姚 磊，甄 貞

（1.北京師范大學(xué)，北京 100875；2.北京市人民檢察院，北京 100005）

我國刑事訴訟經(jīng)歷了由1996年以前的超職權(quán)主義模式向兼采職權(quán)主義和當(dāng)事人主義因素的具有獨(dú)特中國特色的混合式模式的轉(zhuǎn)變，審判方式形成了“中國傳統(tǒng)和固有的制度因素、現(xiàn)代職權(quán)主義以及當(dāng)事人主義三大要素糅合的中國特色的混合式庭審方式”①。2012年修改的《刑事訴訟法》，立足我國司法實(shí)踐，對證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等程序作了較大的修改，在訴訟模式上延續(xù)了原有的混合式模式，既有加大當(dāng)事人權(quán)利保障的內(nèi)容，又賦予了司法機(jī)關(guān)更多的職權(quán)。在原有的超職權(quán)主義模式下，法官是整個刑事審判的主導(dǎo)者，擁有絕對的指揮權(quán)。而在混合式的模式下，控辯審三方的權(quán)力（利）進(jìn)行了重新的配置，法官由庭審的主導(dǎo)者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鞒终?，更多地表現(xiàn)為消極和中立，控辯雙方成為庭審的主要推動者，因此法官的刑事訴訟指揮權(quán)也要做出相應(yīng)的調(diào)整②。與此同時，近期司法改革中對庭審中心主義的強(qiáng)調(diào)，對訴訟指揮權(quán)的行使也提出了更高的要求，無論是庭審中心主義中的事實(shí)證據(jù)調(diào)查、定罪量刑的辯論、裁判結(jié)果的形成、直接言詞原則的落實(shí)還是非法證據(jù)排除規(guī)則的執(zhí)行，都需要法官訴訟指揮權(quán)合理、適當(dāng)?shù)男惺棺鳛楸Ｕ?。司法改革是社會公平正義、和諧穩(wěn)定的重要保證，作為審判權(quán)重要組成部分的訴訟指揮權(quán)，是保障庭審中心主義有效落實(shí)的一項(xiàng)基礎(chǔ)內(nèi)容，而對訴訟指揮權(quán)的研究一直以來并未引起足夠的重視，因此有必要對訴訟指揮權(quán)的理論和應(yīng)用進(jìn)行系統(tǒng)和深入的分析。

一、刑事訴訟指揮權(quán)的基本理論

（一）刑事訴訟指揮權(quán)的含義

關(guān)于訴訟指揮權(quán)的概念，理論上有不同的觀點(diǎn)，從不同的角度闡述了其含義③。但筆者認(rèn)為上述概念尚不能完全揭示訴訟指揮權(quán)的內(nèi)涵。全面闡述訴訟指揮權(quán)的含義，應(yīng)當(dāng)解決以下三個問題：

1.刑事訴訟指揮權(quán)的目的

完整的審判權(quán)包括實(shí)體裁決權(quán)、事實(shí)查證權(quán)、訴訟指揮權(quán)三項(xiàng)權(quán)能。實(shí)體裁決權(quán)是審判權(quán)的核心，具體包括法律適用權(quán)和事實(shí)認(rèn)定權(quán)。事實(shí)查證權(quán)是對實(shí)體裁決權(quán)的輔助，法官為查明案件事實(shí)，做出正確的實(shí)體裁決，除依靠控辯雙方的舉證外，也可以自行查證事實(shí)。上述兩項(xiàng)權(quán)力均直接關(guān)系到案件的實(shí)體認(rèn)定，屬于實(shí)體性權(quán)力。訴訟指揮權(quán)是對訴訟進(jìn)程的管理和控制，并不直接針對案件事實(shí)，其兼具程序性和實(shí)體性特征。但實(shí)體裁決權(quán)和事實(shí)查證權(quán)行使的基礎(chǔ)是程序的有序進(jìn)行，而無論是控辯雙方的舉證、質(zhì)證還是法官對案件事實(shí)的自行調(diào)查，以及訴訟程序各階段的推進(jìn)都需要法官對訴訟程序的指揮，因此法律除賦予法官實(shí)體性權(quán)力外，還配置了訴訟指揮權(quán)。訴訟指揮權(quán)的目的就在于保障法官審判權(quán)的實(shí)現(xiàn)，具體而言就是保證審判權(quán)有序、公正、高效的運(yùn)行。

2.刑事訴訟指揮權(quán)的行使范圍

訴訟指揮權(quán)是審判權(quán)的組成部分，是為保障審判權(quán)的行使而賦予法官的權(quán)力，因此其權(quán)力行使范圍僅限于審判程序，不包括判決后的執(zhí)行程序。審判程序包括庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序，庭審程序是法官行使訴訟指揮權(quán)的一般情況。庭前準(zhǔn)備程序主要包括對案件有關(guān)問題進(jìn)行預(yù)備性審查和送達(dá)起訴書副本等技術(shù)性準(zhǔn)備程序，目的是決定是否進(jìn)入審判和為審判順利進(jìn)行做好準(zhǔn)備④。在準(zhǔn)備性程序中，由法官確定審判日期、證人人數(shù)、作證順序、要求控辯雙方提出證據(jù)等，庭前會議集中解決案件審理中可能遇到的程序性問題，需要法官對訴訟的指揮。因此訴訟指揮權(quán)的行使范圍為整個審判程序。另外，還需說明的是，訴訟指揮權(quán)的行使范圍不包括偵查階段法院的司法審查程序。由于偵查行為是柄雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)，則會為社會安定提供重要保障；操作失范，則易侵犯公民權(quán)利⑤。因此對強(qiáng)制性偵查行為建立司法審查機(jī)制，是兩大法系較為普遍的做法，偵查活動往往要受到法院或者其他中立司法機(jī)構(gòu)的審查，如技術(shù)性偵查措施，美國、德國、加拿大等國刑事訴訟中確定了由法官審查批準(zhǔn)的制度⑥。偵查階段的司法審查，是法官對偵查行為的介入審查和授權(quán)，與審判程序中法官對訴訟程序的指揮具有不同的性質(zhì)。

3.刑事訴訟指揮權(quán)的行使方式

法官對訴訟的指揮可以采取多種不同的方式，但總結(jié)起來不外乎兩方面：一是直接針對訴訟程序進(jìn)行的安排和處理，如有權(quán)決定由法庭調(diào)查階段進(jìn)入法庭辯論階段，有權(quán)決定辯論之合并分離、恢復(fù)法庭調(diào)查，有權(quán)決定延期審理、中止審理和終止審理，有權(quán)確定證據(jù)調(diào)查的順序和范圍等⑦。二是對控辯雙方以及其他訴訟參與人訴訟行為的引導(dǎo)和規(guī)制，如法官引導(dǎo)控辯雙方的舉證方向，對控辯雙方申請事項(xiàng)的許可和禁止，對違反訴訟程序行為的制裁，要求證人出庭作證和未經(jīng)法庭允許不得退庭等。

綜上，訴訟指揮權(quán)是指為保證刑事審判權(quán)有序、公正和高效的運(yùn)行，法官所享有的在庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序中，對訴訟程序進(jìn)行安排和處理，對控辯雙方以及其他訴訟參與人訴訟行為進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制的職權(quán)。

（二）刑事訴訟指揮權(quán)的特征

1.專屬性

訴訟指揮權(quán)作為審判權(quán)的一部分，其專屬于審理案件的法官，只有法官可以行使訴訟指揮權(quán)。獨(dú)任制時由獨(dú)任法官行使；合議庭進(jìn)行審判時，審判長是審判活動的組織者和主持者，是訴訟指揮權(quán)的主要行使者；合議庭其他組成人員也享有一定的訴訟指揮權(quán)，如承辦法官指揮庭前調(diào)解、證據(jù)交換，協(xié)助審判長組織法庭審理活動。

2.職權(quán)性

訴訟指揮權(quán)是法官的一項(xiàng)職權(quán)。因此訴訟指揮權(quán)的行使不是任意的，在法律規(guī)定或者控辯雙方提出申請的情況下，法官必須行使相應(yīng)的權(quán)力。

3.兼具程序性和實(shí)體性

以權(quán)力的運(yùn)行是否決定或者影響案件實(shí)體認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為實(shí)體性權(quán)力和程序性權(quán)力。審判權(quán)中的實(shí)體裁決權(quán)直接決定案件實(shí)體的認(rèn)定，事實(shí)查證權(quán)直接獲取認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，都屬于實(shí)體性權(quán)力。而訴訟指揮權(quán)既包含有技術(shù)性的程序操作規(guī)范的內(nèi)容，同時還包括能夠影響案件實(shí)體認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性規(guī)范內(nèi)容，如法官的釋明權(quán)、批準(zhǔn)控辯雙方向法庭出示證據(jù)的權(quán)力等，雖然其不直接針對案件的實(shí)體內(nèi)容，但能夠影響到案件實(shí)體的最終認(rèn)定。因此訴訟指揮權(quán)兼具程序性和實(shí)體性。

4.兼具主動性和被動性

在刑事訴訟構(gòu)造中，為保證控辯雙方平等對抗，法官居中裁判，處于消極、中立的地位。但法官并非處于絕對消極的地位，為保證訴訟的進(jìn)行，法官也會通過訴訟指揮權(quán)的行使，主動地介入訴訟程序，引導(dǎo)和規(guī)制控辯雙方的訴訟行為。其主動性主要體現(xiàn)在對程序的推進(jìn)、秩序的維持以及對辯方權(quán)利的保障方面。而在訴訟指揮權(quán)限制控辯雙方訴訟行為時，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持被動、謙抑的原則。

（三）刑事訴訟指揮權(quán)的價值

1.實(shí)現(xiàn)司法公正

司法品質(zhì)的第一要義就是司法公正。法律的目的也在于實(shí)現(xiàn)正義，而平等則是正義理想的前提⑧?，F(xiàn)代司法正是通過控辯雙方的平等對抗，法官居中裁判來實(shí)現(xiàn)司法的公正。刑事訴訟法通過程序的設(shè)置，盡可能實(shí)現(xiàn)控辯雙方權(quán)利的對等。但權(quán)利的對等并不必然導(dǎo)致權(quán)利行使的對等和實(shí)質(zhì)的平等。不容忽視的問題是，控方在訴訟資源、訴訟能力、訴訟經(jīng)驗(yàn)等方面要遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于被告人，被告人雖然會得到律師的幫助，但由于經(jīng)濟(jì)條件的不同，所能享有的法律服務(wù)也不盡相同。這就導(dǎo)致僅僅依靠控辯雙方的自主對抗難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。而程序正義的核心內(nèi)容就是對被告人權(quán)利的充分保護(hù)⑨。因此需要法官根據(jù)案件的情況對訴訟程序進(jìn)行調(diào)整，當(dāng)被告人由于法律知識、訴訟經(jīng)驗(yàn)的匱乏而不能充分行使其權(quán)利時，需要法官通過對特定問題的闡明，彌補(bǔ)被告人訴訟失誤所帶來的損害；當(dāng)控方不當(dāng)行使職權(quán)侵犯到辯方權(quán)利時，法官通過職權(quán)對該行為予以糾正，以保障辯方的權(quán)利。因此訴訟指揮權(quán)具有維護(hù)司法公正的價值。

2.提高訴訟效率

效率是現(xiàn)代訴訟的基本理念和價值追求⑩，庭審中實(shí)現(xiàn)效率的有效方式便是賦予法官指揮訴訟的權(quán)力?？剞q雙方為了實(shí)現(xiàn)自己的訴訟主張，必然積極主動地行使自己的權(quán)利，就案件中的所有細(xì)節(jié)展開充分而激烈的辯論，盡可能多地提出對己方有利的證據(jù)，這容易使訴訟陷入重復(fù)、煩瑣的泥淖，雙方的辯論和舉證糾纏于與案件無關(guān)的細(xì)枝末節(jié)，使真正需要解決的爭點(diǎn)問題沒有被投入足夠的論證。為避免這一情況，法官可以通過對雙方爭點(diǎn)的整理、辯論方向的明確、重復(fù)發(fā)言的制止、拖延訴訟行為的規(guī)制等方式來提高審判的效率。

3.維護(hù)程序安定

程序安定是指訴訟應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并做出終局決定從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)○11。程序安定是實(shí)現(xiàn)司法公正和訴訟效率的前提和保證。法官作為庭審的主持者，無疑承擔(dān)著維護(hù)程序安定的責(zé)任，整個庭審程序的推進(jìn)與法官的訴訟指揮權(quán)有著密切的聯(lián)系，對于庭審過程中出現(xiàn)的阻礙訴訟進(jìn)行的行為，法官有權(quán)予以制止并作出相應(yīng)的懲罰，對于庭審中各階段的銜接和有序進(jìn)行也由法官負(fù)責(zé)推進(jìn)。

二、刑事訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容

關(guān)于訴訟指揮權(quán)內(nèi)容的界定，學(xué)界的觀點(diǎn)不盡一致。我國臺灣地區(qū)學(xué)者蔡墩銘教授認(rèn)為訴訟指揮權(quán)包括闡明權(quán)、禁止權(quán)、許可權(quán)、介入權(quán)○12。而龍宗智教授認(rèn)為訴訟指揮權(quán)不應(yīng)包括事實(shí)查證權(quán)（介入權(quán)），而應(yīng)包括法庭警察權(quán)，將訴訟指揮權(quán)內(nèi)容界定為庭審引導(dǎo)權(quán)、規(guī)則維護(hù)權(quán)、訴訟許可權(quán)、秩序維持權(quán)○13。筆者認(rèn)為龍教授對于訴訟指揮權(quán)分類的思路更為可取，因?yàn)槭聦?shí)查證權(quán)的目的在于查明事實(shí)真相，其為實(shí)體裁決權(quán)提供實(shí)體方面的幫助，而訴訟指揮權(quán)的目的在于保證刑事審判的順利進(jìn)行，其為裁判權(quán)主要提供程序推進(jìn)方面的幫助，二者的目的和性質(zhì)不盡相同，因此不宜將事實(shí)查證權(quán)列入訴訟指揮權(quán)的范圍之內(nèi)。但該觀點(diǎn)關(guān)于訴訟指揮權(quán)的分類仍不夠全面，訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容應(yīng)包括訴訟許可權(quán)、訴訟裁決權(quán)、訴訟引導(dǎo)權(quán)、程序控制權(quán)和秩序維持權(quán)。

（一）訴訟許可權(quán)

訴訟許可權(quán)是法官決定控辯雙方和其他訴訟參與人能否實(shí)施某一訴訟行為的權(quán)力。該權(quán)力分為兩種，一種是消極許可權(quán)，即對控辯雙方提出的申請事項(xiàng)同意或者不同意的權(quán)力，如我國《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定了法庭對于控辯雙方提出的申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗(yàn)有做出是否同意的權(quán)力；《刑事訴訟法》第一百九十三條規(guī)定了經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。另一種是積極許可權(quán)，法官發(fā)現(xiàn)控辯雙方有違反訴訟規(guī)則或證據(jù)規(guī)則的行為時主動予以禁止或糾正的權(quán)力，如法官認(rèn)為控辯雙方發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)或者發(fā)現(xiàn)違反交叉詢問規(guī)則時予以制止的權(quán)力。

（二）訴訟裁決權(quán)

訴訟裁決權(quán)是法官對控辯雙方有異議的程序事項(xiàng)作出裁決的權(quán)力，包括對特定事項(xiàng)、爭議事項(xiàng)和法官職權(quán)行為異議的裁決。特定事項(xiàng)主要為管轄、回避等程序事項(xiàng)。爭議事項(xiàng)是控辯雙方對對方或者其他訴訟參與人違反訴訟規(guī)則或者證據(jù)規(guī)則的訴訟行為提出的異議，如美國證據(jù)法異議制度中，“一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人打算在庭審中提交證據(jù)的可采性及對不法或不當(dāng)?shù)慕徊嬖儐柕刃袨橛刑岢龇磳σ庖娨垣@得有利于已方裁決的權(quán)利”，法官對此應(yīng)當(dāng)即時作出異議是否成立的裁決。需要注意的是訴訟裁決權(quán)與積極許可權(quán)的區(qū)別在于權(quán)力行使方式不同，而不是針對的對象。如對證據(jù)的異議，在英美法系中，只有當(dāng)事人提出并呈交法庭解決的問題，法官才予以裁決○14。對于證據(jù)的異議在英美法系屬于訴訟裁決權(quán)的內(nèi)容。而在大陸法系中，即使控辯雙方?jīng)]有提出關(guān)于證據(jù)能力的異議，法官也得依職權(quán)主動做出裁決，在法官主動審查某項(xiàng)證據(jù)的資格時，該問題就屬于訴訟許可權(quán)的內(nèi)容。對法官職權(quán)行為異議的裁決是指控辯雙方對法官的某項(xiàng)職權(quán)行為，有權(quán)向受訴法院提出異議，法官應(yīng)當(dāng)就此作出裁決。如日本刑事訴訟法第309條，檢察官、被告人或者辯護(hù)人可以對審判長作出的處分聲明異議，法院應(yīng)當(dāng)對聲明作出裁定○15。

（三）訴訟引導(dǎo)權(quán)

廣義的訴訟引導(dǎo)權(quán)包括訴訟引導(dǎo)權(quán)（狹義）和告知、釋明權(quán)。訴訟引導(dǎo)權(quán)（狹義）是法官為準(zhǔn)確、全面地查明案件事實(shí)，通過對爭點(diǎn)和證據(jù)的整理，引導(dǎo)和督促控辯雙方舉證、質(zhì)證和進(jìn)行法庭辯論。事實(shí)的查明除依靠控辯雙方的推動外，法官為形成心證或者保證陪審團(tuán)形成心證，需要始終保持控辯雙方的訴訟活動圍繞爭點(diǎn)進(jìn)行。當(dāng)控辯雙方的訴訟活動出現(xiàn)糾纏于細(xì)枝末節(jié)、偏離爭點(diǎn)、重復(fù)舉證、拖延訴訟等情況時，法官應(yīng)當(dāng)及時予以糾正，引導(dǎo)控辯雙方的訴訟活動圍繞案件爭點(diǎn)和證據(jù)進(jìn)行。丹寧法官就曾指出，在需要澄清任何被忽略的或不清楚的問題時，在需要促使律師行使得以符合法律規(guī)范時，在需要排除與案情無關(guān)的事情和制止重復(fù)時，在需要巧妙的插話以確保法官明白律師闡述的問題以便作出估價時，在需要斷定真情所在時，法官應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行引導(dǎo)，包括直接詢問○16。

告知、釋明權(quán)是法官通過對特定問題的說明以保證控辯雙方充分、有效地行使訴訟權(quán)利，告知和釋明是對控辯雙方訴訟行為的指引，因此應(yīng)將其列入廣義的訴訟引導(dǎo)權(quán)。告知權(quán)是法官就訴訟權(quán)利和義務(wù)、法律含義等問題向訴訟參與人的告知和解釋。釋明權(quán)是民事訴訟中的概念，是德國等大陸法系國家為消除法院不協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的古典當(dāng)事人主義弊端而提出的訴訟指揮權(quán)制度○17。釋明權(quán)是指當(dāng)事人在訴訟過程中的聲明和意思陳述不清楚、不充分時，或提出了不當(dāng)?shù)穆暶骰蜿愂鰰r，或所取證據(jù)不夠充分卻以為證據(jù)已足夠時，法官以發(fā)問和曉諭的方式提醒和啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補(bǔ)充，或把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦?，或者讓其提出新的訴訟資料，以證明案件事實(shí)的權(quán)能。為保證審判的公正性，刑事訴訟中同樣具有釋明權(quán)適用的必要。

（四）程序控制權(quán)

程序控制權(quán)是法官為保證程序的推進(jìn)而對訴訟進(jìn)程予以安排的權(quán)力。法官有權(quán)決定開始庭前會議等審前程序，決定法庭調(diào)查、法庭辯論等審判階段的順接和回復(fù)，根據(jù)庭審中出現(xiàn)的情況決定訴訟的中止、終止和延長，確定訴訟的期日和期間等。

（五）秩序維持權(quán)

秩序維持權(quán)也稱法庭警察權(quán)，是法官為維持法庭秩序而對違反法庭秩序的行為予以懲處的權(quán)力。如我國《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定，法官具有強(qiáng)制證人出庭作證的權(quán)力，證人拒不出庭作證或者出庭后拒不作證的可以予以訓(xùn)誡或者拘留；第一百九十四條規(guī)定，訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序，法官可以強(qiáng)行將其帶出法庭，情節(jié)嚴(yán)重的可以予以罰款或者拘留。

三、刑事訴訟指揮權(quán)的基本模式及選擇

（一）刑事訴訟指揮權(quán)的基本模式

隨著兩大法系的不斷融合，幾乎不再有純粹的職權(quán)主義和當(dāng)事人主義，兩大法系表現(xiàn)出了更多的相似之處。但類型化的模式研究，對于深入理解某一制度的本質(zhì)內(nèi)涵及其發(fā)展方向仍具有不可忽視的作用。以訴訟指揮權(quán)的主要作用為視角，可以將訴訟指揮權(quán)分為程序推進(jìn)模式和權(quán)利保障模式。程序推進(jìn)模式存在于傳統(tǒng)的職權(quán)主義中，在職權(quán)主義中，“法官不只是限于扮演一個公正仲裁者的角色，而是訴訟活動的積極參加者，他可以決定訴訟的范圍和性質(zhì)”○18。法官行使訴訟指揮權(quán)的主要目的是推進(jìn)程序和查明事實(shí)，訴訟的推進(jìn)由法官主導(dǎo)，法官積極介入證據(jù)調(diào)查，對干擾訴訟進(jìn)行的行為主動干預(yù)，可以說當(dāng)事人的權(quán)利在一定程度上受到訴訟指揮權(quán)的抑制。與此相對，權(quán)利保障模式存在于當(dāng)事人主義中，控辯雙方主導(dǎo)程序的進(jìn)行，通過交叉詢問的質(zhì)證方式進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，法官處于消極、中立的位置，并不主動干預(yù)控辯雙方的行為，法官的訴訟指揮權(quán)主要表現(xiàn)為通過居中的異議裁決來維護(hù)控辯雙方的權(quán)利?，F(xiàn)階段程序推進(jìn)模式和權(quán)利保障模式的區(qū)分已不明顯，程序推進(jìn)模式中，奉行職權(quán)主義的國家大量引進(jìn)與借鑒當(dāng)事人主義的合理內(nèi)容，控辯雙方平等性增強(qiáng)，對抗的權(quán)利更加充分，法官比以前更持平靜旁觀的態(tài)度○19；權(quán)利保障模式中，為提高訴訟效率，法官也較以往更加積極的介入訴訟，“法官有很大的責(zé)任確保司法沒有因管理不良而導(dǎo)致延誤”○20。

（二）我國刑事訴訟指揮權(quán)模式的選擇

我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對訴訟指揮權(quán)作了較多的規(guī)定，即我國刑事訴訟中客觀存在著訴訟指揮權(quán)制度，法官具有訴訟指揮權(quán)的五種權(quán)能。我國刑事訴訟經(jīng)歷了從原有超職權(quán)主義向當(dāng)事人主義模式的轉(zhuǎn)變，最終形成了特有的混合制模式，因此在訴訟指揮權(quán)方面也保有了較多的職權(quán)主義色彩，可以說我國的訴訟指揮權(quán)兼具程序推進(jìn)模式和權(quán)利保障模式的特征，但總體上傾向于程序推進(jìn)模式?？傮w而言，法官通過訴訟指揮權(quán)的行使在保證審判權(quán)有序、高效運(yùn)行以及案件事實(shí)查明方面起到了較大作用，但在對被告人權(quán)利的保障方面仍有所欠缺，法官訴訟指揮權(quán)的行使側(cè)重推進(jìn)程序，權(quán)利保障不是其重點(diǎn)，存在著釋明制度的缺失、權(quán)利告知的程式化、訴訟裁決制度的規(guī)定較粗疏等問題。

那么我國刑事訴訟應(yīng)當(dāng)如何選擇訴訟指揮權(quán)的模式？筆者認(rèn)為我國訴訟指揮權(quán)應(yīng)當(dāng)以權(quán)利保障模式為主導(dǎo)，兼具程序推進(jìn)模式的合理內(nèi)核。理由為：一是程序主體性的要求。程序主體性理論是現(xiàn)代訴訟的基本理念，該理念強(qiáng)調(diào)在司法制度的構(gòu)建與運(yùn)作中，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)利和自由，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為司法客體，作為裁判者的法官如果承認(rèn)和尊重當(dāng)事人的訴訟主體地位，就會給予他們獲得公正聽審的機(jī)會，使他們充分有效地參與到裁判制作過程，成為自身實(shí)體利益乃至自身命運(yùn)的決定者和控制者○21。程序性主體理論意味著“在刑事訴訟中應(yīng)保障被指控人在程序上的基本人權(quán)，以便使其能夠積極參與訴訟活動、有效地維護(hù)自己的實(shí)體權(quán)益”○22。我國刑事訴訟法確立了被告人的訴訟主體地位，被告人是其訴訟權(quán)利的最終享有者和決定者，法官不得無故干涉。法官應(yīng)當(dāng)通過訴訟指揮權(quán)的行使保障被告人訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)其主體作用。二是保障被告人權(quán)利要求。我國刑事訴訟雖然吸收了當(dāng)事人主義的特征，但被告人在審判中合法權(quán)利的有效保障仍存在問題○23，而司法權(quán)的合理配置，不僅要考慮權(quán)力之間的配置，更要特別重視對被告人權(quán)利，尤其是辯護(hù)權(quán)的保障問題○24。而程序推進(jìn)模式的訴訟指揮權(quán)并不能為被告人訴訟權(quán)利提供充分的保障。三是庭審中心主義的要求。庭審中心主義的核心是庭審的實(shí)質(zhì)化，避免庭審的過場化和形式化，這需要控辯雙方在審判中能夠充分行使權(quán)力（利），能夠進(jìn)行充分的舉證和質(zhì)證，充分地發(fā)表公訴或者辯護(hù)意見。由于被告人在刑事訴訟中所處的弱勢地位，其訴訟權(quán)利容易受到侵犯，可能導(dǎo)致庭審流于形式。這就需要訴訟指揮權(quán)對被告人權(quán)利進(jìn)行保障，維護(hù)庭審的實(shí)質(zhì)化。

四、我國刑事訴訟指揮權(quán)存在的問題及完善

以訴訟指揮權(quán)的模式向權(quán)利保障型適當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)榛舅悸?，通過對法律、司法解釋以及司法實(shí)踐狀況的考察，我國訴訟指揮權(quán)主要在以下幾方面存在問題，需要做出相應(yīng)的完善。

（一）釋明制度的問題及完善

釋明權(quán)制度的規(guī)定較為粗疏，目前我國刑事訴訟法對于該制度的規(guī)定還較少，主要規(guī)定了法官在改變指控罪名時的釋明責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《解釋》）第二百四十一條規(guī)定，當(dāng)法官按照審理認(rèn)定的罪名改變指控罪名時，應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。從法官需要聽取控辯雙方的意見可知法官具有告知改變罪名情況的責(zé)任，但該條文不足之處在于沒有規(guī)定法官需要對改變罪名的情況作出適當(dāng)?shù)慕忉尅⒄f明，因?yàn)閱渭兊母嬷⒉荒鼙ＷC辯方充分理解改變罪名的含義以及對其程序、實(shí)體權(quán)利的影響。從保障辯護(hù)權(quán)的角度，可對該條文做如下實(shí)質(zhì)解讀：為能有效聽取控辯雙方的意見，保障辯護(hù)權(quán)的充分行使，法官應(yīng)當(dāng)對改變罪名的情況做出適當(dāng)解釋與說明。因此該條文基本確立了訴訟制度中的釋明權(quán)。但對于釋明權(quán)的其他內(nèi)容，刑訴法則幾乎沒有規(guī)定，而釋明權(quán)制度的運(yùn)行對于彌補(bǔ)控辯雙方的訴訟失誤、維護(hù)控辯雙方訴訟權(quán)利、保證法官心證的正確形成具有重要的意義，因此法律有必要對該項(xiàng)制度做出較為詳盡的規(guī)定。

完善釋明制度的基本思路是：對于控辯雙方應(yīng)當(dāng)提出的訴訟主張、證據(jù)或者法律意見，而由于疏忽或者訴訟知識、經(jīng)驗(yàn)的欠缺而沒有提出或者不當(dāng)提出時，法官負(fù)有向其告知和提示的職責(zé)。具體方法為：當(dāng)控辯雙方提出的訴訟主張不充分、不清楚時，法官應(yīng)當(dāng)提示其進(jìn)一步補(bǔ)充、完善所提出的訴訟主張；對于重要的指控事實(shí)，控方遺漏舉證或者舉證不充分時，法官應(yīng)當(dāng)提示其舉證或者補(bǔ)充舉證；辯方提出的辯解，雖然其不承擔(dān)證明責(zé)任，但法官可以提示辯方可就自己提出的主張予以舉證；對于控方已經(jīng)舉證證明的事實(shí)，并且法官能夠形成初步的心證，辯方對該事實(shí)沒有提出辯解或者舉證時，法官應(yīng)當(dāng)提示其提出主張或者證據(jù)進(jìn)行辯解；控辯雙方對于對方提出的證據(jù)，遺漏質(zhì)證時，法官應(yīng)當(dāng)予以提示；控辯雙方對于重要的事實(shí)和證據(jù)在法庭辯論階段遺漏發(fā)表意見的，法官應(yīng)當(dāng)予以提示；對于推定的適用及法律效果，法官應(yīng)當(dāng)對被告人作出告知和適當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

（二）說明制度的問題及完善

我國刑事訴訟法對法官就訴訟參與人的訴訟權(quán)利和義務(wù)以及有關(guān)法律規(guī)定的告知職責(zé)做出了較為詳盡的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，法官能夠嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，履行相應(yīng)的告知職責(zé)。但是該制度在設(shè)置和實(shí)踐操作中也存在一定的問題，即告知的程式化，法律僅規(guī)定了對特定事項(xiàng)的告知，但缺少對該事項(xiàng)的進(jìn)一步闡明、解釋的規(guī)定，這就可能導(dǎo)致法官對特定事項(xiàng)，僅予以形式上的告知，而沒能使訴訟參與人真正理解法律的含義并充分行使權(quán)利。以申請回避為例，并未規(guī)定法官在告知時需解釋回避的法律含義和對申請對象作較為詳細(xì)的介紹，這可能導(dǎo)致由于當(dāng)事人因不理解回避的含義或者不了解回避對象的情況，而不能準(zhǔn)確行使回避權(quán)利。因此對于說明制度，還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定法官負(fù)有對特定事項(xiàng)作進(jìn)一步解釋、說明的職責(zé)。

（三）訴訟裁決權(quán)制度的問題及完善

我國刑事訴訟中確立了訴訟裁決權(quán)制度，但相關(guān)規(guī)定還不完善?！督忉尅返诙倭闳龡l、第二百一十四條、第二百二十一條對訴訟裁決權(quán)做了規(guī)定，第二百零三條規(guī)定了控辯雙方對對方提出的證據(jù)認(rèn)為與案件無關(guān)或者明顯重復(fù)時，可以提出異議；第二百一十四條規(guī)定了控辯雙方認(rèn)為對方詢問和發(fā)問方式或者內(nèi)容不當(dāng)，可以提出異議；第二百二十一條規(guī)定了控辯雙方對對方申請出示開庭前未移送的證據(jù)，可以提出異議。法官對上述三種異議，應(yīng)當(dāng)做出準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許的決定。除上述情形外，幾乎不再有關(guān)于訴訟裁決權(quán)的規(guī)定。但是司法實(shí)踐中，控辯雙方為維護(hù)自身權(quán)利而需要法官裁斷的爭議事項(xiàng)絕不僅于此。我國的訴訟指揮權(quán)模式向權(quán)利保障型轉(zhuǎn)變，對于爭議事項(xiàng)的解決必然要以控辯雙方申請為主導(dǎo)，需要賦予控辯雙方更為廣泛的申請法官裁決的權(quán)利。因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大訴訟裁決權(quán)的范圍，訴訟裁決權(quán)應(yīng)當(dāng)適用于所有違反訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則的行為，可以申請的對象既包括控辯雙方的行為也包括其他訴訟參與人的行為，如控辯雙方違反交叉詢問規(guī)則，證人作證違反意見規(guī)則等。另外，控辯雙方如認(rèn)為法官的訴訟行為不當(dāng)，也可以向法官提出異議，法官應(yīng)當(dāng)做出裁決。當(dāng)然完善訴訟裁決權(quán)制度，同樣需要訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則的進(jìn)一步完善。

（四）救濟(jì)制度的問題及完善

對法官訴訟指揮權(quán)的不當(dāng)行使，控方主要通過法律監(jiān)督權(quán)和抗訴權(quán)的行使予以糾正，因此本部分探討的救濟(jì)制度主要針對辯方而言。訴訟指揮權(quán)的不當(dāng)行使，很可能對辯方訴訟權(quán)利造成損害，此時就需要賦予辯方就此向受理法院或者上訴法院提出異議或者上訴，并要求法院予以重新審查的權(quán)利。我國《刑事訴訟法》部分條文對訴訟指揮權(quán)的救濟(jì)制度有所體現(xiàn)，但并未對其做出具體、明確的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第二百二十七條規(guī)定了二審法院對一審違反法定程序的案件發(fā)回重審程序，其中一審違反法定程序可能為訴訟指揮權(quán)的不當(dāng)行使。另外，《解釋》第三十條規(guī)定了當(dāng)事人及其法定代理人對駁回的回避申請可以提出復(fù)議，該條為對訴訟許可權(quán)的異議。除以上兩個條文，很難再找出其他關(guān)于訴訟指揮權(quán)的救濟(jì)規(guī)定。而由于《刑事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定的范圍較廣，并不是專門針對訴訟指揮權(quán)設(shè)置的救濟(jì)程序，這就使得參照此條文運(yùn)行救濟(jì)程序較為困難，而且也較難得到全面的救濟(jì)。因此有必要對訴訟指揮權(quán)的救濟(jì)制度進(jìn)行明確的規(guī)定。

可以通過以下方式完善救濟(jì)制度：第一，確立明確的救濟(jì)方式。一是向受理法院提出異議，要求法官糾正其作出的訴訟指揮行為；二是向上訴法院提出上訴，要求上訴法院予以糾正。消極許可權(quán)和訴訟裁決權(quán)是辯方申請后由法官做出裁決，法官是在了解訴求和意見基礎(chǔ)上做出的決定，如果再通過原審法官重新審查，難以起到救濟(jì)的作用，同時也拖延了訴訟，因此對于上述兩種情形的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)通過上訴的方式解決。而其他的訴訟指揮權(quán)是法官依職權(quán)主動行使，通過辯方雙方提出異議，闡明理由的方式，能夠起到提醒法官對訴訟指揮權(quán)的正當(dāng)性進(jìn)行重新審查的作用，因此針對這些訴訟指揮權(quán)可以采取向受理法院提出異議的救濟(jì)方式。第二，明確提出異議和上訴的條件。并不是對所有的訴訟指揮權(quán)辯方均可以提出異議和上訴，大多數(shù)程序性指揮權(quán)如訴訟日期的變更、延期審理、中止審理、辯論的分離與合并、重開法庭調(diào)查等，在性質(zhì)上屬于法院享有的司法行政行為，一般不能提出異議○38。只有那些影響辯方重大實(shí)體和程序權(quán)利的訴訟指揮權(quán)，才能提出異議和上訴。第三，規(guī)定提出異議的時限。一般應(yīng)在發(fā)現(xiàn)訴訟指揮權(quán)行使不當(dāng)時即時提出異議，因?yàn)槿绻环經(jīng)]有即時提出異議，對方已經(jīng)對程序產(chǎn)生了信賴并基于此實(shí)施了后續(xù)的訴訟行為，如允許再次提出異議，勢必將對程序的安定性價值和對方的訴訟利益造成損害。但是如果關(guān)涉重大訴訟利益，且不能證明是故意不行使異議權(quán)時，應(yīng)當(dāng)作為例外，允許提出異議。

注釋：

①龍宗智：《論我國刑事庭審方式》，《中國法學(xué)》1998年第4期。

②本文研究的內(nèi)容為刑事訴訟中的法官訴訟指揮權(quán)，因此下文出現(xiàn)的“訴訟指揮權(quán)”，均指“刑事訴訟指揮權(quán)”。

③關(guān)于訴訟指揮權(quán)含義的代表性論述參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第361頁；蔡杰、馮亞景：《我國刑事法官庭審指揮權(quán)之探討》，《法學(xué)研究》2006年第6期；徐陽：《刑事審判權(quán)主體研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第268頁；李創(chuàng)功：《刑事訴訟指揮權(quán)之權(quán)力屬性初探》，《宜賓學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。

④宋英輝：《刑事訴訟原理導(dǎo)讀》，中國檢察出版社2008年版，第243頁。

⑤陳衛(wèi)東：《刑事審前程序與人權(quán)保障》，中國法制出版社2008年版，第237頁。

⑥鄧立軍：《新刑事訴訟法視角下技術(shù)偵查的法律監(jiān)督》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第10期。

⑦蔡杰、馮亞景：《我國刑事法官庭審指揮權(quán)之探討》，《法學(xué)研究》2006年第6期。

⑧宋英輝：《刑事訴訟原理導(dǎo)讀》，中國檢察出版社2008年版，第23頁。

⑨宋英輝主編：《刑事訴訟法學(xué)研究述評（1978—2008）》，北京師范大學(xué)出版社2009年版，第110頁。

⑩陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)（第4版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版，第16頁。

11陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第9頁。

12蔡墩銘：《刑事審判程序》，五南圖書出版公司1992年版，第47頁。

13龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第362頁。

14宋英輝：《刑事訴訟原理導(dǎo)讀》，中國檢察出版社2008年版，第354頁。

15《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第71頁。

16[英]丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，龔祥瑞譯，群眾出版社1984年版，第53頁。

17[日]兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第127頁。

18[美]約翰·亨利·梅里曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第135頁。

19左衛(wèi)民、謝佑平：《刑事訴訟發(fā)展的世界性趨勢與中國刑事訴訟制度的改革》，《中國法學(xué)》1996年第4期。

20[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗，南?！じヌm克:《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第184頁。

21左衛(wèi)民：《在權(quán)利話語與權(quán)力技術(shù)之間：中國司法的新思考》，法律出版社2002年版，第5頁。

22熊秋紅：《轉(zhuǎn)變中的刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第32—33頁。

23魏勝強(qiáng)：《司法公正何以看得見——關(guān)于我國審判方式的思考》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2013年第6期。

24蔡杰、馮亞景：《我國刑事法官庭審指揮權(quán)之探討》，《法學(xué)研究》2006年第6期。