劉雁鵬，柳建啟

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

針對弱勢群體的司法保護(hù)問題，中國學(xué)界的研究比較分散，要么主要論證弱勢群體司法保護(hù)的必要性和可行性，要么單獨(dú)就訴訟費(fèi)問題或者法律援助問題進(jìn)行分析。本文重點(diǎn)討論了目前存在的幾個(gè)重要問題，旨在推進(jìn)對此問題的研究。

一、對弱勢群體保護(hù)之應(yīng)然論證

(一)基于司法公平的觀念

弱勢群體在“可行能力”①一個(gè)人的“可行能力”(capability)指此人有可能實(shí)現(xiàn)的、各種可能的功能性活動組合。阿瑪?shù)賮喩ㄟ^這個(gè)概念來考察貧困社群的真實(shí)情況，如一個(gè)饑寒交迫的人晚上不吃飯是因?yàn)闆]有食物，而一位富翁晚上可能也不吃飯，卻是為了健康。單純從表象來看，兩者食物攝取量一致，不能得出一個(gè)比另一個(gè)貧困，但是富翁與貧民之間的“可行能力”不同，富翁可以選擇吃好的，但是他沒有選擇，而貧民沒得選擇。參見阿瑪?shù)賮啞ど?，任賾、于真譯《以自由看待發(fā)展》(中國人民大學(xué)出版社2002 年版，第62－63 頁)。上遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于社會上的強(qiáng)勢群體，尤其是在訴訟過程中。由于弱勢群體往往缺乏利用法律武器保護(hù)自己的“可行能力“，在同樣情況下，強(qiáng)勢群體能夠選擇更多更豐富的法律服務(wù)，或者使用非法律手段解決問題。即便訴訟程序設(shè)計(jì)之初的目的是為了訴訟兩造之平等，但由于法外因素的合法介入(如聘請更優(yōu)秀的律師，組織法學(xué)專家進(jìn)行論證)，也會使雙方社會資源占有的差距顯現(xiàn)在法庭對抗之中。因此，在司法中適度對弱勢群體傾斜是在維護(hù)司法公平的觀念［1］。

(二)基于司法的社會整合功能

自改革開放以來，中國的社會整合功能逐漸由單一行政整合模式過渡到多元整合模式，而法律在社會整合的過程中發(fā)揮了越來越大的作用［2］。在哈貝馬斯看來，法律對社會整合之所以重要，是因?yàn)榉删哂惺聦?shí)有效性和規(guī)范有效性［3］，相比于道德而言，法律擁有事實(shí)有效性，而其事實(shí)有效性來源于兩個(gè)方面——理性建制和國家強(qiáng)制，因此更有利于社會性整合［4］。司法作為法律的適用，可以將難以解決的社會爭端問題通過轉(zhuǎn)化為程序以技術(shù)問題加以解決。因此，當(dāng)下中國因社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的階層矛盾、沖突可以通過司法加以調(diào)整和整合［5］。

(三)基于司法為民的執(zhí)政理念

中央歷來重視司法為民，要求司法做到“讓每一個(gè)公民在個(gè)案中感受到公平正義”。但是司法行為模式與民眾評價(jià)案件的思維模式存在一定的差異，司法只關(guān)注證據(jù)證明了的法律事實(shí)以及相關(guān)的法律規(guī)定，重視規(guī)范分析與法律邏輯推理;民眾看待司法重視樸素的因果報(bào)應(yīng)和法律背后的道德倫理。為此，黨中央在制定司法政策的過程中，非常重視彌合兩者之間的分歧，提出了各種司法政策，如“三個(gè)至上”、“服務(wù)大局”、“兩個(gè)效果”、“司法為民”等。為了貫徹黨中央的執(zhí)政理念，最高人民法院多次下發(fā)文件強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱勢群體的權(quán)益②如最高人民法院2013 年發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》;2012 年2 月發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮民事審判職能，依法維護(hù)婦女、兒童和老年人合法權(quán)益的通知》;2012 年1 月發(fā)布的《關(guān)于做好當(dāng)前農(nóng)民工工資案件執(zhí)行工作的通知》;2010 年2 月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)拖欠農(nóng)民工工資糾紛案件審判工作的緊急通知》;2010 年1 月發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)23 項(xiàng)司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》;2009 年印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好涉農(nóng)民事案件審判工作的指導(dǎo)意見》等。。這些政策的制定與落實(shí)，成為司法向弱勢群體傾斜的政策和判決依據(jù)。

二、弱勢群體保護(hù)中的四大難題

在應(yīng)然層面的論證肯定了司法應(yīng)當(dāng)對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)，然而一旦口號和主張進(jìn)入實(shí)然操作層面，就不得不面對大量難題。實(shí)踐操作過程中的困難主要集中在如何對弱勢群體的界定、降低訴訟費(fèi)激化了案多人少的矛盾進(jìn)而增加了訴訟成本、法律援助效率低下、實(shí)質(zhì)權(quán)衡損害司法這四大問題上。

(一)問題一:無法界定的弱勢群體

司法對弱勢群體進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬A斜固然能夠滿足民眾的愿景，無論是基于人權(quán)理論，還是司法公正的實(shí)現(xiàn)都應(yīng)當(dāng)驅(qū)使司法如此行為。但是，司法對弱勢群體進(jìn)行保護(hù)的前提是能夠清晰地界定弱勢群體。目前中國學(xué)界對于弱勢群體的界定五花八門，有資源匱乏說③資源匱乏說主要是指某一群體缺乏經(jīng)濟(jì)資源、權(quán)力資源等各種資源。如有學(xué)者將弱勢群體認(rèn)定為“缺乏政治、經(jīng)濟(jì)和社會機(jī)會而在社會上處于不利地位的人群”。參見申世濤《法政治學(xué)視角下的我國弱勢群體被害人權(quán)利保護(hù)》(《河南社會科學(xué)》2010 年3 月)。，有福利期望說④有部分學(xué)者認(rèn)為弱勢群體就是對自身福利有最小期望的群體，即這群人的期望即為基本的生存權(quán)。參見姚大志《分配正義:從弱勢群體的觀點(diǎn)看》(《哲學(xué)研究》2011 年第3 期)。，還有訴訟地位說⑤有些學(xué)者認(rèn)為弱勢群體就是在訴訟中處于不利地位，無法充分利用訴訟程序的群體。參見楊曉玲《弱勢群體在訴訟程序中的保障問題》(《中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2010 年會議論文集》)。，以及可行能力說等。這些界定各有其道理，但是這些對弱勢群體的界定對于千變?nèi)f化的案件來說，不具有一般性的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。

首先，弱勢群體是一個(gè)相對概念，不易界定。一般意義上的弱勢群體在某些法律關(guān)系中并非弱勢。如孕婦一般算是弱勢群體，但開著寶馬對路人進(jìn)行毆打的孕婦就不能簡單地說是弱勢群體;一般農(nóng)民工算是弱勢群體，而也僅僅是在勞動合同法的范圍內(nèi)可能被當(dāng)作弱勢群體;一般認(rèn)為被拆遷戶是弱勢群體，但某些索要巨額拆遷補(bǔ)償?shù)尼斪討舨⒉荒軞w入其中;一般將資本家作為強(qiáng)勢群體，但是與能決定這些商人命運(yùn)的政府高級官員相比，他們常常自稱為弱勢群體。對弱勢群體的界定并沒有我們想象的那么清晰，它是一個(gè)相對的概念，與特定的法律關(guān)系和法律行為有關(guān)⑥持有同樣觀點(diǎn)的還有朱蘇力老師和李林老師。朱蘇力老師認(rèn)為弱勢群體可以通過努力改變自己的命運(yùn)，而市場經(jīng)濟(jì)與人員流動為此創(chuàng)造了這種可能。因此，弱勢群體是一個(gè)基于特定維度的相對概念。參見蘇力《弱者保護(hù)與法律面前人人平等——從孕婦李麗云死亡事件切入》(《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》2008 年第6 期)。李林老師認(rèn)為，弱勢群體是一個(gè)相對的概念，在具有可比性的前提下，一部分人比另一部分人在某一方面處于一種相對不利的地位。參見李林《法治社會與弱勢群體的人權(quán)保障》(《前線》2001 年第5 期)。。

其次，弱勢群體是一個(gè)變動概念，不便界定。強(qiáng)勢弱勢之間的判斷夾雜了太多的道德和倫理因素，兩者之間的地位可能隨著信息的不斷公布隨時(shí)變換。如哈爾濱6 名警察打死大一學(xué)生，事件剛剛報(bào)道之初，輿論對這6 名警察壓倒性的唾罵。但隨著信息的進(jìn)一步披露，發(fā)現(xiàn)此大一學(xué)生是當(dāng)?shù)鼗旎?，平時(shí)作惡多端，在事發(fā)之時(shí)嗑藥、撒潑、挑釁，主動毆打警察，輿論因此又轉(zhuǎn)而支持警察，認(rèn)為警察是為民除害⑦參見新浪新聞:“哈爾濱市6 名警察涉嫌打人被刑拘”，http://news.sina.com.cn/c/l/2008－10－13/185716445749.shtml，最后訪問2014/4/15。。司法過程中同樣可能出現(xiàn)類似的情況。很多案件在審理過程中隨著信息的進(jìn)一步更新，強(qiáng)弱之勢往往瞬間轉(zhuǎn)換，如此便極大地增加了法官的負(fù)擔(dān)和壓力，使其不僅要進(jìn)行法律評價(jià)，還需要進(jìn)行政治考量。

最后，弱勢群體是一個(gè)標(biāo)簽概念，不宜界定。對弱勢群體進(jìn)行界定實(shí)質(zhì)上是一種貼標(biāo)簽的過程，這本是面對復(fù)雜社會化繁為簡的一種方式，能夠清晰地把握事物的本質(zhì)特征，但是這一行為不止簡化了人們的思維模式而且還扭曲了社會的認(rèn)知。如某某是富二代，在人們腦海中馬上就會出現(xiàn)飛揚(yáng)跋扈的少爺形象。一方面，標(biāo)簽論無形中強(qiáng)化了階層意識、分裂階層關(guān)系、磨損社會和諧［6］;另一方面，標(biāo)簽化思考模式通常是“先入為主”，助長了社會對立情緒，阻礙了理性思考［7］。這種甚囂塵上的泛標(biāo)簽論不僅催生了大量不經(jīng)理性思考就對熱點(diǎn)案件發(fā)表意見的民眾，還影響了司法審判本身。對弱勢群體的界定必須謹(jǐn)慎。

(二)問題二:難以降低的訴訟成本

為保障弱勢群體能夠接近司法，中國新出臺的《訴訟費(fèi)用交納辦法》采取了一系列措施大幅度地降低司法準(zhǔn)入門檻。如將財(cái)產(chǎn)性案件收費(fèi)比例起點(diǎn)由4%下降為2.5%，勞動爭議案件每件交納10 元，同時(shí)擴(kuò)張了減免訴訟費(fèi)的范圍。

首先，訴訟費(fèi)占訴訟成本比例非常小。就訴訟當(dāng)事人的角度而言，訴訟成本包括訴訟費(fèi)、律師費(fèi)或代理費(fèi)、交通費(fèi)、時(shí)間成本和執(zhí)行成本等。以勞動爭議的案件為例，新收費(fèi)辦法將其收費(fèi)從50 元降低到了10 元，減少的40 元訴訟費(fèi)對于勞動爭議的全部成本來說僅僅是冰山一角，繁瑣的程序和綿綿無盡的等待才是最為致命的傷害。一般的勞動爭議需要經(jīng)歷三道法律程序，周期是6－18 個(gè)月，若出現(xiàn)需要工傷鑒定的情況，則從申請鑒定之日起，前后需要12 個(gè)程序，最長時(shí)間36 個(gè)月以上。若是職業(yè)病案件，則需要在此基礎(chǔ)上增加三道程序，耗時(shí)將會更長［8］。

其次，降低訴訟費(fèi)加劇“案多人少”的矛盾。自2007 年《訴訟費(fèi)用交納辦法》實(shí)施以來，全國民商事案件較2006 年增長了7.72%，案件總數(shù)為472 萬件，而2006 年和2005 年案件數(shù)量都穩(wěn)定在438 萬件左右［9］。案件數(shù)量的增加并沒有給法院帶來更多的訴訟費(fèi)用。如浙江省余姚市人民法院課題組通過實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，自《訴訟費(fèi)用交納辦法》實(shí)施后，2007 年，該市法院案件數(shù)量增加了將近500 多件，但是實(shí)收訴訟費(fèi)用減少了將近100 萬元［10］。中國法院工作開展所需要的資金來源于兩部分，即各級財(cái)政支付和訴訟費(fèi)用的收取。雖然中央特別安排了一定數(shù)額的專項(xiàng)資金，專門用于補(bǔ)助因訴訟收費(fèi)制度改革造成的地方法院經(jīng)費(fèi)困難的問題，但由于歷史欠賬過多，大部分基層法院的狀況仍然不容樂觀⑧如湖南省某貧困縣獲得了130 萬元的中央財(cái)政專項(xiàng)資金，但是由于長期的財(cái)務(wù)赤字，該院的經(jīng)費(fèi)仍然非常緊張。參見譚云華《〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉運(yùn)行狀況之實(shí)證分析——以一個(gè)貧困地區(qū)的基層法院為分析個(gè)案》(湘潭大學(xué)2009 年碩士學(xué)位論文，第15 頁)。。在財(cái)政支付無力解決地方法院資金匱乏的情況下，訴訟費(fèi)用的降低勢必會對法院正常的司法活動有所影響。這一增一減不但使“案多人少“的矛盾更加突出，而且影響了司法工作的質(zhì)量。原本一項(xiàng)制度的設(shè)立是為了讓更多的弱勢群體能夠接近正義，但是法院在案多、人少、缺乏資金支持的狀態(tài)下，除非社會給予極大地關(guān)注，否則很難賦予弱勢群體所需要的正義。

最后，訴訟費(fèi)的降低可能會增加當(dāng)事人的訴訟成本。這看似是一個(gè)不可能成立的命題，但是若對以下問題進(jìn)行思考就會得出問題的答案:為什么高速公路免費(fèi)開放會增加消費(fèi)者的成本?這是因?yàn)楦咚俟泛退痉ㄒ粯佣际菧?zhǔn)公共物品，一般情況下，具有非競爭性和非排他性，當(dāng)消費(fèi)超過臨界點(diǎn)時(shí)，非競爭性和非排他性就會消失［11］，擁堵的高速交通會讓消費(fèi)者寸步難行，增加了油耗、消磨了大量時(shí)間。同樣，訴訟費(fèi)的降低導(dǎo)致大量案件如潮水般涌入司法，為了應(yīng)對，司法機(jī)關(guān)要么加班加點(diǎn)完成工作，要么對一些不太重要的案件延后，某些地區(qū)法院就出現(xiàn)了諸如執(zhí)結(jié)率驟然下降的現(xiàn)象⑨有學(xué)者專門針對湖南省隆回縣做了實(shí)證調(diào)研，從2005 年到2008 年，隆回縣人民法院民商事案件的結(jié)案率和執(zhí)行案件的執(zhí)結(jié)率在2004 至2006 變化不大，到了2007 年之后，明顯下降。執(zhí)結(jié)率2004 年78.6%，2005 年89.3%，2006 年83.3%，2007 年70.9%，2008 年62.4%。參見李飛《收費(fèi)五年看變化——湖南隆回法院實(shí)施〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉情況調(diào)查》(《人民法院報(bào)》2008 年12 月23 日，第008 版)。。如東莞市中級人民法院在2005 年、2006 年的執(zhí)結(jié)率分別為35%、32%，到了2007 年變成了16%。案件拖延、執(zhí)結(jié)率下降意味著當(dāng)事人要承受更多的時(shí)間成本。因此，訴訟資費(fèi)的降低可能會增加整體的訴訟成本［12］。

(三)問題三:效率低下的法律援助

首先，法律援助資金有效利用率偏低。法律援助的支出包括人員經(jīng)費(fèi)、基本辦公經(jīng)費(fèi)，業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)。業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)中包括辦案補(bǔ)貼、法律援助宣傳和培訓(xùn)等。其中辦案補(bǔ)貼是直接給申請人提供咨詢、代書服務(wù)以及訴訟援助的經(jīng)費(fèi)，即支付給法律援助工作者的實(shí)際報(bào)酬，其余都是為了法律援助工作順利進(jìn)行的輔助經(jīng)費(fèi)。依照工作性質(zhì)的重要程度而言，辦案補(bǔ)貼占法律援助的比例應(yīng)當(dāng)最高，但在實(shí)踐中，雖然近年來辦案補(bǔ)貼的比例有所提升，但仍然維持在40%以下(表1)。

表1 2009－2012 年法律援助(單位:萬元)

如表1 所示，2012 年法律援助總支出為119 535.74 萬元。在如此龐大的開支下，辦案補(bǔ)貼僅47 681.39萬元，占總支出的40%，余下60%的經(jīng)費(fèi)，用于法律援助宣傳，法律援助培訓(xùn)，法律援助工作人員的辦公經(jīng)費(fèi)。由此可見，由政府負(fù)責(zé)并主導(dǎo)的法律援助業(yè)務(wù)大部分資金并沒有落實(shí)到法律援助本身，資金利用效率低下。真正能夠提供法律援助的三類群體——法律援助機(jī)構(gòu)的工作人員、律師和基層法律服務(wù)工作者的平均辦案補(bǔ)貼分別為426 元、798 元、399 元，而撰寫一份法律文書平均收費(fèi)約600 ～2 000 元。如此低廉的報(bào)酬換取的必定是廉價(jià)的法律服務(wù)，諸多法律援助的律師工作不認(rèn)真負(fù)責(zé)，基本不閱卷、不會見，在開庭時(shí)也不為當(dāng)事人據(jù)理力爭，最終受援對象的權(quán)利無法得到真正的落實(shí)［13］。不僅如此，由于法律援助業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)不足，影響了實(shí)際能夠獲得法律援助的數(shù)量和比例⑩有學(xué)者對四川省法律援助系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)研發(fā)現(xiàn)，2007 至2010 年，獲得法律援助的犯罪嫌疑人在公訴案件被告人數(shù)中所占比例僅為0.65%，審判階段被告獲得法律援助的比例為9.08%。參見蘇鏡祥《審前階段刑事法律援助實(shí)證分析》(《法學(xué)論壇》2013 年第4 期)。。

其次，援助對象的身份困境。中國《法律援助條例》并沒有詳盡地規(guī)定貧困的具體標(biāo)準(zhǔn)，而是授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市依據(jù)本行政區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和法律援助事業(yè)的需要規(guī)定。因此，全國各地經(jīng)濟(jì)困難的證明材料五花八門，標(biāo)準(zhǔn)不一。一般都是由戶籍所在地的民政部門、居委會、村委會開具經(jīng)濟(jì)困難證明。某些農(nóng)民工在大城市里打工，其收入微薄且不穩(wěn)定，一旦出現(xiàn)勞資糾紛需要法律援助時(shí)，需戶籍所在地開具貧困證明，但是與其所在戶籍地務(wù)農(nóng)者相比，這些遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)的打工者仍不能被當(dāng)作貧困者來對待，當(dāng)?shù)氐拇逦瘯?、居委會在開具貧困證明時(shí)則會有所選擇，有時(shí)會附加其他條件，如交納特殊費(fèi)用等，這對于弱勢群體而言更是雪上加霜?如某大學(xué)生開具貧困證明時(shí)遭到刁難，要求交納“疏通關(guān)系費(fèi)”，否則不開貧困證明。參見海南網(wǎng):http://www.hinews.cn/news/system/2006/08/17/010015574.shtml，最后訪問2014/4/26.。

最后，法律援助的范圍過窄?！吨腥A人民共和國法律援助條例》中第10 條和第11 條規(guī)定了法律援助范圍，同時(shí)授權(quán)各個(gè)地方可以根據(jù)自己的情況作出補(bǔ)充規(guī)定。但是無論是中央層面還是地方細(xì)則，很少有對農(nóng)民土地糾紛、房屋拆遷問題等近幾年來矛盾突出的問題作出規(guī)定，而這些方面的矛盾正是法律援助應(yīng)當(dāng)予以支持的。目前對于強(qiáng)拆案件的法律援助多數(shù)由人權(quán)律師提供，而全國范圍內(nèi)有大量的強(qiáng)拆和土地糾紛，人權(quán)律師所能給予的幫扶遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足社會需求。

(四)問題四:顧慮重重的實(shí)質(zhì)傾斜

對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)有兩種方式:一種是程序性質(zhì)的傾斜，如前文所述的降低、減免訴訟費(fèi)用，提供法律援助等;另外一種就是實(shí)質(zhì)性的傾斜。本文所指的實(shí)質(zhì)性傾斜是指這樣一種情況:即在司法判決過程中由于考慮到弱勢群體的身份，基于政策要求或者道德給予弱勢群體更多的權(quán)益。程序性的傾斜幫助能夠?yàn)榇蟛糠秩死斫夂椭С郑鋯栴}的關(guān)鍵在于資源的投入和有效利用的問題。但是對于弱勢群體的實(shí)質(zhì)性傾斜則會影響司法的根基——客觀性、確定性以及合法性。學(xué)界很少直接討論弱勢群體實(shí)質(zhì)性傾斜保護(hù)的問題，但是有學(xué)者會積極討論司法中的利益衡量和實(shí)質(zhì)權(quán)衡。

在中國的司法實(shí)踐中，存在一些實(shí)質(zhì)權(quán)衡下對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的案例。如“瀘州二奶”案適用原則而不是規(guī)則;深圳梁麗撿黃金認(rèn)定為侵占而非盜竊;兩起“撿”球案類似案件不同判等?筆者認(rèn)為比較典型的案件就是2009 年貴州修文縣的滕彩榮撿球案與2011 年北京市馮書凱撿球案。兩個(gè)案件案情相似，但是結(jié)果相異:第一個(gè)案件法院作出了無罪判決，第二個(gè)法院認(rèn)定盜竊罪成立。有學(xué)者分析之所以兩個(gè)相似案件作出如此不同的判決，滕彩榮失地農(nóng)民的身份是主要的影響因素，輿論和媒體不斷報(bào)道，法院最終以事實(shí)不清，證據(jù)不足，認(rèn)定滕彩榮無罪。參見徐光華、郭曉紅《民意和媒體對刑事司法影響的考察——以兩起撿球案同案異判為例》(《法商研究》2012 年第6 期)。。在這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中對弱勢群體傾斜大多是以實(shí)質(zhì)權(quán)衡為基礎(chǔ)。而實(shí)質(zhì)權(quán)衡的根基建立在法外因素(如“社會效果”)之上，這些因素直接或間接地進(jìn)入了法官的視野，影響了判決理由。那么這種實(shí)質(zhì)性的權(quán)衡是否破壞了司法的客觀性、確定性以及合法性?陳坤博士試圖證明，在疑難案件中，對法外因素進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法并不會損害司法的客觀性、確定性與合法性?陳坤博士認(rèn)為:對于客觀性而言，在疑難案件中，并不是作為判決理由的實(shí)質(zhì)權(quán)衡損害了司法的客觀性，而是疑難案件本身就沒有規(guī)則意義上的客觀性;司法判決的確定性依賴于對案件的預(yù)期性，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的結(jié)果并沒有脫離正常人對案件的預(yù)期，因此也沒有損害案件的確定性;司法判決的合法性首先并不是來自于法律規(guī)則，而是來源于法院的作為一個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)的合法性，而機(jī)構(gòu)的合法性一方面來源于憲政體制，另一方面來自于人民的認(rèn)可。因此，實(shí)質(zhì)權(quán)衡并不損害合法性。參見陳坤《疑難案件、司法判決與實(shí)質(zhì)權(quán)衡》(《法律科學(xué)》2012 年第1 期)。。陳博士雖然提及了疑難案件的不同種類，即規(guī)則缺陷、語言模糊、價(jià)值觀不可通約等，但是在論證自己的觀點(diǎn)時(shí)，卻將其進(jìn)行了簡化處理。如對于實(shí)質(zhì)權(quán)衡不損害司法的客觀性這一論點(diǎn)，陳博士的論證僅僅適用于規(guī)則缺陷的情況，即司法判決無法從特定的法律規(guī)則中推導(dǎo)出來。而對于價(jià)值觀的不可通約的疑難案件，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法可能會導(dǎo)致法外因素排除規(guī)則適用，損害司法的客觀性。對于案件的確定性，陳博士轉(zhuǎn)化為案件的可預(yù)期性，認(rèn)為實(shí)質(zhì)權(quán)衡與人們的預(yù)期范圍一致。但是，陳博士忽略了自己提出的新穎案件的情況，某些新穎案件的出現(xiàn)即便法官作出了實(shí)質(zhì)性衡量，仍然有可能出現(xiàn)與人們的預(yù)期相違背的情況。如云南省高院對李昌奎案件改判過程的理由，同樣也是一種實(shí)質(zhì)性權(quán)衡(法外因素)，但云南省高院的改判明顯與人們的預(yù)期相違背。對于合法性，陳博士模糊了合法性概念和合法律性這兩者之間的區(qū)別。合法性的內(nèi)涵與外延比合法律性要廣，合法律性只是合法性的一個(gè)含義［14］。廣義的合法性既可以指合法律性，如此判決依據(jù)法律和事實(shí)，具有合法性;也可以涵涉權(quán)威的概念，如民選政府具有合法性，因此要服從和尊重政府;還可以被表達(dá)為正當(dāng)性，如嚴(yán)重踐踏人權(quán)的法律規(guī)定不具有合法性，這里法律違法的并不一定是上位法或者憲法，而是一種更高的價(jià)值(公平、正義、人權(quán)等)。陳博士所指的合法性更接近于權(quán)威性與正當(dāng)性，而不是合法律性，而對實(shí)質(zhì)權(quán)衡進(jìn)行的質(zhì)疑主要集中在這種權(quán)衡進(jìn)路對合法律性的侵犯上。綜上，陳博士的論證無法消除實(shí)質(zhì)權(quán)衡對司法判決客觀性、確定性、合法性的損害。至此，在司法判決中考慮當(dāng)事人是否屬于弱勢群體，抑或?qū)θ鮿萑后w進(jìn)行傾斜性保護(hù)可能會在一定程度上損害司法的客觀性、確定性與合法性。

三、針對弱勢群體司法保護(hù)問題的回應(yīng)

針對前文中存在的四類問題，筆者提出以下方案:降低整體訴訟成本，以風(fēng)險(xiǎn)代理補(bǔ)充法律援助，以法律面前人人平等回應(yīng)弱勢群體界定問題和實(shí)質(zhì)權(quán)衡。

(一)降低當(dāng)事人的整體訴訟成本

降低訴訟費(fèi)用招致了更多的案件，其效果并不如意，因此有學(xué)者主張?zhí)岣咴V訟費(fèi)用，減少社會的司法訴求?蘇力站在社會管理和審判管理的角度認(rèn)為，解決類似問題，應(yīng)當(dāng)提高訴訟成本，降低其他糾紛解決的成本，有效地降低整個(gè)社會的司法需求。參見蘇力《審判管理與社會管理——法院如何有效回應(yīng)案多人少》(《中國法學(xué)》2010 年第6 期)。。這種思路雖然在理論模型上可行，但考慮到執(zhí)政為民的方針以及政策的穩(wěn)定性，這種朝三暮四的行徑無法真正付諸實(shí)踐。案件激增與降低訴訟費(fèi)之間的矛盾并非不可調(diào)和，實(shí)踐中的解決方案很多，如:(1)糾紛分流;(2)增加編制，增加人力資源;(3)簡化訴訟程序;(4)通過司法改革提高司法工作效率;(5)通過完善評估機(jī)制調(diào)動人員工作積極性［15］。最好的解決方案必須能夠符合帕累托改進(jìn)，從這個(gè)角度而言，最佳的策略可能是降低當(dāng)事人的整體訴訟成本。這個(gè)方案有三處利好:其一，滿足當(dāng)事人的訴求;其二，符合高層執(zhí)政理念;其三，激發(fā)社會需求，倒逼司法體制改革。前兩者的好處自然不必多言，對于第三方面，應(yīng)當(dāng)說，若沒有潮水般案件存在，地方司法改革就不會取得成就［16］，司法評估體系就不會完善［17］，司法在政治體系中的地位永遠(yuǎn)不可能得到提升。所以從長遠(yuǎn)看，案件增多對司法的錘煉遠(yuǎn)大于當(dāng)下的困難。既然選擇降低當(dāng)事人的整體訴訟成本屬于某種意義上的帕累托改進(jìn)，那么問題的焦點(diǎn)就在于如何操作。事實(shí)上，司法系統(tǒng)經(jīng)過多年的不斷嘗試，各地已經(jīng)積累了大量的經(jīng)驗(yàn)?如南京市鼓樓法院成立速裁組，將相似的案件安排在同一時(shí)期開庭審理，審理案件時(shí)，其他案件當(dāng)事人旁聽，節(jié)約了釋明法律的過程，節(jié)約了大量時(shí)間。自該速裁組成立以來，辦案周期縮短至14.65 天，調(diào)解撤訴率達(dá)到73.75%。參見趙興武《南京:司法效率鋪就公正之路》(《人民法院報(bào)》2012 年10 月25 日，第05 版)。。這些經(jīng)驗(yàn)表明了降低整體訴訟成本的可行性。但這些經(jīng)驗(yàn)往往偏屬于各個(gè)地方，并沒有在全國范圍內(nèi)進(jìn)行匯總和交流，也沒有制度化和體系化。因此，需要在全國層面進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在對司法程序、司法經(jīng)驗(yàn)、審結(jié)方式等方面反思的基礎(chǔ)之上，將其制度化、法定化。

(二)市場思維模式下的法律援助

我們可用以下方案解決前文所提到的法律援助中存在的一些弊端:(1)逐步提高辦案補(bǔ)貼在法律援助支出的比例(從數(shù)據(jù)上看，每年都在提高);(2)明確援助對象的標(biāo)準(zhǔn);(3)簡化申請?jiān)鞒?(4)擴(kuò)大援助范圍。以上方案是針對政府主導(dǎo)下的法律援助中存在的問題而提出的解決思路。但除了政府之外，在法律市場還存在另外一種援助方式，即風(fēng)險(xiǎn)代理。對于風(fēng)險(xiǎn)代理，中國的做法更多的是進(jìn)行限制而非引導(dǎo)。2006年出臺的《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》(部門規(guī)章)第11 條和12 條規(guī)定了禁止進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理的案件?《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第11 條和第12 條規(guī)定以下8 種情況不得進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理:(1)婚姻、繼承案件;(2)請求給予社會保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的;(3)請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)金、工傷賠償?shù)?(4)請求支付勞動報(bào)酬的;(5)刑事訴訟案件;(6)行政訴訟案件;(7)國家賠償案件;(8)群體性訴訟案件。。而禁止的范圍與法律援助有一定的重疊?《法律援助條例》第10 條規(guī)定了法律援助的范圍:(1)依法請求國家賠償?shù)?(2)請求給予社會保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的;(3)請求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金的;(4)請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的;(5)請求支付勞動報(bào)酬的;(6)因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的。第11 條和第12 條對刑事訴訟中的法律援助作出了相應(yīng)的規(guī)定。，這種做法剝奪了風(fēng)險(xiǎn)代理所具有的法律援助功能，從域外經(jīng)驗(yàn)看，風(fēng)險(xiǎn)代理在美國是由于工傷賠償案件的大量發(fā)生，當(dāng)事人無力承擔(dān)訴訟費(fèi)用的情況下產(chǎn)生并發(fā)展的。英國因風(fēng)險(xiǎn)代理的存在，政府逐年減少了法律援助的開支?See Richard Moorhead:conditional fee agreements，legal aid and access to justice，33 U.Brit.Colum.L.Rev.471(1999－2000)，P471－491.。認(rèn)為某些案件不能進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理的理由大致如下:(1)風(fēng)險(xiǎn)代理婚姻、繼承案件可能有損公序良俗［18］;(2)對于請求給予最低生活保障，追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用、工傷賠償、勞動報(bào)酬以及國家賠償?shù)漠?dāng)事人，風(fēng)險(xiǎn)代理使律師侵犯了當(dāng)事人應(yīng)有的利益，不利于弱勢群體保護(hù)［19］;(3)刑事案件大多涉及公民的人身自由，無法用金錢衡量，不適合使用風(fēng)險(xiǎn)代理。對于(1)和(3)，筆者非反對意見，但對于(2)，筆者認(rèn)為存在一定的商議空間。首先，從規(guī)范角度看，風(fēng)險(xiǎn)代理是雙方自愿簽訂的民事合同，依照《合同法》第52 條之規(guī)定，若該合同違反法律、行政法規(guī)則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為無效。中國《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》屬于部門規(guī)章，并不能以此否定風(fēng)險(xiǎn)代理的合同效力。其次，從當(dāng)事人利益獲得看，禁止對(2)中所列事項(xiàng)實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理剝奪了當(dāng)事人獲得利益的一種可行性方式，對于當(dāng)事人利益獲取來說，風(fēng)險(xiǎn)代理和國家法律援助的區(qū)別在于量而非質(zhì)，在于多少而不是有無。就好比給一個(gè)將要餓死的人一塊發(fā)霉的面包，此時(shí)政府出面禁止，要求等待政府救濟(jì)糧的發(fā)放，誠然發(fā)霉的面包對人的健康有害，但總比餓死好。最后，從法律援助與風(fēng)險(xiǎn)代理的關(guān)系看，若國家的法律援助真能發(fā)揮作用，那么就不會存在風(fēng)險(xiǎn)代理的市場空間。從這個(gè)角度說，風(fēng)險(xiǎn)代理對國家的法律援助是一種補(bǔ)充。

(三)法律面前人人平等

對弱勢群體進(jìn)行程序性傾斜和保護(hù)不會損害司法本身，但是實(shí)質(zhì)傾斜就需要解決好弱勢群體的界定問題，需要妥善處理司法因此遭受的損害問題。而這些問題在司法層面確實(shí)無法解決。因此，筆者在此不贊成對弱勢群體進(jìn)行實(shí)體性的傾斜。正確的模式是在規(guī)則之下實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。

首先，從規(guī)則適用的角度看。司法適用的各種概念都具有特定的標(biāo)準(zhǔn)，具有相對的一般性和明確性。如年齡(不滿18 周歲的人)、身體狀況(孕婦，盲聾啞)、精神狀況(精神病人)等。弱勢群體屬于社會學(xué)的概念，其評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)多元，有政治、經(jīng)濟(jì)、文化、能力、社會地位等，若直接將其引入法律的適用，則會引起極大的混亂。弱勢群體傾斜性保護(hù)的前提是將這種社會學(xué)概念轉(zhuǎn)化成為法學(xué)概念，如為了體現(xiàn)對老人的傾斜性保護(hù)，刑法就將“老人”的標(biāo)準(zhǔn)界定為75 歲以上的人。因此，解決弱勢群體實(shí)體性保護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在立法，而非司法。

其次，從社會效果看，司法對弱勢群體的實(shí)質(zhì)傾斜并不必然會產(chǎn)生良好的社會效果。其結(jié)果要么是人人爭當(dāng)弱勢群體，要么是最具話語權(quán)的人群成為弱勢群體。其實(shí)質(zhì)是從契約到身份的退化，其效果是阻礙法治的進(jìn)步與發(fā)展。雖然保護(hù)弱勢群體是法治的要求，但其正確的模式是通過規(guī)則平等適用而非其他方式。誠如哈耶克所言:“法治確實(shí)要求平等地對待所有人，但是它卻不能以人為的方式迫使人人平等，這樣的努力會摧毀法治本身?！保?0］

最后，從司法的正常運(yùn)轉(zhuǎn)看，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法可能會損害司法的客觀性、確定性與合法性。誠然司法中的實(shí)質(zhì)權(quán)衡是一個(gè)普遍存在的無法避免的現(xiàn)象，就如同一個(gè)再健康的人也會生病一樣，再健全的法律體系和司法體系有時(shí)也需要利益衡量以及實(shí)質(zhì)權(quán)衡。但是實(shí)質(zhì)權(quán)衡如同給病人吃的藥，所謂“是藥三分毒”，用藥是非常態(tài)下的選擇，并非長久之計(jì)。一個(gè)健康、穩(wěn)定的司法需要客觀、中立，面對強(qiáng)勢或者弱勢群體，需要的是重新貫徹“法律面前人人平等”的原則。

四、結(jié)語

人們對如何建設(shè)法治中國各抒己見，但是對需要建設(shè)法治中國沒有任何疑問;人們對如何保護(hù)弱勢群體存在分歧，但是對應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱勢群體沒有爭議。面對這樣的問題，我們應(yīng)當(dāng)擱置宏觀層面的爭議，轉(zhuǎn)而向微觀制度下手，就本文所提到的弱勢群體司法保護(hù)的問題而言，我們應(yīng)當(dāng)研究如何提供更優(yōu)質(zhì)的法律援助，如何節(jié)約當(dāng)事人的整體訴訟成本，如何做到法律面前人人平等。可以說，法治中國的完成并不是一蹴而就，保護(hù)弱勢群體的工作也不是一朝一夕，但是勿以善小而不為。在細(xì)節(jié)中見真章，中國的法治道路才會越走越通暢。

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