中國(guó)程序性辯護(hù)制度的構(gòu)成與反思

黎曉露

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073）

中國(guó)程序性辯護(hù)制度的構(gòu)成與反思

黎曉露

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073）

【摘要】程序性辯護(hù)是一種“程序合法意義上的辯護(hù)”，旨在通過申請(qǐng)法庭對(duì)程序違法行為進(jìn)行司法審查，要求法庭排除非法證據(jù)或者宣告某一訴訟行為無效。作為訴權(quán)行使的重要方式，程序性辯護(hù)的提出意味著一種獨(dú)立的程序性裁判的啟動(dòng)。我國(guó)目前仍未建立專門的司法審查制度，使得程序性辯護(hù)難以對(duì)法院的裁決產(chǎn)生有效的約束力。2012年《刑事訴訟法》雖然確立了程序性辯護(hù)的制度框架，但由于立法過于原則化、具體措施不夠清晰，辯護(hù)功能難以達(dá)到理想的效果，因此，有必要從增強(qiáng)訴訟地位和制度保障等方面尋求改革路徑。

【關(guān)鍵詞】程序性違法；程序性辯護(hù)；司法審查；權(quán)利保障

近年來，一些在社會(huì)中產(chǎn)生強(qiáng)烈反響的冤假錯(cuò)案被媒體相繼曝光，如“湖北佘祥林案”、“河南趙作海案”、“浙江張氏叔侄案”、“內(nèi)蒙古呼格案”等。這些案件所帶來的影響不僅包括對(duì)中國(guó)人權(quán)保障現(xiàn)狀的憂慮，對(duì)刑事錯(cuò)案救濟(jì)機(jī)制的思考，更重要的是對(duì)程序正義的深刻反思。冤假錯(cuò)案頻頻發(fā)生，究其根源，是由于“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)訴訟觀念所致，但與這種觀念相對(duì)應(yīng)的刑訊逼供、超期羈押等程序性違法行為并沒有隨著法治發(fā)展得到有效遏制。盡管2012年《刑事訴訟法》確立的非法證據(jù)排除規(guī)則無形中為被告方提供了一項(xiàng)程序性的防御力，許多律師也開始關(guān)注警察、檢察人員違反訴訟程序的行為并提出對(duì)程序性違法的抗辯，但是囿于人權(quán)保障機(jī)制和程序性制裁措施的不完善，導(dǎo)致程序性辯護(hù)缺乏基本的制約力和影響力而流于形式。因此，有必要從專業(yè)、理想的角度進(jìn)一步探討程序性辯護(hù)的本質(zhì)內(nèi)涵和功能屬性，從立法與實(shí)踐出發(fā)揭示該制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)困境，進(jìn)而在司法理念、訴訟原則和制度保障等方面尋求完善的路徑。

一、程序性辯護(hù)的涵義、性質(zhì)與功能

（一）程序性辯護(hù)的涵義：兩種辯護(hù)形態(tài)的比較

一般認(rèn)為，刑事辯護(hù)是指被告人、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人針對(duì)控方的指控所作的無罪或者罪輕的辯解?！缎淌略V訟法》第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見?！边@種從事實(shí)和法律層面來尋求犯罪嫌疑人或被告人無罪或罪輕的辯護(hù)活動(dòng)，其目的在于如何推翻控方的指控事實(shí)，如何減輕或者免除被告人的法律責(zé)任，因此被稱為“實(shí)體性辯護(hù)”。這種傳統(tǒng)意義上的辯護(hù)包括“事實(shí)角度的辯護(hù)”和“法律角度的辯護(hù)”。前者是辯方證明被告人沒有犯罪事實(shí)，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則指出控方證據(jù)沒有證明效力或未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，從而促使法庭作出“事實(shí)不清、證據(jù)不足，不構(gòu)成犯罪”的判決。后者是辯方以刑法為依據(jù)，指出被告人的行為不具備犯罪構(gòu)成要件，或者屬于免除刑事處罰的范圍，比如緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)、未達(dá)到法定責(zé)任年齡等刑法分則描述的“但書”和“免除”的情況，或者具有自首、立功、賠償、諒解等從輕處罰的情節(jié)。

從20世紀(jì)80年代重建我國(guó)的律師制度開始，實(shí)體性辯護(hù)一直是律師辯護(hù)的主流形態(tài)。在絕大多數(shù)情形下，律師辯護(hù)不是基于犯罪構(gòu)成要件的無罪辯護(hù)，就是以減免刑罰為目的的量刑辯護(hù)。但是，自1996年刑事訴訟法第一次修改以來，隨著法律界對(duì)程序正義問題的逐漸重視，律師開始嘗試以證據(jù)為依據(jù)的辯護(hù)方式。他們通過提出違法取得的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)具備證明力來尋求法官宣告控方出示的證據(jù)無效，或者有罪控訴不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，或者促使法官作出“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的判決。在這種辯護(hù)活動(dòng)中，辯方通常會(huì)根據(jù)證據(jù)規(guī)則和權(quán)利保護(hù)法則提出程序上的異議，要求法庭就某一訴訟程序問題作出專門的裁決。這種以刑事程序展開的辯護(hù)活動(dòng)，通常被稱為程序性辯護(hù)。

立足于理論與實(shí)踐，程序性辯護(hù)的涵義有廣義與狹義之分。廣義的程序性辯護(hù)泛指所有以保護(hù)被告人訴訟權(quán)利為目的辯護(hù)活動(dòng)，包括提出違反管轄制度、超期羈押、刑訊逼供等程序性問題，以及諸如合議庭人員回避、變更強(qiáng)制措施等程序性申請(qǐng)。狹義的程序性辯護(hù)主要指被告方在法官的主持下對(duì)警察、檢察官和法官的程序性違法行為所進(jìn)行的辯護(hù)活動(dòng)。從權(quán)利內(nèi)容來看，程序性辯護(hù)的內(nèi)容主要包括四項(xiàng)：一是提起異議或者申請(qǐng)具體的程序性權(quán)利；二是提出證據(jù)證明程序性主張或者申請(qǐng)的權(quán)利；三是獲得公正司法裁決的權(quán)利；四是得到程序性救濟(jì)的權(quán)利。［1］從辯護(hù)目的來看，程序性辯護(hù)旨在促使法庭支持被告方的某項(xiàng)權(quán)利主張，藉此維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，保證訴訟程序的順利進(jìn)行。與實(shí)體性辯護(hù)不同的是，被告方以積極的姿態(tài)“指控”控方程序性違法活動(dòng)的辯護(hù)行為具有積極防御的特征，完善這種辯護(hù)形態(tài)能夠在一定程度上改變“重實(shí)體、輕程序”的司法現(xiàn)狀。

（二）程序性辯護(hù)的性質(zhì)：基于訴權(quán)理論的思考

《元照英美法辭典》界定訴權(quán)為兩類：一指起訴權(quán)；二指可通過訴訟實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。［2］《布萊克法律詞典》則描述：“訴權(quán)是提起訴訟的權(quán)利。一項(xiàng)法律上的訴權(quán)產(chǎn)生并建立于一項(xiàng)交易或某些事實(shí)狀態(tài)之上。訴權(quán)是通過司法程序獲得補(bǔ)救的權(quán)利?！保?］總體來看，訴權(quán)主要包括兩個(gè)層面的內(nèi)容：一是實(shí)體層面上，當(dāng)事人為維護(hù)自身的實(shí)體權(quán)利，請(qǐng)求法院裁判的權(quán)利；二是程序?qū)用嫔?，?dāng)事人有權(quán)將其付諸法庭裁判的權(quán)利?？梢?，訴權(quán)本質(zhì)上屬于實(shí)體權(quán)利與訴訟程序之間溝通的媒介，程序性辯護(hù)作為訴權(quán)行使的方式必然具有訴權(quán)的本質(zhì)屬性。

首先，程序性辯護(hù)屬于進(jìn)攻性的辯護(hù)形態(tài)。程序性辯護(hù)形態(tài)中，被告方不是消極地指控“不符合犯罪構(gòu)成要件”或者“證據(jù)不足以達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)”，而是積極地指控對(duì)方的程序性違法行為，并要求法庭予以審查和制裁。這種制裁意味著偵查人員運(yùn)用刑訊逼供、威脅、引誘等非法手段獲得的證據(jù)不再具備可采性。

其次，程序性辯護(hù)屬于憲法保障的辯護(hù)形態(tài)。德肖維茨曾分析美國(guó)司法中的程序性辯護(hù)屬于聯(lián)邦憲法保護(hù)的權(quán)利，他認(rèn)為，程序性違法行為并非簡(jiǎn)單的違法刑事訴訟規(guī)則，它還是一種憲法性侵權(quán)行為。［4］無論是非法證據(jù)排除，還是撤銷起訴，或者是作出無罪判決，都是美國(guó)的憲法性權(quán)利的違法救濟(jì)方式，受到法官審查裁決的公正待遇。美國(guó)的這種救濟(jì)方式與法國(guó)、意大利等大陸法系國(guó)家關(guān)于“訴訟行為無效制度”相似，針對(duì)的除了一些違反實(shí)體法或國(guó)際司法準(zhǔn)則的行為，大部分屬于憲法明文禁止的程序性違法行為。

最后，程序性辯護(hù)屬于三方構(gòu)造的辯護(hù)形態(tài)。訴權(quán)與裁判權(quán)是整個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)的最基本的元素。辯護(hù)權(quán)是與控訴權(quán)對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)權(quán)利，也是一個(gè)科學(xué)合理的刑事訴訟構(gòu)造必需的組成要素。［5］因此，訴權(quán)當(dāng)然對(duì)裁判權(quán)形成制約力：被告方一旦向法院提起訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)立即安排控辯雙方對(duì)此作答辯準(zhǔn)備，并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)舉行專門的司法聽證會(huì)，裁判者通過聆聽控辯雙方的對(duì)程序性問題的主張與辯論，做出權(quán)威的裁決，這種情形下的辯護(hù)形態(tài)具有典型的三方構(gòu)造特征。

（三）程序性辯護(hù)的功能：發(fā)現(xiàn)、制裁與保護(hù)

程序性辯護(hù)制度獲得立法確認(rèn)，并與司法審查結(jié)合，成為刑事法領(lǐng)域中訴權(quán)制度的另一個(gè)重大突破。這無論是對(duì)限制國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的違法行為，還是為個(gè)人權(quán)益保障尋求司法救濟(jì)，亦或是推動(dòng)人權(quán)保障制度化和訴訟權(quán)利可訴化，將產(chǎn)生有益的影響。

首先，有利于刑事訴訟程序的有效進(jìn)行，減少訴訟過程中的程序性違法行為。被告方通過一系列的程序性辯護(hù)活動(dòng)，將警察、檢察官和法官行為的合法性納入司法審查的范圍，使他們也成為程序意義上的被告人?？梢哉f，被告方通過這種辯護(hù)活動(dòng)請(qǐng)求法院對(duì)程序性違法行為予以裁判，是對(duì)國(guó)家專門機(jī)關(guān)的違法行為進(jìn)行有效制裁，以及實(shí)現(xiàn)自身訴訟請(qǐng)求的必經(jīng)之路。

其次，有利于發(fā)現(xiàn)與糾正程序性違法行為，保障被告方訴權(quán)的有效行使。被告方之所以關(guān)注警察、檢察官或者法官的行為，是因?yàn)檫@些行為與被告人的人身權(quán)利、訴訟權(quán)利密切相關(guān)，或者說對(duì)這些行為進(jìn)行司法審查的結(jié)果與他們有直接的利益關(guān)系。相對(duì)被告人而言，即使是代表權(quán)威公正的法官，也未必會(huì)在審理過程中能敏銳地發(fā)現(xiàn)程序性違法行為，或者說他們作為國(guó)家官員對(duì)檢察官、警察有天然的情感傾向，那種期望法官主動(dòng)審查來糾正違法行為的想法過于理想化。因此，最為有效的發(fā)現(xiàn)與糾正程序行為的途徑是由被告方行使訴權(quán)來推動(dòng)法官進(jìn)行司法審查和實(shí)施程序性制裁。

最后，有利于推動(dòng)憲法權(quán)利司法化和訴訟權(quán)利可訴化。程序性辯護(hù)的對(duì)象主要指向警察、偵查人員以及法院的程序性侵權(quán)行為，比如非法搜查、非法扣押、警察圈套、超期羈押等。這些作為程序性制裁對(duì)象的行為，不但侵犯了被告人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利，還侵犯了他們一系列的憲法性權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅安全、辯護(hù)權(quán)等，即“憲法性侵權(quán)”［6］。在西方法治國(guó)家，當(dāng)被告人訴諸刑事法院的途徑用完時(shí)，還可以尋求憲法性救濟(jì)，這就有助于促進(jìn)憲法權(quán)利司法化和訴訟權(quán)利可訴化。

二、我國(guó)程序性辯護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)困境

2012年《刑事訴訟法》雖然確立了羈押必要性審查、庭前會(huì)議、非法證據(jù)排除等制度，初步確立了我國(guó)程序性辯護(hù)的基本框架，但是這些制度的設(shè)計(jì)處于起步階段，立法規(guī)定過于原則化，實(shí)施程序和保障措施缺乏操作細(xì)節(jié)，影響了程序性辯護(hù)制度的功能實(shí)現(xiàn)。除了受傳統(tǒng)的司法觀念影響之外，我國(guó)程序性辯護(hù)制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)困境還體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）司法審查制度的立法空白

從“云南杜培武案”、“湖北佘祥林案”、“內(nèi)蒙古呼格案”等案件的審理過程看，被告人及其辯護(hù)人就偵查機(jī)關(guān)的程序性違法行為在法庭上有提出尖銳的抗辯意見，也試圖要求法官采取非法證據(jù)排除規(guī)則，但現(xiàn)實(shí)是，法庭要么對(duì)被告方的意見置之不理，要么簡(jiǎn)單地將其放入實(shí)體性問題中一并處理。一旦如此，程序性辯護(hù)制度就會(huì)淪為口號(hào)，無法發(fā)揮其功能。同時(shí)，學(xué)界長(zhǎng)期呼吁效仿西方國(guó)家的“審前動(dòng)議程序”［7］或是“預(yù)先聽審”［8］因缺乏移植的司法土壤，也難以被直接運(yùn)用到中國(guó)司法實(shí)踐中來。因此，盡管法律明令禁止偵查人員刑訊逼供、威脅、利誘等取證行為，但在審前程序中僅依靠檢察院的審批程序而沒有司法審查予以制約，程序性辯護(hù)只能成為公檢法三機(jī)關(guān)流水線作業(yè)中的一個(gè)環(huán)節(jié)。

表面上看，2012年《刑事訴訟法》確立的非法證據(jù)排除規(guī)則強(qiáng)調(diào)了控方的舉證責(zé)任，也規(guī)定了違法取證應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果，但是對(duì)證據(jù)的合法性審查始終未確立中立權(quán)威的審查主體。在偵檢一體的模式下，檢察監(jiān)督和公安機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督本質(zhì)上屬于一種同體監(jiān)督機(jī)制，無法對(duì)違法偵查形成實(shí)質(zhì)性制約。［9］如果法院不能成為司法審查的主體，縱然立法明確規(guī)定了上述的制約規(guī)則，程序性辯護(hù)也無法形成對(duì)程序性違法行為的實(shí)質(zhì)約束，遑論推動(dòng)憲法司法化和訴訟權(quán)利憲法化。

（二）程序性制裁方式的單一化

程序性辯護(hù)的目的是通過對(duì)偵查、公訴和審判進(jìn)行合法性審查，排除偵控機(jī)關(guān)非法取得的證據(jù)，或者對(duì)原審判決作出“撤銷原判、發(fā)回重審”裁定，進(jìn)而保障被告人的合法權(quán)益。但在實(shí)際情況下，被告方向法庭提出的程序性違法事實(shí)，即使有相關(guān)的證據(jù)佐證并獲得法庭的認(rèn)可，也很難產(chǎn)生具體的法律后果。比如，辯護(hù)人在庭審中發(fā)表辯護(hù)意見時(shí)，除了申請(qǐng)法庭排除涉嫌刑訊逼供等獲得的證據(jù)外，其他程序性違法事實(shí)的辯護(hù)都沒有相應(yīng)的程序性制裁方式。

這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是大量的違法偵查行為未被納入非法證據(jù)排除的范圍內(nèi)，比如非法搜查、非法竊聽等行為獲得的證據(jù)沒有被刑事訴訟法及司法解釋規(guī)定為排除對(duì)象。因此，縱然辯護(hù)人在法庭上指出這些行為“嚴(yán)重違反程序規(guī)定”，法院也無法采取對(duì)應(yīng)的法律制裁措施。二是非法證據(jù)排除規(guī)則沒有明確的適用對(duì)象和適用標(biāo)準(zhǔn)。［10］“刑訊逼供”、“威脅”、“利誘”等訊問行為得到的言詞證據(jù)被絕對(duì)排除，但實(shí)物證據(jù)卻可以經(jīng)過補(bǔ)正或解釋被法庭采納。同時(shí)，“刑訊逼供”沒有定義標(biāo)準(zhǔn)，排除通說的肉體上的折磨，其他如車輪戰(zhàn)術(shù)、剝奪生理需求等精神上的折磨是否屬于“刑訊逼供”？在沒有立法界定的情形下，法庭又怎會(huì)作出非法證據(jù)排除的裁定。三是二審法院“撤銷原判、發(fā)回重審”的范圍不夠清晰。一審法院“違反法律程序、影響公正裁決”的規(guī)定僅是對(duì)“違反回避制度”、“違反公開審判原則”、“侵犯被告人訴訟權(quán)利”的抽象表述，具體如何界定依賴于二審法院的自由裁量權(quán)。所以，即便辯護(hù)方提起申請(qǐng)也不必然引起審查證據(jù)合法性的程序，更不用說產(chǎn)生程序性的制裁后果。

（三）律師權(quán)利保障機(jī)制的不周全

辯護(hù)制度是衡量一國(guó)訴訟法治民主化、科學(xué)化的重要標(biāo)尺，辯護(hù)律師的基本權(quán)利得到現(xiàn)代各國(guó)刑事立法的普遍尊重，有助于被告人在訴訟過程中對(duì)抗強(qiáng)大的國(guó)家公權(quán)力。程序性辯護(hù)之所以在西方國(guó)家得以產(chǎn)生與發(fā)展，與其強(qiáng)調(diào)控辯平衡和律師權(quán)利保護(hù)的法治觀念是密不可分的。2012年《刑事訴訟法》擴(kuò)大了律師的閱卷權(quán)、取證權(quán)，完善了律師的會(huì)見權(quán)和辯護(hù)豁免權(quán)，但許多關(guān)于權(quán)利實(shí)施的規(guī)則條文并不明確。例如，2012年《刑事訴訟法》第54條規(guī)定采取刑訊逼供等違反程序規(guī)定獲得的物證、書證如果不能補(bǔ)正或得到合理解釋的，應(yīng)當(dāng)予以排除。由于“補(bǔ)正”、“合理解釋”的標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)補(bǔ)正與解釋的方式、標(biāo)準(zhǔn)、范圍往往作出對(duì)自己有利的司法解釋，同時(shí)辯護(hù)權(quán)的實(shí)施條款與救濟(jì)條款要么立法缺失，要么不具有執(zhí)行力，以致律師的辯護(hù)權(quán)在司法實(shí)踐中屢屢被限制甚至被剝奪。

除此之外，《刑法》關(guān)于“妨害作證罪”的規(guī)定依然是懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍，該條款在實(shí)踐中的誤讀、濫用，導(dǎo)致辯護(hù)律師在職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)下不敢輕易對(duì)抗可以隨時(shí)發(fā)動(dòng)妨害作證控訴的公訴機(jī)關(guān)。辯護(hù)律師進(jìn)行程序性辯護(hù)的對(duì)象絕大多數(shù)是偵查行為與公訴行為，這不僅會(huì)削弱追訴機(jī)關(guān)的利益，也極易導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對(duì)辯護(hù)律師的打擊報(bào)復(fù)?？傮w而言，中國(guó)的程序性辯護(hù)制度難以獲得成效，被告人的權(quán)益自然也難以得到有效保障。

三、完善中國(guó)程序性辯護(hù)制度的基本思路

毫無疑問，我國(guó)的程序性辯護(hù)制度已經(jīng)有了初期的制度基礎(chǔ)，并且越來越多地出現(xiàn)在法庭辯論之上，但是立法和司法實(shí)踐上依然面臨著上文所述的困境，甚至不止于此。為此，除了進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)辯護(hù)人的法律地位、訴訟權(quán)利等理論問題的研究，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序法定原則建立相應(yīng)的保障機(jī)制，為中國(guó)程序性辯護(hù)制度的發(fā)展提供更為有效的平臺(tái)。

（一）明確程序性裁判的法律地位

程序性裁判制度是程序法定原則在制度層面最為顯著的表達(dá)，為確保司法成為“維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線”，程序性制裁所要體現(xiàn)的就是一種“程序違法則實(shí)體無效”［11］的懲罰方式。從制度運(yùn)行的環(huán)節(jié)看，完整的程序性裁判包括對(duì)啟動(dòng)程序的申請(qǐng)、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任、審查方式、作出裁判以及裁判后的救濟(jì)措施等。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)通過立法或司法解釋確定法院對(duì)程序性事項(xiàng)的最終裁判權(quán)，并且擴(kuò)大法院對(duì)程序性違法行為的審查范圍，即法院對(duì)偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)的所有涉嫌違反程序規(guī)則的行為擁有專門審查權(quán)。這些行為可能發(fā)生在訴訟的任何一個(gè)階段，為了保證訴訟的順利進(jìn)行，對(duì)應(yīng)的程序性裁判也可能發(fā)生在審前或者審理階段。因此，程序性裁判的啟動(dòng)既能由被告方申請(qǐng)，也可以經(jīng)檢察院、法院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)，但是如果是檢察機(jī)關(guān)的違法行為，必須提交法院審查。

值得注意的是，檢察院程序性裁判是一種訴訟監(jiān)督的方式，并不具備終局裁判的性質(zhì)。在證明責(zé)任方面，被告方申請(qǐng)程序啟動(dòng)后由本人承擔(dān)初步證明責(zé)任，提供程序性違法行為的線索和相關(guān)證據(jù)；在對(duì)行為或證據(jù)的合法性存在懷疑的情形下，由違法主體對(duì)自身行為的合法性加以證明。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)當(dāng)“令人合理地信服該供述筆錄是被告人在自由、自愿的情況下作出的，而沒有受到任何強(qiáng)迫?！保?2］程序啟動(dòng)之后，法院應(yīng)舉行專門的聽證程序，通過審查證據(jù)和聽取控辯雙方的意見作出駁回被告方申請(qǐng)，或者確認(rèn)違法事實(shí)采取程序性制裁措施。當(dāng)被告方對(duì)裁判不服時(shí)，可以采取專門針對(duì)程序性裁判的上訴救濟(jì)方式。

（二）豐富擴(kuò)大程序性制裁措施

程序性辯護(hù)的主要目的是訴請(qǐng)法院制裁程序性違法行為來維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行法律既沒有明確規(guī)定程序性違法的后果，也沒有確立與之相適應(yīng)的不同層次的制裁措施，導(dǎo)致程序性辯護(hù)權(quán)的行使受到制約。與西方國(guó)家多樣化的程序性制裁措施相比，我國(guó)法律只規(guī)定了“非法證據(jù)排除”與“撤銷原判、發(fā)回重審”兩種類型。為了有效發(fā)揮程序性辯護(hù)制度的作用，除了擴(kuò)大程序性裁判的適用范圍，還應(yīng)當(dāng)豐富制裁措施的種類。

為了有效保護(hù)被告人在各個(gè)訴訟階段的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將程序性制裁的適用范圍擴(kuò)大到整個(gè)刑事訴訟程序。具體而言，在審前階段，制裁的適用范圍除了非法搜查、扣押、羈押等偵查行為外，還應(yīng)當(dāng)包括拖延起訴、重復(fù)起訴等檢察機(jī)關(guān)濫用起訴權(quán)的行為。在審判階段，不僅要擴(kuò)大非法證據(jù)排除的范圍，還必須將違法取得的勘驗(yàn)筆錄、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見等實(shí)物證據(jù)排除在外。至于“撤銷原判、發(fā)回重審”的情況也應(yīng)具體化，包括合議庭組成不合法、違反公開審判原則、未告知被告人有關(guān)權(quán)利和義務(wù)、未完整出示證據(jù)等可宣告無效的程序性錯(cuò)誤。關(guān)于程序性制裁措施，除了法律規(guī)定的兩種情形外，還應(yīng)增加“宣告訴訟行為無效”和“撤銷指控”兩種方式。一旦某個(gè)訴訟行為被宣告為無效，可能會(huì)導(dǎo)致訴訟程序退回到無效訴訟行為出現(xiàn)的階段，所有違法行為連同其它相關(guān)的訴訟行為和裁判決定都將喪失法律效力。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)濫用起訴權(quán)的行為，可以參照非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定劃分“相對(duì)無效”和“絕對(duì)無效”，區(qū)分情形規(guī)定是否可補(bǔ)正再起訴。

（三）加強(qiáng)對(duì)辯護(hù)律師的權(quán)利保障

程序性辯護(hù)權(quán)的行使主體除了與案件有直接利害關(guān)系的被告人外，另一個(gè)重要角色是擔(dān)任辯護(hù)人的律師。刑事司法改革的主導(dǎo)思想是以控審分離、控辯對(duì)抗為基點(diǎn)重新構(gòu)建刑事訴訟制度，辯護(hù)律師作為被告方的利益代表，只有擁有足夠的權(quán)利才能對(duì)抗國(guó)家專門機(jī)關(guān)的違法行為。從立法的修改來看，雖然拓寬律師閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)、取證權(quán)，建立了“律師執(zhí)業(yè)受阻投訴處理”［13］，但許多新條款中還存在語焉不詳?shù)牡胤?。舉例來說，偵查機(jī)關(guān)在案件偵查終結(jié)前，可以聽取辯護(hù)律師的意見，但這種意見提出的時(shí)間、地點(diǎn)和方式卻沒有規(guī)定，同樣的問題也出現(xiàn)在辯護(hù)律師如何向犯罪嫌疑人和被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)、如何將其不負(fù)刑事責(zé)任的證據(jù)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)。是類似西方證據(jù)開示的模式展開辯論，還是由司法機(jī)關(guān)核實(shí)？雖然立法從受理部門、辦案期限、舉證責(zé)任和處理程序等方面對(duì)辯護(hù)人的司法救濟(jì)權(quán)進(jìn)行了規(guī)則落實(shí)，但是證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)查取證權(quán)利等規(guī)定必須進(jìn)一步科學(xué)化、合理化，才能保證獲得滿意的實(shí)施效果。

此外，值得注意的是，律師在辯護(hù)過程中的違法行為，不同于一般的犯罪行為，其核心問題是律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)過程中所實(shí)施的違反職業(yè)道德的行為是否構(gòu)成犯罪的問題。在絕大多數(shù)國(guó)家，追究律師的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)以律師協(xié)會(huì)認(rèn)定嚴(yán)重違法行業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德為前提。［14］在我國(guó)，一些案件的辯護(hù)律師被追究刑事責(zé)任，而律師協(xié)會(huì)并不認(rèn)為律師的行為違反了職業(yè)規(guī)范，偵查機(jī)關(guān)與律師協(xié)會(huì)的認(rèn)定存在沖突。同時(shí)，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定追究律師刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)及時(shí)“通知”其所屬的律師事務(wù)所或者律師協(xié)會(huì)，但“通知”無法發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用。因此，為了更好地維護(hù)律師的法律地位和辯護(hù)權(quán)利，還應(yīng)進(jìn)一步建構(gòu)追究律師刑事責(zé)任的紀(jì)律懲戒前置程序，從而對(duì)國(guó)家專門機(jī)關(guān)限制或者剝奪辯護(hù)權(quán)的行為予以有效的規(guī)制。

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【中圖分類號(hào)】D915.3

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1673―2391（2015）10―0103―05

收稿日期：2015-08-21責(zé)任編校：陶 范