訴訟，則勢必違反官府的儒家原則。因此，官府對這部分人以無子為由不使用的抱告往往也是默認的。當然，為規(guī)避抱告的風險和可能的花費，老人和婦女依賴其弱者的地位，不使用抱告，也是一種策略選擇。

二、告呈人的年齡

按清代法律的規(guī)定，可以獨立訴訟的告呈人的年齡段應為十五歲到六十歲。從司法實踐中顯示出來的信息，與此大體相符。淡新檔案中有這樣一個案件，一個五十六歲之人（男性）以子為抱告到官府告呈，但審判官員駁回了這一起訴，理由是：“既無功名，年又未到六十，何以用抱告，不準”。從這里可以看出，六十以上之人告呈需要抱告，六十以下之人可以獨立訴訟。

關于婦女利用弱勢地位為武器的討論，可參見吳欣：《清代民事訴訟權利考析——以檔案與判牘資料為研究對象》，載《社會科學》2005年第9期。

如果不是最親密的關系，他人為其抱告的開支應該是要告呈人來負擔的。

黃巖訴訟檔案中具呈人年齡六十歲以上的案件有4個，全部使用了抱告。但案35中，具呈人年齡為五十八歲，且身份為民人，也使用了抱告。這個案件是否能否認六十歲這一年齡界限，尚有疑問。在淡新檔案中有一個案件，告呈人為鄭如漢，其身份為貢生，抱告人鄭鴻升為五十九歲，從上文推理可知，只有具備獨立訴訟資格的人才具有抱告資格，五十九歲能為抱告，就說明五十九歲是能獨立訴訟的，不需要抱告。況且五十八歲在清代的年齡劃分中尚不屬于“老”的范圍，可以認為前引案件35是孤例而已，難以作為突破六十歲這一“年老”標準。

在黃巖訴訟檔案中，年齡最小的具呈人只有十八歲（案27），但是該案有抱告。有學者認為，這意味著十八歲還不具有獨立訴訟資格，還會被認為是“年幼”，而需要抱告。因此，清代的（可以獨立）起訴年齡應為十九歲。這種看法可能不正確：第一，正如上文所言，清代年幼的年齡界限為十五歲。而黃巖檔案中的狀式條例也明確指出了未成丁者方需要抱告，十八歲已經明顯超過成丁年齡。第二，這個案件從表面上看具呈人為一般民人，因為具呈人一欄填寫者無特殊身份。但是這個人可能身份為生員 ，其身份可能漏填了，而該案訴狀中有“壽（具呈人）幼失恃，恨命課讀”等語，說明該具呈人至少是讀書人。并且從告呈人與抱告人的關系來看，該案使用的抱告人為“本人之工”。在黃巖訴訟檔案中，除該案外，只有告呈人為職員或士人的情況下，才會使用這一身份的抱告人。而此案具呈人顯非職員，所以其身份很有可能為生員，而生員是需要使用抱告的。

三、抱告人的資格

既然訴訟主體必須適格，那么抱告人也有資格問題。就現存資料來看，抱告人的資格包括兩個層面：其一是對抱告人本身的資格要求;其二是抱告人與告呈人的關系條件。

（一）抱告人本身的資格

按前文所言，清律規(guī)定抱告人應為老幼、婦女、殘疾、士人、官員以外的一般民人。在黃巖訴訟檔案中，所有的抱告人應該都是一般民人，年齡最大的抱告者五十四歲（案47），最小的為十四歲（案26）。但十四歲為抱告是違反當時法律規(guī)定的，黃巖訴訟檔案上所載的狀式條例就規(guī)定：“紳衿、婦女、老幼、廢疾無抱告及雖有抱告，年未成丁者不準?！背诉@一個案件外，其他案件中的抱告年齡都在十五歲以上，符合法律的規(guī)定。

在淡新檔案中，也有以未成丁者為抱告的案例。如檔案22608中，魏鄭氏以十四歲之子魏賢森為抱告，知縣批：“……爾男年未成丁，應另遣抱告投到候訊，領結擲還”。以未成丁為由，不準其告呈，這是符合當時法律規(guī)定的?？梢娫谒痉▽嵺`中，司法官員確實對抱告人的資格有明確的認識。

但認識到有這一規(guī)定和嚴格執(zhí)行這一規(guī)定是兩回事。如上段所提黃巖檔案第26案中，孀婦管連氏遣十四歲管汝桃為抱告控訴管慶模及子仙德等人霸占其田產，知縣批：“著尊前批赴場，呈請核辦，不得恃婦混瀆。特飭?！彪m然該控訴沒有被批準，但知縣并不是以抱告未成丁為由不批的，并且也完全沒有提到抱告年齡的事。

與此相似，在淡新檔案33309中，彭林氏以其子彭傳勝為抱告，其子年齡僅為10歲，被淡水同知陳星聚批：“……本應提抱嚴究，姑寬再斥”;“該氏之誣告早已畢露……姑再盡此一批，為果怙惡不悛，則是咎由自取，定即提抱，跟交訟棍，一并嚴辦，以儆誣告”。此案中，該婦拒不到案，有司認為其是誣告，但威脅要嚴懲，要提抱嚴究。但是抱告只有十歲，是不能“任刑”之人，不知有司如何嚴懲？有司是明確知道抱告年齡的，但批文中卻完全沒有提到抱告年齡之事，沒有要求重換一個有資格抱告的人。

在古文中，家人往往指家中的奴仆、工人，而現代語境下家人指一家之人。在本文中，也有這兩種含義，煩請讀者注意區(qū)分。

又，淡新檔案第32602中，黃鐘氏以十四歲之子黃凰為抱告。淡水同知嚴金清還傳訊了抱告黃凰，但也沒有提及年齡問題。檔案12606中抱告年僅五歲，為所見材料中為抱告年齡最小者。 從以上這些案例可以看出，雖然法律對抱告人的年齡有嚴格的規(guī)定，但并不是每個案件中該規(guī)定都得到嚴格執(zhí)行。沒執(zhí)行的原因，一方面要求抱告只是清代眾多訴訟規(guī)范中的一項，而一個告呈可能違反了不止一項訴訟規(guī)范，有司完全可以用其他理由駁回訴訟，而不必提及抱告資格;另一方面，現有材料中，沒有發(fā)現老人、士人、官員、婦女、篤疾等人為抱告的情況，唯獨有未成丁者為抱告的案例，且所有這種案件都有一個共同特點，都是母以子為抱告，這似乎反映了官府對寡婦的特別優(yōu)待。

（二）抱告人與告呈人的關系

清律規(guī)定，年老、婦女、廢疾之人的抱告者，應為“同居家屬”，而官員和士人的抱告者為“家人”，“家人”既包括親屬，也包括仆役。

黃巖訴訟檔案中抱告人有兩種情況：親戚和“本人之工”。其中，抱告者為告呈人之子的情況最多，有9個，其他如侄子、兄弟、族親等親屬的有20個，“本人之工”有6個，不詳有2個。如下表：

婦女 ? 生員 ? 有職 ? 老人

數量 ? ?20 ? ?8 ? ?3 ? ?6

抱告人與具呈人關系侄 3個，叔2個，婿1個，兄2個，子5個，戚1個，母舅1個，親3個，不詳2個。工5個，親2個，子1個。堂弟1個，族1個，工1個。

子3個，戚1個，親2個。

結合此表和其他一些材料，可以得出如下結論：第一，在婦女、老人為告呈人時，按照法律的要求，抱告人應為其同居家屬。但從黃巖檔案的情況來看，這一法律并沒有得到嚴格遵守。一些明顯的非同居家屬，如母舅、戚等人也成為了抱告人。但總體而言，至少從形式上看，所有抱告人都是親屬，沒有非親屬為抱告人的情況發(fā)生。

第二，以子為抱告的情況最多，有9個?？梢娙绻约胰藶楸Ц?，告呈人往往選擇與自己關系最親密的人為抱告。從另一個角度說，因為抱告人有可能遭受刑責，也只有關系較為緊密的親屬才肯為抱告。特別是對于老人和婦女而言，往往是在無子或子幼的情況下，才以其他親屬為抱告人。如黃巖訴訟檔案31，徐羅氏之夫徐仁富被鄭祖渙等人毆殺，后鄭祖渙要求私和，許賠銀洋四百元，徐羅氏答應。但后，徐羅氏向鄭祖渙討要之時，鄭只付十四元，相差甚大。徐羅氏遂向官告理，但她“夫死子幼”，所以只能以侄子徐功金為抱告。在極端的情況下，告呈人能夠以無子為由不用抱告告呈，這種情況前文已有論述。

第三，從該表中可以看出，抱告人主要是告呈人的卑親屬，如子、侄、婿等。當然也有尊親屬，如兄、母舅等，但這主要發(fā)生在孀婦為告呈人時，且主要是在孀婦與夫家涉訟，其母族長輩以保護者的角色介入?？傮w而言，抱告人在身份上比告呈人要低的情況占多數，這是因為抱告是需要負風險的。非極親之長輩，而肯主動為抱告者必定不多;但對于卑親屬，特別是兒子、弟弟之類的人時，告呈人可以尊親屬的身份迫使其做抱告。主人遣家丁抱告的情形同樣如此，家丁未必不知道抱告的風險，但在主人的命令之下，不得不為之。正是因為抱告具有非自愿性的特點，所以在官府追究責任的場合，才會以抱告人系聽從家長或主人命令為由，放過一些抱告人，不予懲治。具體內容，詳見下文討論。

第四，官府對抱告人的選擇只規(guī)定了一個范圍，告呈人可以在這一范圍內自主選擇抱告人。這從抱告所涉及主體身份之多樣性上就可以很清楚地看出。

為什么這一法律沒有得到嚴格遵守，筆者認為可能基于以下原因：對于婦女而言，大量的訴訟發(fā)生在其與夫族之間，目的往往是爭斗亡夫的財產。在這種時候，同居之夫族家屬不可能為其抱告，她只能向母族的人尋求幫助。如果不允許婦女讓母族的人為其作抱告，則抱告制度勢必難以維持，這一點，后文還將詳論;另一方面，作為抱告人是要擔一定風險的，因此肯定有相當多人不肯擔當此風險。而同居家屬的范圍過窄，如果按此嚴格要求的話，很有可能許多老人、婦女找不到抱告。

不排除以有非親屬充認親屬的情況，下文將舉這樣的例子。但僅看黃巖檔案本身，無法知道有沒有充任的情況存在。

第五，在官員、生員為告呈者的情況，抱告人有兩種：親屬和“本人之工”。僅有官員、生員以“本人之工”為抱告。當然，這只是黃巖檔案反映出來的情況，其他材料中反映出來的情況未必如此。淡新檔案中有婦女以家中工人為抱告的案件，如檔案33505，吳陳氏以工人鐘同為抱告遞呈喊冤，其案也為官府所理。婦女、老幼疾等人以家中工人為抱告，也并非全無依據。清律“應議者犯罪”條下例文載：“凡宗室覺羅婦女出名具控案件，除系呈送忤逆照例訊辦外，其余概不準理。如有擅受，照例參處。倘實有冤抑，許令成丁兄弟子侄，或母家至戚;抱告無親丁者，令其家人抱告;官為審理，如審系虛，誣罪坐抱告之人?！?/p>

從該例文可以看出，婦女控告并非嚴格要求同居家屬甚至是一般親屬抱告，仆役之人也可以為其抱告。值得指出的是，這種權利并非只是宗室婦女所專有，一般的老幼、婦女也有這種權利?！赌亮铐氈份d：

“遇有婦人，暨年七十老人，或幼孩出名呈訴者，除真正尸親或失物事主，并呈送忤逆三項外，概不可輕易受理。如有冤枉，責令該婦人親屬出名具呈;如無親屬，令家人雇工上堂聽審……”

另外，光緒時任平陽知縣的湯肇熙也談到這點：“逢三八日，本縣當堂親收呈詞。凡遞呈，必須正身親到;或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告。”

可以這樣認為，雖然律典要求老疾幼、婦女等人以親屬為抱告，士人和官員既可以用親屬也可以用奴仆為抱告，但在訴訟實踐中，這個區(qū)別并沒有得到嚴格執(zhí)行。此時，官府看重的是抱告人與告呈人是否屬于“一家之人”。當然，這個“家”范圍是廣闊的，既可以是同居，也可以是非同居;可以是親屬，也可以是奴仆。但是，如果完全沒有這些親屬關系，又非家人，則不能為抱告。如“控爭墳山情急赴京刎頸呈告”一案，道、嘉年間，安徽涇縣徐、吳兩姓為墳山爭訟。徐姓族人徐華遣抱告徐行赴京呈控，徐行在刑部門前刎頸自殺。此案因是自殺呈控，故引起皇帝重視，令地方嚴辦。吳姓為扳回不利局面，質疑抱告人徐行的身份，說他系徐華“同姓不同宗之人”，也就是說抱告人和告呈人沒有親屬關系，抱告的資格存在問題。吳姓意圖以此種策略來消解抱告自殺帶來的不利影響。官府對于吳姓的指控慎重對待，令地方徹查“徐行是否正身”。最后查明徐行確實為徐華之胞侄，抱告的資格問題才解決。從該案中可以看出，抱告也可以為“同宗”關系，也可以是家人，可見“家人”的范疇已被放得很寬泛。但另一方面也可以看出，官府也仍然在意抱告的資格問題，抱告人和告呈人如果全無親屬關系，則不被允許。

在司法實踐中，因為抱告人有可能遭受刑責，在家人不愿意為抱告或意圖避免家人承擔抱告風險時，告呈人往往出錢雇傭不相關之人為抱告?！短贞豆珷匪洝镑鹂h封婦胡余氏呈批”載：“該氏前月具呈，當經本府提訊，該抱告胡升茫然不知，并不悉該氏為何村人。此次具呈，該抱告又貿貿而來，再三詰問，始悉該抱告為府城人，抱告一次得錢四百文，由雇頂而來。”

從該案中我們可以得知：第一，請不相關之人抱告需要花錢，抱告一次的費用為四百文，如果這一價格反映的是當時行價的話，可以說當時花錢請人抱告的代價并不高。既然價格不高，那為何有人甘冒如此風險呢？因為當時貧寒之人太多，如“婺源縣民人王成們控朱宗煌等藉尸抬詐”案，革書朱宗煌等人藉尸敲詐，金納梨貪賄充任抱告，所幸有司網開一面，批：“金納梨得贓無多，其受雇作抱，察系迫于貧寒，不無一線可原，應管押六個月?！币驗樨毢扔跓o奈，才甘愿冒險受雇抱告。

第二，為防止雇人抱告的事情發(fā)生，官府會要求抱告人回答告呈人的有關信息，以確認抱告人是否確系告呈人之家人。如前引《出山草譜》載：“或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告，如或雇人代替，問未能答，及問有年貎居住不符，即將呈詞擲還不準?！?/p>

官府通過問及年貌、居住等信息來甄別抱告人是否為告呈人之家人，但這種甄別方法應該是很容易被規(guī)避的，抱告人只要在事前作好準備即可。所以，很多案件中抱告人雖然名義上是家人，而事實上卻很有可能是雇傭的無關之人，只是官府沒有發(fā)覺而已。

第三，該案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言，“抱告為府城人”，而該案恰恰由府衙所處理，也就是說抱告正好是處理該案衙門所在地之人。這僅僅只是巧合嗎？筆者認為不是，如果去府城控告，由于路途較遠，必定會耗費一定的財力和人力，所以即使請家人抱告，其必要開支仍然要由原告承擔。為了節(jié)省這些費用，不如花錢在府城請人抱告。如此一來，雖然花了錢，但卻規(guī)避了風險，甚至還節(jié)省了路費、食宿費以及來回的時間。在其他案件中也有這種情況，如《陶甓公牘》所錄“黟縣從九銜胡承椿呈批”載：“漁亭距縣祗三十里，何必舍近就遠，赴分府衙門控追，豈縣屬捕役皆坐地分贓？分府差役皆不名一錢之好百姓乎？殊不可解。且該商赴屯控告，至跋涉二百里之遙，何以來府控告，僅飛一來稿？雇一抱告？該商并未出里門一步，本府放告日期皆當堂研訊，以察情偽，似此荒謬，本不準理?！?/p>

告呈人通過“雇一抱告”，“并未出里門一步”就實現了告呈之目的，雖然支付給抱告一定的報酬，但節(jié)約了相應的時間和食宿、路費，規(guī)避了家人抱告的風險。

這種雇人抱告的做法在省控和京控案件中應更加常見，因為去這些地方控告的路途更加遙遠，花費的金錢和時間將更多，所以雇人抱告是更劃得來的。光緒時，給事中郭從上奏：“近來京控案件往往有濫列多名，意存傾陷，并有頂替、包攬、教唆等弊?！彼^“頂替”，也就是他人頂替代告，并且這種代告都已經專業(yè)化了，往往是由訟師主持的。這些訟師住在省城或京城附近，他們與各地的訟師相聯系，由各地的訟師為其提供案源，他們則負責處理一切與京控相關的問題，所以才會被稱為“包攬”，從這個意義上說，頂替也是包攬的一項。

這種包攬一方面利用訟師的專業(yè)技能，增大打贏官司的幾率，另一方面，降低了當事人自身來告（或派抱告來告）的成本（以頂替的方式）。針對這種情形，光緒時制定新例：“叩閽案件，除所控之案尚未訊結者，仍發(fā)回原省審訊外，其余戶婚、田土、錢債等項細故，牽涉人命，情節(jié)支離，顯系捏砌聳聽者，照例立案不行，仍治以沖突仗衛(wèi)之罪。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長，婦女罪坐夫男，雇工罪坐家長，抱告之卑幼、婦女、雇工從寬免議。至不相干之人扛幫受雇，應嚴究有無包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪。”

按該例文之意，常規(guī)之抱告被從寬處理，而受雇之代告則要被嚴懲。例文后的按語解釋了這么做的原因：“若受財雇寄之犯以不干己之事挺身作抱，輒敢叩閽，已屬不安本分。況其中包攬教唆等項情弊，更難保其必無，自應與主使之人一體治罪，以示懲儆。”

既不是家人，又以不干之己事作抱，顯屬不安本分，同時也違反了抱告的規(guī)定，理應受罰。當然，官府也注意到受雇抱告的后面，往往有訟師包攬的情形存在，所以更應嚴懲。

訟師通過抱告制度參與到訴訟中來，這是百姓對抱告制度最大的濫用（至少在官府看來是如此），這種濫用導致了官府對訟師圍追堵截的失敗;訟師以抱告身份出現在公堂之上，無疑是對官府權威的挑戰(zhàn)，可審判官員卻很有可能被蒙在鼓里，并不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁鉆訟師。

在司法實踐中，確實有這樣的案例。在一個案件中，抱告人伍昌信為當地有名之惡棍，他利用寡婦吳氏喪子之事，唆令吳氏控告其子被他人毆死，他自己也挺身為吳氏抱告，但該案后來被發(fā)現是誣告，伍遭到懲處。在該案中，伍昌信的行為是政府眼中典型的“訟棍”行為，挑詞架訟，誣陷他人。這種行為在京控案件中可能更為平常。美國學者麥柯麗通過對《朱批奏折》的研究指出，訟師利用抱告制度成為寡婦代理人的情況十分常見。筆者也發(fā)現一例：吳得敏與朱榮衣斗毆被傷，傷復后得傷寒病死。吳殷氏之族母舅涂起運聞聽此事后，意圖起詐，唆使吳殷氏誣告朱榮衣謀殺親夫，并代為起草呈詞，將自己填為抱告，與吳殷氏一起上京控告。該案的特殊之處在于，訟師涂起運與告呈人吳殷氏確有親屬關系，雖然這種關系較遠。正如前文所言，雖然律例中的要求抱告人與告呈人是“同居親屬”，但實踐中往往只要有親屬關系即可，由于這種放寬，訟師有可能以“正當”的抱告人身份參與到訴訟中來。

為了防止訟師利用抱告制度鉆空子，官府才會明確規(guī)定抱告只能為特定主體所使用。另外，官府會反復重申律例中的規(guī)定，強調抱告人必須是告呈人的親屬或家人。清末修律時制定的《法部所擬之各級審判廳試辦章程》更是明確規(guī)定積慣訟棍不得為代訴， 而此處之代訴乃抱告制度與西方近代之訴訟代理制度的混合體。

對于訴訟人的資格，可以總結如下：一方面，雖然法律規(guī)定老幼、殘疾、婦女、官員、士人等本身訴訟需要抱告的人不能為抱告，但是在司法實踐中卻發(fā)現母以未成丁之子為抱告的情況較常見;另一方面，雖然律典對抱告人與告呈人的關系有較嚴格的要求，特別是對老人、婦女甚至嚴格要求“同居家屬”，但是實際上遠沒有嚴格執(zhí)行，抱告之人只要是“一家之人”就可以了，并且家人的范疇很寬，親屬、母族、奴仆等人都可以包括進來。這種放寬無疑顯示了官府在面對訴訟實際情況時的務實態(tài)度，如果對抱告的范圍進行嚴格限制的話，那么有些案件中必將出現無人可抱告的局面，這也不符合抱告制度設置的原意。但從官府的立場來看，這種放寬還是有底線的，抱告人一定是告呈人的家人。在司法實踐中，就連這一點百姓也經常違反。為規(guī)避抱告所帶來的風險，百姓往往雇傭其他不相關之人來做抱告，甚至讓訟師也參與到訴訟中來，使得官府制度設計的目的落空，而官府為了防止此種行為，強調在告呈之時，要訊明抱告人與告呈人是何關系，并且要抱告人說出告呈人的年齡、相貌等特征，以資甄別。當然，以常理推斷，這些仍然是可以偽裝的，官府的控制仍然可能失效。從這個意義上說，只要基本的制度構架和社會結構不發(fā)生變化，圍繞抱告人資格問題所發(fā)生的官府控制與百姓抗爭是沒有盡頭的。

四、抱告人的作用

（一）代告

在起訴階段，抱告人的作用是代替原告起訴（告呈），即代告。正如前文所言，清代強調百姓只能告“切己之事”，一般情況下不允許他人代告，因此告呈之時也需本人親到，《大清會典則例》即有：“凡民間冤抑必親身赴告”的規(guī)定。當然，抱告屬于例外。也就是說，在需要抱告的情況下，告呈之時，原告無須親到，可以派遣抱告代告。如“王慶椿被誣”案中，“已革常州府通判王慶椿，遣抱告王復，以鹽案被誣等詞具控”;如“東臺縣民周紹汶控”案中，“東臺縣民周紹汶，以周慖勛等吞欠竊毆，并印莊司巡檢柯偉吸煙開賭等情，遣抱赴提督衙門呈控”。在司法實踐中，多人呈控，可用一人為抱告，如“江西南豐縣耆民聯名控”案中，“南豐縣耆民謝恒周等，聯名五十余人遣抱告，呈控紳棍鄒希孟等包漕需索”;黃巖檔案中的案3也是如此，耆民王英美等5人控告，以徐仁清一人為抱告。在抱告代告的情況下，原告無須自到。在“趙繩祖控辛龍兒”案中，審判官員對遣送抱告的老人言：“有抱告即無須自到”;前引《陶甓公牘》所錄“黟縣從九銜胡承椿呈批”載：“該商赴屯控告至跋涉二百里之遙，何以來府控告？僅飛一來稿，雇一抱告，該商并未出里門一步?！?/p>

（二）代審

在審判階段，抱告人的作用是代替告呈人接受訊問。在淡新檔案22410中，告呈人鄭恒利為抱告人李秋水之東家，代替鄭恒利接受訊問：“據鄭恒利即抱告李秋水供：年四十二歲，原籍同安縣，現住北門外。小的在鄭恒利為辛勞，那陳勇是小的東主之佃戶，因與小的東主鄭恒利備出銀四百元，與這鄭吉利合借曾國興。續(xù)后曾國興對陳勇一佃大租，與小的東主收抵利息。至光緒四年間，曾國興纔備銀四百元還小的東主收領，落后佃人陳勇之大租，經已照前完納清款，并無短欠情事。今蒙提訊，總求公斷，小的甘愿具結完案，沾恩就是?！?/p>

從該檔案中可以看出，告呈人鄭恒利沒有接受訊問，而只是抱告李秋水代替接受訊問，陳述案情。又如淡新檔案22301，簡陳氏以子簡慶順為抱告，有司只傳訊抱告，至于原告簡陳氏則批以“毋庸該氏女流投訊”。抱告代替原告接受訊問，可以體現出朝廷維護原告體面的良好用意。但在司法實踐中，原告與抱告都被傳訊的情況十分普遍。如“李陳氏訴胞弟陳明德”案，原告李陳氏和抱告之子李正文都被審判官員傳訊作供;案“王左氏訴王文金把持繼產”中，原告王左氏和抱告之父左輝山也都出堂作供。在淡新檔案的婦女抱告案件中，只有7%的案件只傳訊抱告。原告與抱告都被傳訊的占55%，而只傳訊原告，不傳訊抱告的占38%，是只傳訊抱告案件的5倍多?？梢?，司法實踐中，在有抱告的情況下，原告被傳訊的情況占到大多數，審判官員往往并不顧及婦女等人的體面。事實上，遣抱告以維護體面的說法很大程度上是一種儒家式的粉飾，而司法實踐中的做法將這一層粉飾消除掉了，人們發(fā)現，抱告制度溫存的一面可能并不存在。

（三）責任承擔

正如前文所言，抱告制度設立的主要目的就是抱告人代替告呈人承擔誣告的責任，但在司法實踐中，這種責任的承擔顯得十分復雜。沈家本等人在《大清現行新律例》談到了京控案件中對抱告人的懲罰：“歷來問擬此等案件有坐罪主使者，有坐罪抱告者，亦有將主使抱告一并問罪者，各省皆系隨案酌量科斷，未能畫一。”從相關材料來看，不僅京控案件如此，其他一般案件中對抱告的處理也是“隨案酌量科斷，未能畫一”。

1告呈人收贖，抱告人承擔刑責，這應該是最普遍的情況。案“子媳誣告伊翁釁起懷疑冒昧”中，兒媳周張氏誣告翁父，被處以滿流后收贖，其兄張勤勉為抱告，被審判官員認為是“不察事之輕重，聽從抱告”，所以“照不應重杖加枷號一個月”。值得注意的是，該案中抱告并沒有被處以告呈人被收贖以前的刑罰（滿流），而是按照不應為律杖八十加枷號。事實上，在現在所見的材料中，并沒有找到抱告人所受的刑罰與告呈人所收贖的刑罰之間一致的案例。

2僅坐抱告。僅坐抱告的案件往往是告呈人無法承擔誣告的責任或者審判官員認為告呈人“情有可原”，不應該承擔誣告責任。在一個告呈人只有七歲的案件中，審判官員這樣處置誣告責任分配：“查乞得年僅七歲，無所知識，應杖抱告”。年僅七歲，按照當時的法律是不用承受任何刑罰的，所以只能杖抱告，而審判官員也指出了杖抱告的目的是“以儆刁風”。當然，該案是誣告殺人，如果嚴格按照法律規(guī)定判決，抱告人應該杖一百，流三千里，加徒役三年，但該案只處以杖，這完全是從輕處理了，此案并非孤例，這種從輕處理在當時是常態(tài)。

在“王騰氏京控”一案中，作為告呈人的王騰氏雖然反復砌詞誣告，但審判官員認為她是“由于痛夫情切”，所以“應請免其置議”。而對于抱告人，則認為其“不行查明阻止，聽王滕氏一面之詞，作抱京控，究屬不合”，故“應照不應重律，杖八十”。在清代，如果婦女誣告被認為是“痛夫情切”、“痛子情切”等原因，可以被認為是情有可原，而得到從寬處理，而“痛夫情切”這種詞語具有很強的主觀性，其認定完全把握在審判官員的手中，在該案中，正是因為審判官員認定該婦女“痛夫情切”，所以其誣告責任沒有被追究。另外值得注意的是，該案中抱告人按照不應為律承擔的責任，這在抱告人的責任承擔中也是常見的。

3僅坐告呈人，不坐抱告。這種情況發(fā)生在告呈人的刑責不能收贖的案件中。最主要的是京控案件，在這種案件中，卑幼為尊長抱告，罪坐尊長，而免卑幼的抱告責任。在常規(guī)案件中，老幼、婦女等人往往能憑借其特殊身份而收贖，不承擔刑責。但在京控案件中，這一特權受到了限制，老幼、殘疾、婦女等人如因誣告，罪至軍流以上，則不允許收贖。所以在京控案件中，很多告呈人是可以自行承擔誣告責任的。在“聽從伊兄主使赴抱告重情”案中，作為告呈人之兄被“依告重事不實例擬軍”，而抱告之弟 “以一家共犯，罪坐尊長，董宗珠系聽從伊兄主使，業(yè)已罪坐其兄，應置免議”。在“鄒涫告張文復”案中，鄒涫以其子鄒兆廊為抱告，控張文復學習天極圣教，后被審明乃是誣告，鄒涫被重懲，“于扛幫赴京告重罪不實發(fā)近邊充軍例上量減一等，杖一百，徒三年，至配所各折責四十板”，而其子鄒兆廊則被放過，“聽從伊父鄒涫主使抱告，系一家共犯業(yè)已罪坐其父，免其置議”。在另一個案件中，李芳林命仆役何順作抱京控，審系虛誣，李芳林“照驀越赴京告重事不實發(fā)邊遠充軍例上量減一等，杖一百，徒三年”，而何順則被判“聽從伊主李芳林赴京抱告，訊不知所控情節(jié)，均應免其置議”。該些案件中，抱告人能夠脫罪，乃是由于他們乃是卑幼或奴仆，系聽從家長之命而抱告。

在清代，家長在家中擁有極大的權威，卑幼在大部分情況下必須聽從家長的命令，故清律規(guī)定“若一家人共犯，止坐家長……，謂如尊長與卑幼共犯罪，不論造意，獨坐尊長，卑幼無罪，以尊長有專制之義也。”在當時，如果尊長命令卑幼為其抱告，卑幼既便知道是誣告，會有風險，也很難抗拒，所以如果要卑幼承擔誣告責任有不公平之處。因此，在尊長的刑罰不能被收贖的情況下，由尊長來承擔誣告的責任，而免去聽從之卑幼抱告的責任，是合理的。這種做法在光緒朝撰為新例：“叩閽案件除所控之案尚未訊結者，仍發(fā)回原省審訊外，其余戶婚、田土、錢債等項細故，牽涉人命，情節(jié)支離，顯系捏砌聳聽者，照例立案不行，仍治以沖突仗衛(wèi)之罪。如系親身赍呈，嚴究有無教唆之人，照例問擬。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長?！?/p>

在非京控案件中，也有這種情況發(fā)生。在“胡效倫越葬誣告”案中，胡效倫誣告他人越葬、行賄等事，按律本應反坐，但審判官員將其從寬只重責三十。該案中之抱告胡聘三乃胡效倫之弟，“念系鄉(xiāng)愚聽兄效倫指使”，因而“免其責處”。該案與正式法律沖突的地方在于，告呈人胡效倫能夠遣送抱告說明其身份很有可能是老幼或殘疾，那么他不應該被杖責，而應該收贖，而審判官員違背了這一法律的要求，對他施加了刑罰。為何應該收贖而沒收贖呢？一個可能的原因是審判官員認為他是“刁棍也”，為了懲治刁棍故而沒有讓其收贖，這樣的做法在當時的司法實踐中是存在的。當然，也還存在另一種可能性，即胡效倫本是一般民人，按律不應遣送抱告，他違律使用了抱告，所以對他進行懲處是正常的。但案件中沒有他遣送抱告是否恰當的內容，所以無從判斷。

4告呈人、抱告皆坐。與第二種情況相對應，在告呈人的刑責不能被收贖的情況下，如果抱告人非卑幼，不能適用“以一家共犯，罪坐尊長”的律文，則告呈人、抱告皆要負誣告之責任。在這種情形下，往往是將告呈人作為主犯、抱告作為從犯對待。

在“夫被毆傷病故妻私和復告檢”案中，薛氏誣告他人毆死丈夫，按誣告人死罪未決律，杖一百、流三千里，加徒役三年。而為薛氏抱告之人乃其夫兄歐又成，他被當作從犯在主犯刑罰的基礎上減一等，杖一百，徒三年。

在有些案件中，抱告人與其他跟從誣告的人一起被當作從犯處理。在“捏砌重情誣告致子尸遭蒸檢”案中，告呈人王氏誣告他人毆死自己的兒子，而導致兒子的尸體遭到蒸檢，按律處以杖一百、流三千里，加徒役三年的重罰。而抱告之穆成林和隨同赴控之穆成材“均依為從律擬杖一百，總徒四年” 。從該案中可以看出，抱告被處置，不是因為他要代替告呈人承擔誣告責任，而是與其他隨同赴控之人一樣，被官府認為是在主犯之旁推動誣告之人，故而要承擔從犯的責任。

5告呈人、抱告人皆免坐。在少數案件中，告呈人完全不能負刑事責任，審判官員又寬宥了抱告人的刑責，就出現了告呈人和抱告人都不承擔刑責的情況。在“徐珍遣抱京控”案中，告呈人已經年過九十，按照清律的規(guī)定已不能施加任何刑罰，所以只能“姑念年逾九十，請免置議”。而抱告人徐卓系徐珍雇工，被判決“聽從作抱京控，亦請免議”。這種免去抱告人刑責的做法，已經違背了抱告制度設計的目的，造成雖有抱告，也無人承擔誣告責任的局面出現。但該案的判決符合光緒朝時制定新例的精神：“叩閽案件……，如系代人抱告，……，雇工罪坐家長”。抱告人作為雇工是聽從家長之命而告，一定程度上具有被迫性，故而免其刑責。

從這五種情況中可以看出，雖然抱告制度的設計目的是抱告人代替告呈人承擔刑責，但在司法實踐中，抱告人承擔的刑責與告呈人的刑責并不是完全替代性的，在告呈人承擔責任的情況下，抱告人仍然可能會被追究責任;而在另外一些情況下，告呈人被免除責任后，抱告人也可能因為其他原因被免責。抱告人承擔刑責的方式十分多樣化，其刑罰往往與告呈人之刑罰不同：有按照不應為律處理的、有作為告呈人之從犯處理的、還有僅僅被枷號處理的。抱告人以卑幼、奴仆等身份為家長抱告時，還可以被免去刑責。

?為何抱告制度在司法實踐中會如此走樣呢，本文在此嘗試分析如下：

第一，抱告人承擔刑責方式多樣化的一個很重要原因是，清代對誣告的處理本來就不是嚴格按照律例規(guī)定執(zhí)行的：有按照不應為律懲處的、有僅僅枷號示眾的、有完全放過其責任的、當然也有少數造成嚴重傷害后果被反坐的。這種局面是由官員策略地回應科層壓力，故意輕縱誣告造成的。既然告呈人本身的懲處是多樣化的，那么對作“替身”的抱告人的懲處多樣化也是可以理解的。

第二，抱告制度本身只是清代官府對付百姓誣告行為的制度中的一種。當官府覺得對某些誣告行為必須要進行嚴懲時，完全可以繞開抱告制度，直接追究告呈人的刑責。嘉慶年間，官府為了嚴厲打擊京控案件中的誣告行為，規(guī)定對婦女、老人的誣告行為進行嚴懲，不允許收贖，追究其刑責，這使得抱告制度喪失了其原有意義。薛允升針對此評論到：“婦人犯徒流等罪，例得與老疾等一體收贖，故律有老小、篤疾、婦人，除謀反、叛逆、子孫不孝或已身及同居之內為人盜詐、侵奪、殺傷聽告，余不得告之文。例又有誣告者，罪坐代告之人。及隱下壯丁，故令老幼殘疾婦女家人奏訴，立案不行，仍提壯丁問罪，并婦女有犯小事牽連，提子侄代審之女，皆所以示矜全、防誣陷也?，F在罪坐代告之例竟成具文，而又特立京控不準駁斥之條，殊與律意不同。”當然，抱告制度并沒有完全成為具文，只是其運轉軌跡與當初設計時已不同。

既然已經追究了告呈人的責任，那么官府就不再著眼于抱告人的替代性責任了，而是視其對于誣告行為的推動程度來追究其責任。將抱告人視為告呈人之從犯，遵行的就是這一邏輯。在這一邏輯中，抱告人與跟從控訴之人一樣成為推動誣告行為的助手，所以必須受到懲處。在這一邏輯之上，也可以理解光緒朝的新例，即不追究卑幼、家人等抱告人的誣告責任，因為他們是在家長命令之下，很有可能是在壓力之下才抱告的，并非誣告行為的積極主動推進者，因此可以免去其責任。但對那些主動推動之人，則必須懲處，所以這一條例文規(guī)定：“如系代人抱告，卑幼罪坐尊長，婦女罪坐夫男，雇工罪坐家長，抱告之卑幼婦女雇工從免議。至不相干之人扛幫受雇應嚴究有無包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪?！辈幌喔芍丝铣鰜肀Ц?，扛幫受雇，可見他們對誣告行為是持主動積極之態(tài)度的，所以應該嚴究責任。

第三，在抱告為卑幼之時，如果要求卑幼承擔誣告責任有失公平，也違反官府的儒家式治理原則。在儒家的原則中，卑幼與尊長存在嚴格的等級，卑幼必須服從尊長，但是尊長也因為此權威負上更大的責任，“家人犯罪，止坐家長”的規(guī)定遵循的就是這個原則。在抱告問題上，卑幼即使明知告訴是誣告，但在當時的體制下，很有可能也必須服從尊長的命令而抱告。此時，如果再對抱告施加嚴酷的刑罰，那是不公正的，因此清代才會規(guī)定卑幼抱告，罪坐尊長（雇工抱告，罪坐家長的原理相同）。但這種制度設計又會出現新的問題，在尊長（家長）不能承擔刑責的時候，將會出現無人承擔刑責的局面。

（四）在其他訴訟程序中的作用

除了代告、代審、代替承受刑罰三種作用外，在檔案材料中還發(fā)現抱告人在其他訴訟程序中也發(fā)揮代替作用，主要是代替告呈人到案備質和代替告呈人具結。

1.代替告呈人備質

在京控案件的檔案中，往往有將抱告“照例解往備質”等語，如林則徐奏折中的“陳席聘京控案”提到：“遣抱赴都察院具控。奏奉諭旨，此案著交林則徐親提人證卷宗，秉公嚴審，按律定擬具奏。抱告陳惟硅，該部照例解往備質。”另外在“王滕氏京控案”、“徐珍遣抱京控案”、“蔡錦泉京控案”中都有此語。在其他資料中也有類似記載，如《丁文誠公奏稿》中記載：“抱告家丁黃玉該部照例解往備質”。抱告被解部備質，是替代告呈人作為“人質”。在一般的京控案件中，應該是告呈人要被“解部備質”，如《韓大中丞奏議》中記載：“原告鄭平該部照例解往備質”，“原告張承庸該部照例解往備質”，《刑案匯覽》中記載：“原告民人馬道生著該部照例解往備質”。

為何要求原告必須要到部備質呢？這也是為了防止誣告而規(guī)定的?！洞笄迓衫分小罢_告”條下例文規(guī)定：“赴各衙門告言人罪，一經批準，即令原告到案投審”，要求原告要投審備質乃是方便追究原告的誣告責任。在清代，誣告行為十分普遍，而百姓為了逃脫誣告責任，往往冒名告呈或告呈后逃脫，這使得誣告責任沒法得到追究，故而規(guī)定原告必須到案備質。在有抱告人的場合，原告可以不到，抱告代替原告?zhèn)滟|，以使官府有責任追究的對象。

抱告人代替原告到案備質，不僅見于京控案件中，非京控案件同樣如此。在“黃春暉呈訴詐”案中，抱告黃德全被“押發(fā)首縣遞回安義縣收審”;在“邱享八呈控爭山”案中，抱告邱吉星“被押發(fā)南昌縣轉解樂安縣”。

2.參與案件結狀

所謂結狀，是清代的民事審判（指州縣自理案件之審判）中的一種特殊訴訟程序，指案件審判完結之后，由各當事者表示服判并寫下一紙情愿不再爭議的內容呈送審判衙門的程序。結狀本應由告呈人為之，由于抱告的代替作用，抱告人代替告呈人結狀也是可以理解的。巴縣檔案中載有抱告人所結的具結狀：

“沈廷珠今于蟻妹沈氏以懇恩賞差等事具控王璠等在案。蒙恩當堂審訊，實蟻妹翁周輔公染病……蟻妹不忿以致控案，系蟻抱告?！佔駭鄲偡蘸笤俨坏玫笏舴?。中間不虛，結狀是實。”

從該文內容看，具結狀是以抱告人的名義所立，但由于材料中沒有當事人的簽字，故不知告呈人是否參與到立具結狀的過程中來。在另外的材料中，具結狀是以告呈人和抱告人兩人名義所共立，如淡新檔案中有這樣一份具結狀：

具遵依結狀，民婦吳林氏，今當大老爺堂前甘結得氏呈控郭爐誘媳藏匿等情一案，茲聽公親陳，驥才等調處，勸令氏子來成業(yè)已再娶劉剪涼為妻;而郭翠涼又復再嫁楊瑞為妻，屬是二比均各調配，毋庸興訟。氏父子甘愿息訟完案，日后氏永不敢翻異。合具遵處甘結狀是實。

光緒十七月正月 ? 日（原文缺日期，筆者注）

具遵依甘結狀民婦 吳林氏

抱告男 吳來成

從該份具結狀來看，似乎是告呈人而非抱告人在具結過程中起主導作用，這從具結狀的內容和署名順序都可以看出。

根據邵雅玲對淡新檔案的研究，有抱告的案件似乎存在兩種結狀方式：抱告人具結、告呈人和抱告人共同具結。從筆者現在看到的材料來看，這個結論是可以成立的。

從理論上說，抱告人應僅是告呈人的“替身”，是否結狀應以告呈人的意志為準。但在司法實踐中，有告呈人愿意結案，而抱告人不肯具結的案件。在“趙振弟控張孟義”案中，趙振弟為抱告，在原告趙徐氏愿意具結的情況下，他堅持不肯結案，審判官員在批文中嚴厲斥責抱告人的這種行為：“本縣既惟原告之意是從斷結有案，爾以抱告而反原告之案，意誠何居？若人人皆如爾之用意，則原告結案不足為憑，必須有抱告應允遵斷方為斷結，有是辦法乎？初不料爾訛詐心熾，竟敢身犯架訟之罪而不悟也?！?/p>

抱告反原告之意不愿結案，使得抱告違背了僅為原告“替身”之意，因此被審判官員斥之為“架訟”之人。

五、 余論

總的來說，清代抱告制度至少在形式上得到了較好的執(zhí)行，該使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其實際運作，則司法實踐與律例的規(guī)定相差不少，抱告人與告呈人的關系疏遠，甚至還由百姓雇傭不相關之人抱告。抱告的代替作用也發(fā)揮有限。雖然案件中有抱告人，但司法官員傳訊告呈人仍然是常態(tài)。抱告也不一定能代替告呈人承擔誣告責任，反之，抱告人可能由于多種原因而被免除責任。即使被追究責任，也不一定是替代性的。更為嚴重的是，抱告制度還有可能被濫用，訟師通過抱告制度以包攬案件的方式參與到訴訟中來，使得官府防制訟師的努力失敗。

從抱告制度的實踐情況，我們可以得出如下結論：

第一，抱告制度是一個儒法兩種原則不斷融合的制度，但是這種融合中存在著張力，而這種張力在司法實踐中被凸現出來了。例如，律例對抱告人和告呈人的關系要求較為緊密，這是一種法家式的防惡考慮。但是嚴格執(zhí)行這種規(guī)范，必將導致告呈人無人抱告，有冤無處申訴，這又不符合儒家的原則。特別是對于老人和寡婦，他們本來就應該是儒家特別矜恤的對象，如果他們因無人抱告而有冤無處申訴的話，官府的合法性必將受到嚴重影響，因此，司法實踐中可以看到老人和寡婦以無子為由不用抱告，而官府有時也不得不默認這種做法。又如抱告人本應是替代責任的承擔者，但在當時尊長權威極大的情況下，卑幼可能不得不服從尊長意志，冒險為其抱告。如果懲治聽從抱告的卑幼，既不公平，也違反儒家“原心定罪”的精神，所以官府才會制定例文放過聽從抱告的卑幼，但這又會出現雖有抱告，但無人承擔誣告責任的局面，儒家式的考慮導致法家防惡設計的失敗。

第二，抱告制度是控制濫用訴訟的制度，以保證百姓的訴訟行為符合官府設計的思路。但是百姓會反抗這種控制，百姓會以無子為由不用抱告，會雇傭無關之人進行抱告，甚至抱告制度本身也會被百姓作為濫用訴訟的手段。最為嚴重的濫用就是訟師通過抱告制度參與到訴訟中來，使得官府堵截訟師的努力歸于失敗。防止濫用訴訟的制度竟導致了另外的濫用訴訟行為，這無疑是對官府司法控制的絕妙諷刺。

對此，我們可以做進一步的思考，從制度設計目的而言，作為一種司法控制制度的抱告與現代的訴訟代理制度是完全不一樣的。從控制的角度出發(fā)，抱告制度被設計為一種訴訟代替制度，抱告人是告呈人的訴訟代替者，代替告呈、代替受訊、代替遭受誣告所帶來的刑罰等等。抱告人僅僅作為告呈人的替身，對于訴訟的進行基本不具有主動性。這一點與現代訴訟代理制度中代理人完全不一樣，訴訟代理人主要是利用其專業(yè)知識和經驗為當事人維護權利，其主動性是很強的。抱告和現代訴訟代理的相同點都是“代”，而不同點在于一個是“替”，一個是“理”，雖然僅一字之隔，但背后反映了中西訴訟理念的重大差異。值得注意的是，這種比較集中在制度表達層面（或者說制度設計層面），而非實踐層面。事實上，在實踐過程中兩種制度的區(qū)別并沒有這么大。當抱告制度進入實踐層面，作為司法控制的手段之抱告因百姓的反抗，反而成為一種百姓雇傭訟師參與的訴訟代理制度，也就是說百姓的反抗使得表達意義上的訴訟代替制度成為事實上的訴訟代理制度。

關于抱告與現代訴訟代理制度區(qū)別的具體闡述參見前引及前引。

Control and Resistance： Practice of the System of Representative

Litigation in Qing Dynasty

YAO Zhi-wei

Abstract：Representative litigation is an important system in Qing Dynasty though with little discussion in academia. Based a comprehensive review on this system in judicial practice of Qing Dynasty， it can be found that the representative litigation system has been well implemented in form and cases subject to this system had been properly applied. While in practice， there were many deviations from pertinent regulations. These differences have revealed that ordinary peoples resistance against the governmental and judicial control， and the contradiction with the principle of governmental self-governance.

Key words：representative litigation systemQing Dynastylitigation agent

①實際上，在抱告制度中，生員、生監(jiān)、紳衿都是需要抱告的人，值得稍作解釋的是，在清代中國，生員、生監(jiān)和紳衿的范疇并不相同。所謂生員，是指經過本省各級考試錄取府、州、縣學的學生的通稱;而生監(jiān)（監(jiān)生）是指在國子監(jiān)讀書或取得進入國子監(jiān)讀書資格的人，監(jiān)生的身份可以通過捐納的手段獲得，當然，監(jiān)生也可以被包含在生員這個概念里（參見陳寶良：《明代儒學生員與地方社會》，中國社會科學出版社2005年版，第1—12頁）。紳衿則包括了退休的官員和生員、監(jiān)生、舉人和進士等?？傮w而言，紳是士紳的上層，而衿則是以生員為基礎的士紳的下層（參見徐茂明：《江南士紳與江南社會》，商務印書館2004年版，第13—61頁）。為行文方便，本文用“士人”涵蓋這三個概念。

②殘疾是泛指，包括廢疾和篤疾。“廢疾”是指“瞎一目，折一肢之類”;而“篤疾”則是指“瞎兩目，折兩肢之類”。（參見田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第106頁。）這樣使用是為了與清代抱告立法中的用詞相吻合。

③瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第2頁。

④參見田濤、許傳璽、王宏治主編：《黃巖訴訟檔案及調查報告》，法律出版社2004年版。

⑤案3告呈人為5人，年齡只填了“年齒不齊”，但人名前面處有填“耆民”，因此判斷告呈人均為老人。將案35告呈人年齡為58也計入老人之中，下文將討論。

⑥這一數字中，將案27計入了具呈人為生員的情況，但檔案中無明確表示，下文將討論。

⑦參見邵雅玲：《清代地方訴訟規(guī)范與女性——以淡新檔案為例》，載《國史館學術集刊》（第二期），國史館2002年版，第50頁。

⑧（清）樊增祥：《樊山批判》卷12。

⑨第一歷史檔案館：《順天府全宗·寶坻縣刑房檔案》第104卷156號文檔。

⑩第一歷史檔案館：《順天府全宗·寶坻縣刑房檔案》第104卷164號文檔。

參見前引④，第258—259頁。

因為兒子是最重要的抱告人選，而其他人可能不愿甘冒抱告的風險，所以其能以無子為由不使用抱告。

（清）童愧：《今白堂文集》卷5，“厘訟獄”。

參見徐忠明、姚志偉：《清代抱告制度考論》，載《中山大學學報（社會科學版）》2008年第2期。

轉引自[日]滋賀秀三：《訴訟案件所再現的文書類型——以“淡新檔案”為中心》，林乾譯，載《松遼學刊（人文社會科學版）》2001年第1期。

分別為案9、24、54、69，參見前引④，第247、266、308、329頁。

參見前引④，第282—284頁。

參見戴炎輝主編：《淡新檔案選錄行政編初集》，臺灣銀行經濟研究室，臺灣文獻叢刊第295種，第178頁。

前引④，第270—271頁。

參見王宏治：《黃巖訴訟檔案簡介》，載前引④，第49—51頁。

“凡有職及生監(jiān)、婦女、年老、廢疾或未成丁無抱告者，不準?！眳⒁娗耙?，第245頁。

參見前引④，第271頁。

都沒有特殊身份標注，且都不是婦女。

兩案分別參見前引④，第299、269—270頁。

參見前引④，第49頁。

參見淡新檔案22608，臺灣大學圖書館藏。

參見前引④，第270頁。

淡新檔案33309，臺灣大學圖書館藏。

參見淡新檔案32602，臺灣大學圖書館藏。

參見淡新檔案12606，臺灣大學圖書館藏。

參見前引④，第277—278頁。

參見淡新檔案33505，臺灣大學圖書館藏。

（清）薛允升：《讀例存疑點?！?，胡星橋、鄧又天點校，中國人民公安大學出版社1994年版，第17—18頁。

（清）剛毅：《牧令須知》卷6，“接受呈詞”。載《官箴書集成》（第九冊），黃山書社1997年版，第261頁。

（清）湯肇熙：《出山草譜》卷1，“計十二條”。

（清）祝慶祺：《刑案匯覽》卷45，“越訴”。該案在《刑案匯覽三編》（北京古籍出版社2004年版）中未收錄，本文引自清道光棠樾慎思堂刻本。

該案中被告質疑抱告因是“同姓不同宗”之人，所以抱告資格有問題，那么可以反推同宗關系為抱告人的正當資格。

（清）劉汝驥：《陶甓公牘》卷7，載《官箴書集成》（第十冊），黃山書社1997年版，第519頁。

一個可以比較的數字是：清后期戶耕10畝的農戶農田年收入為32960文。參見張研：《18世紀前后清代農家生計收入的研究》，載《古今農業(yè)》2006年第1期。

前引，第529—530頁。

前引。

前引，第521頁。

（清）朱壽朋：《東華續(xù)錄（光緒朝）》，光緒十四。

具體論述參見[日]夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，載梁治平、王亞新編：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第410—411頁。

非僅指金錢成本，還包括時間成本，以及一定的風險（京控的原告也有可能被關押，后文有論述）。

（清）沈家本：《大清現行刑律》，卷十六，“沖突杖衛(wèi)”條下例文。

（清）沈家本等：《大清現行新律例》，大清現行刑律案語宮衛(wèi)，“沖突杖衛(wèi)”條下新修訂例按語。

（清）曾王孫：《清風堂文集》卷19，公移七，“判伍昌信獄”。

該文中稱為代告程序。

參見Macauley Melissa， Social Power and Legal Culture： Litigation Masters in Late Imperial China， Stanford： Stanford University ?Press 1998，pp5—6、146—166中文翻譯見[美]麥柯麗：《挑戰(zhàn)權威——清代法上的寡婦與訴訟》，傅建奇譯，蘇亦工校，載高道蘊、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》，清華大學出版社2004年版，第552—578頁。在京控案件中這種情況更加常見，是因為在州縣一級，訟師不可能經常出現在州縣官員面前，否則會為州縣官員所熟知而遭到懲辦。而在京控案件中，訟師為高層司法官員熟悉的機會較少，所以敢作為抱告出現。

參見中山大學歷史系中國近代現代史教研組、研究室：《林則徐集奏稿》，中華書局1965年版，第496—498頁。

《大清會典則例》卷151，“通政使司”。

（清）韓文綺：《韓大中丞奏議》卷2，“核案查議疏”。

（清）李星沅：《李文恭公遺集》，奏議卷十蘇撫，“審結東臺縣民周紹汶控案折子”。

（清）王先謙：《東華續(xù)錄（咸豐朝）》，咸豐九。

參見前引④，第79頁。

（清）莊綸裔：《廬鄉(xiāng)公牘》卷4，載前引《官箴書集成》（第九冊），第637頁。

前引，第521頁。

參見淡新檔案22410，臺灣大學圖書館藏。

參見淡新檔案22301，臺灣大學圖書館藏。

四川省檔案館編：《清代巴縣檔案匯編》，檔案出版社1991年版，第181—182頁。

前引，第185—186頁。

前引⑦，第34頁。

詳細論述參見姚志偉：《清代抱告制度研究》，載中國知網中國博士學位論文全文數據庫：中山大學2008年博士學位論文。

前引。

（清）祝慶祺、鮑書蕓、潘文：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第1695頁。

（清）曾王孫：《清風堂文集》卷18，公移六，“鞫邵良賢獄情狀”。

對于誣告案件的從輕處理及其原因分析，參見姚志偉：《十告九誣——清代誣告盛行原因剖析》，載《北方法學》2014年第1期。

林則徐全集編輯委員會編：《林則徐全集·第二冊·奏折卷》，“王滕氏京控案審明定擬折”，海峽文藝出版社2002年版，第290頁。

詳細論述參見胡震：《訴訟與性別——晚清京控中的婦女訴訟》，載李貴連主編：《近代法研究》（第一輯），北京大學出版社2007年版，第107—126頁。

《大清律例》中“老小廢疾收贖”條下例文載：“各直省審理年老廢疾翻控之案，實系挾嫌挾忿，圖詐圖賴，或恃系老疾，自行翻控，審明實系虛誣，罪應軍流以上者，即行實發(fā)，一概不準收贖。”，對于婦女，也有此相似例文。參見前引，第52—53、63頁。

前引，第1733頁。

（清）那彥成：《那文毅公奏議》卷41，“飭緝逆黨”。

（清）那彥成：《那文毅公奏議》卷49，“分讞諸獄”。

前引②，第118頁。

前引。

（清）徐士林：《徐雨峰中丞相勘語》卷1，“胡效倫越葬誣告案”。

該案中提到胡效倫為“桐城民”，故身份不可能為官員、監(jiān)生。

前引，第1698頁。

前引，第1695頁。

參見清律中“老小廢疾收贖”條，參見前引②，第106頁。

前引，第690—693頁。

前引。

如“定州霜婦韓禹氏呈控韓文星等霸產案”中對抱告人即做枷號一個月的處置。參見（清）曾國藩：《曾國藩全集》（十三批牘），岳麓書社1994年版，第673頁。

詳見姚志偉：《清代刑事審判中的依法判決問題研究——以〈刑案匯覽〉的誣告案件為基礎》，中山大學2005年碩士學位論文。

前引。

參見前引，第53頁。

前引。

前引，第1229頁。

分別參見前引，第816、690、985頁。

（清）丁寶楨：《丁文誠公奏稿》卷18，“遵旨明白回奏折”。

（清）韓文綺：《韓大中丞奏議》卷1，“審擬碭山縣民鄭平京控疏”。

（清）韓文綺：《韓大中丞奏議》卷1，“縣文生張承庸京控疏”。

前引。

前引②，第484頁。

（清）吳文溶：《吳文節(jié)公遺集》卷37，“批奉新縣黃春暉呈訴詐傳院批由”。

（清）吳文溶：《吳文節(jié)公遺集》卷39，“批樂安縣邱享八呈控爭山由”。

[日]滋賀秀三：《中國法文化的考察》，載前引梁治平、王亞新編書，第16頁。

前引，第299—300頁。

按常理，具結文后應有當事人簽字一項，可能是編輯過程中將當事人簽字一項省略，故無法看到。參見前引，第299—300頁。

參見淡新檔案21207，臺灣大學圖書館藏。

當然，這也許是因為此份具結狀中，告呈人為母親，而抱告人為兒子，母為子尊，以母親占主導地位在當時的意識形態(tài)環(huán)境中顯得比較自然。而上份以抱告人名義所立的具結狀中，抱告人為告呈人之兄，兄為尊長，因此抱告人在具結的過程中占主導地位。

前引⑦，第38頁。

（清）莊綸裔：《廬鄉(xiāng)公牘》卷3，載前引《官箴書集成》（第九冊），第589頁。

具體論述參見前引及前引。

作者簡介]姚志偉，廣東金融學院法學研究所副教授，華東政法大學博士后科研流動站研究人員。