馬占軍

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

2014年10月23日中共中央發(fā)布了《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確指出，公正是法治的生命線。商事仲裁被認為是法治的重要組成部分，因而公正也無疑是商事仲裁的生命線。而商事仲裁的公正性則主要取決于商事仲裁員的獨立性。正如有學(xué)者所指出的那樣，糾紛當(dāng)事人應(yīng)獲得仲裁裁決人的公正聽證，獲得陳述主張、提供證據(jù)的機會。商事仲裁員獨立性要求仲裁員具有最基本的正義觀。而所謂基本正義觀則指，人們最基本的是非善惡價值觀念，即常識、常情和常理。

商事仲裁獨立性中最為核心的問題是在仲裁實踐中如何適用制定法的規(guī)定來認定商事仲裁員是否具有獨立性。法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是法律在整體上表現(xiàn)出來的“邏輯”聯(lián)系的“元素”及其組合方式。商事仲裁員獨立性作為法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)在商事仲裁立法上整體表現(xiàn)出的就是商事仲裁員具體制度之間的“邏輯”聯(lián)系的元素及其組合方式。我國商事仲裁立法僅對商事仲裁員是否缺乏獨立性的具體情形進行了規(guī)定，但對商事仲裁員獨立性制定法的抽象標準未作任何規(guī)定，這不能不說是商事仲裁立法上的一個缺憾。國際商事仲裁立法以及世界主要國家商事仲裁法律對于商事仲裁員獨立性認定標準的確定尚存分歧，主要形成了“表面偏見”“正當(dāng)懷疑”兩種認定標準，同時對仲裁員是否應(yīng)適用與法官同等的獨立性標準的問題也存有分歧。因此，本文擬在對世界主要國家關(guān)于商事仲裁員獨立性認定標準進行評述的基礎(chǔ)上，對“表面偏見”與“正當(dāng)懷疑”兩種主要的商事仲裁員獨立性制定法認定標準進行深入分析，進而對商事仲裁員與法官是否應(yīng)適用同等的獨立性認定標準問題作出判斷，并對我國應(yīng)如何完善商事仲裁員獨立性制定法認定標準提出立法建議。

一、世界主要國家關(guān)于商事仲裁員獨立性的認定標準

國家仲裁立法事實上在所有司法管轄范圍內(nèi)都對國際仲裁員的獨立性提出了要求。依照國家仲裁體制，對獨立性要求進行適當(dāng)定義是相當(dāng)復(fù)雜的①。盡管國家商事仲裁立法對商事仲裁員獨立性認定標準所規(guī)定的措辭非常重要，但在案件中對這些標準的具體運用遠比那些抽象的法律規(guī)定更具啟發(fā)意義。法律價值的實現(xiàn)，在于立法模式的選擇。由于世界主要國家在商事仲裁立法上對商事仲裁員獨立性認定標準的不同直接導(dǎo)致國家法院也包括國際商事仲裁學(xué)者對商事仲裁員的獨立性的認定確定了諸多不同標準。在理論與實踐的關(guān)系上，或許因為我們習(xí)慣于正向思維的緣故，往往僅注重理論對實踐的指導(dǎo)作用。因而在論及世界主要國家商事仲裁員獨立性認定標準問題時，我們既要重視國家商事仲裁立法對此問題的規(guī)定，要深入分析國家法院關(guān)于商事仲裁員獨立性認定標準的司法實踐。

《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）所確立的商事仲裁員獨立性認定標準被認為是最具參考價值的。該法第12條對商事仲裁員獨立性采用的是“實質(zhì)性標準”（substantive standard），即仲裁庭所有組成人員都必須滿足獨立性標準，并規(guī)定了對仲裁員提出異議或者拒絕仲裁員的原則。該法第34條和第36條同時規(guī)定，不具有獨立性的仲裁員作出的裁決將被法院撤銷或者不予執(zhí)行。仲裁員不具有獨立性甚至被認為是違反了公共政策（公共政策通常包含有對公正性和獨立性的最低要求），仲裁員作出的裁決同樣面臨被撤銷或者不予執(zhí)行的風(fēng)險。德國依照上述《示范法》的規(guī)定，就商事仲裁員獨立性的認定提出了“正當(dāng)懷疑”標準，依據(jù)德國《民事訴訟法典》的相關(guān)規(guī)定，德國法院認為：“如果存在對仲裁員獨立性和公正性的正當(dāng)懷疑或者仲裁員不具備當(dāng)事人協(xié)議的資格，則可對仲裁員提出異議?！雹?/p>

與其他國家相比，美國對商事仲裁員獨立性直接而有效的要求要少很多。美國《聯(lián)邦仲裁法》第10條僅從仲裁員全體或者任何一人有明顯偏袒則法院可裁定撤銷仲裁裁決的角度對仲裁員的獨立性作出了規(guī)定。美國《聯(lián)邦仲裁法》并未對仲裁程序中的仲裁員回避異議并由此引發(fā)的仲裁員替換問題作出任何規(guī)定。其結(jié)果是，在美國幾乎所有關(guān)于仲裁員是否缺乏獨立性的問題都是在仲裁裁決作出后的司法審查階段才能得以解決。美國關(guān)于仲裁員獨立性認定標準最具標志性的司法判例是Commonwealth Coatings Corp.V.Continental Casullty Co.一案③。美國最高法院在該案中以仲裁員未能滿足美國《聯(lián)邦仲裁法》中關(guān)于對仲裁員不能存在“明顯偏袒”的要求而撤銷了仲裁員作出的仲裁裁決④。盡管在本案中，并未事實上對首席仲裁員“欺詐或者偏袒裁決案件的罪行”作出任何指控⑤，但有學(xué)者認為，仲裁裁決被撤銷的依據(jù)僅是首席仲裁員未披露與一方當(dāng)事人涉及仲裁問題的商業(yè)關(guān)系，這與同期的國際標準構(gòu)成了驚人的沖突，因為在絕大多數(shù)國家更為公正和直接做法是替換該仲裁員或者撤銷該仲裁員作出的裁決⑥。

美國地方法院依據(jù)最高法院對該案的判決結(jié)果及其理由發(fā)展出不同的關(guān)于商事仲裁員獨立性的認定標準。有的美國法院依據(jù)最高法院的多數(shù)意見，提出“無論在何種情況下，我們都應(yīng)該更謹慎的確保仲裁員具有比法官更高的獨立性要求”⑦。而另外一些法院則認同持有少數(shù)意見的懷特法官的觀點，認為仲裁員沒有必要具有與“美國聯(lián)邦法官或者其他任何法官一樣的標準”，仲裁員不會因為與當(dāng)事人事前的商業(yè)關(guān)系而被認定為缺乏獨立性，如果這種商業(yè)關(guān)系已預(yù)先告知了當(dāng)事人或者雖未告知當(dāng)事人，但這種商業(yè)關(guān)系對于仲裁員獨立性的影響是微乎其微的⑧。由此可見，對于影響當(dāng)事人實質(zhì)仲裁利益的商業(yè)關(guān)系，商事仲裁員必須予以告知。這是因為，知情同意原則被認為是當(dāng)事人重要的基本權(quán)利之一。

還有的美國地方法院則提出了“理性人”標準，即任何“有理性的人都能得出仲裁員在仲裁中存在偏袒一方當(dāng)事人的結(jié)論”，則仲裁員作出的裁決將是無效的⑨。而另外一些美國法院則創(chuàng)設(shè)出了“正當(dāng)偏袒印象”的仲裁員獨立性認定標準，即如果存在對仲裁員“正當(dāng)偏袒印象”，則仲裁員作出的仲裁裁決將被宣告無效⑩。由此可見，由于缺乏美國最高法院對商事仲裁員獨立性認定的統(tǒng)一標準，美國地方法院形成了諸多關(guān)于商事仲裁員獨立性的司法認定標準，尤其是對于仲裁員應(yīng)適用與法官同樣的獨立性標準以及表面偏袒的存在是否能構(gòu)成對商事仲裁員獨立性的否定兩個方面意見分歧較大。

其他國家法院比如英國法院在確定關(guān)于仲裁員獨立性認定普遍可適用的標準時同樣存在著相當(dāng)大的困難。英國1996年《仲裁法》與《示范法》關(guān)于仲裁員獨立性的認定標準相同，該法第24條、第33條以及第68條規(guī)定，即將存在對仲裁員獨立性的“正當(dāng)懷疑”作為認定商事仲裁員缺乏獨立性的標準。仲裁員在缺乏獨立性時，既允許當(dāng)事人申請仲裁員回避，也允許法院以此為由撤銷仲裁員所作出的仲裁裁決。英國法院在適用此標準時認為：“所有合法的仲裁員都有義務(wù)適用法律，就如同他們在具體個案中理解法律那樣去尋求法律的適用。他們必須在不帶有憂慮或者好感、喜愛或者厭惡以及偏袒或者成見去那樣做。正義女神閉上眼睛，并不是因為她忽略具體案件的事實和情況，而是因為她對特定案件以外的所有情況都視而不見。”○11盡管上述判例對于如何確定商事仲裁員獨立性的認定標準頗有借鑒意義，但英國法院在判例中仍然采用了不同的標準來認定仲裁員或者法官的偏袒問題。英國法院主要形成了“偏袒的正當(dāng)懷疑”○12“偏袒的真實威脅或者可能性”○13以及仲裁員只要涉及金錢利益自動喪失仲裁員資格○14三種認定仲裁員缺乏獨立性的規(guī)則。當(dāng)前英國法下的關(guān)于商事仲裁員獨立性認定的主流標準是仲裁員是否存在“真實可能性的偏袒”，而判定這種“真實可能性”的存在主要看仲裁員是否具有“主觀公正性”以及當(dāng)事人是否知悉此種情況○15。與之不同的是，英國普通法法院似乎采納了對商事仲裁員獨立性認定較低標準，其認為衡量商事仲裁員是否具有獨立性主要看當(dāng)事人是否存在對仲裁員偏袒的正當(dāng)“懷疑”或者“理解”○16。

法國法院對商事仲裁員的獨立性并未形成固定的認定標準，但通常也沒有超越前述相對抽象的獨立性原則。法國最高法院認為，“獨立精神是司法權(quán)行使所不可缺少的，無論仲裁員的權(quán)力來源是什么，這都是仲裁員最重要的品質(zhì)之一”○17。法國巴黎上訴法院亦持有類似觀點：“仲裁員的獨立性是其司法角色的本質(zhì)所在，從仲裁員接受委任時起，他就取得了法官的身份，必須排除尤其是與當(dāng)事人的任何依賴關(guān)系?！薄?8有學(xué)者認為，法國法院在此強調(diào)的是“特定的偏見風(fēng)險”，因而法國所采用的標準近乎與英國法下的主流標準以及《示范法》所確立的標準是一致的○19。

其他國家法院通常都采納關(guān)于商事仲裁員獨立性的通常認定標準，即“正當(dāng)懷疑”標準○20。相較而言，瑞典仲裁法對商事仲裁員獨立性認定標準的規(guī)定最為詳盡也最具參考價值。瑞典《仲裁法》對于商事仲裁員獨立性的認定標準主要考慮的是仲裁員是否存在引發(fā)其偏袒的外部聯(lián)系或者關(guān)系的客觀情況。

綜上所述，世界主要國家商事仲裁立法以及司法判例對商事仲裁員獨立性主要形成了三種認定標準：一是對商事仲裁員獨立性的“表面偏見”認定；二是對商事仲裁員獨立性的“正當(dāng)懷疑”認定標準；三是仲裁員與法官適用同等獨立性認定標準。上述關(guān)于商事仲裁員獨立性的認定標準對于解決仲裁員是否缺乏獨立性問題均有啟發(fā)意義，但卻各有優(yōu)劣，有必要對此作進一步的分析和研究。

二、商事仲裁員獨立性的“表面偏見”認定標準

盡管存在依據(jù)“表面偏見”的標準來認定商事仲裁員是否缺乏獨立性的司法判例，但該標準在理論和實踐中都難以成為一個衡量仲裁員是否獨立的科學(xué)依據(jù)。美國、英國甚至德國部分法院均明確認為，表面偏見不能構(gòu)成所謂仲裁員的“偏袒”○21?！氨砻嫫姟睒藴仕媾R的最大問題是對所謂“偏見”的存在如何認定的問題。有學(xué)者認為，“偏見”作為仲裁員內(nèi)心的主觀感受事實上是無法被證明的，至少也是不被承認的○22。部分法院也認為，“偏見總是難以并且經(jīng)常事實上無法被證明。除非仲裁員公開宣稱自己的偏見或者在私人場合偶爾聽到，否則難以想象如何去獲得這樣的證據(jù)”○23。事實上僅從“偏見”的表面表現(xiàn)是無法確認商事仲裁員在內(nèi)心和主觀上是否存在對一方當(dāng)事人偏袒的。法官通常不愿意也不可能對仲裁員主觀上是否存在偏袒進行調(diào)查，即使法官覺得仲裁員的確存在所謂表面上的“偏見”，他也不能據(jù)此作為認定仲裁員缺乏獨立性的依據(jù)。而法官通常仍然需要當(dāng)事人證明仲裁員與外部世界客觀存在的關(guān)系或者聯(lián)系導(dǎo)致了仲裁員的“偏袒”的真實存在。法官只有在仲裁員這種“偏袒”的客觀存在得到證明的情況下，才能判定仲裁員缺乏獨立性，需要替換該仲裁員或者該仲裁員作出的裁決不予執(zhí)行。因而，僅依據(jù)所謂仲裁員存在“表面偏見”而否定商事仲裁員的獨立性的作法理由并不充分，也難以得到世界主要國家司法實踐的支持。相較而言，“正當(dāng)懷疑”標準在理論上和實踐中似乎更具可行性。

三、商事仲裁員獨立性的“正當(dāng)懷疑”認定標準

如前所述，《示范法》以及其他一些國家商事仲裁立法將“正當(dāng)懷疑”作為認定商事仲裁員獨立性的標準。而其他國家諸如美國和英國商事仲裁立法和司法判例則將其描述為對商事仲裁員獨立性的“合理懷疑”或者“偏袒的真實風(fēng)險”。鑒于“正當(dāng)懷疑”是一個比較抽象的概念，因而當(dāng)事人對商事仲裁員獨立性達到何種程度的懷疑才屬“正當(dāng)”仍屬難以界定和解決的問題?！罢?dāng)懷疑”這一術(shù)語的使用是為了直接分析偏袒存在的可能性或者風(fēng)險而非是要求偏袒的真實存在。這就意味著，當(dāng)事人在對仲裁員提出異議時不必闡釋仲裁員缺乏獨立性，相反僅需要表明對仲裁員獨立性足夠的“懷疑”或者“質(zhì)疑”具有合理性就足夠了○24。有學(xué)者試圖通過商事仲裁員偏袒性的量化標準來解決這一問題。其認為假定商事仲裁員的偏袒風(fēng)險可以量化，則商事仲裁員偏袒風(fēng)險系數(shù)達到50%時，通常是認定商事仲裁員喪失仲裁員資格的充分標準○25。此種解決方案看似較為科學(xué)，但隨之而來的關(guān)于如何確定商事仲裁員偏袒風(fēng)險系數(shù)又將成為難以解決的問題?！罢?dāng)懷疑”所關(guān)注的重點在于主觀評估，即這種懷疑存在于人的意識中，其要求對這些人意識中的懷疑的存在進行分辨。這些人不僅包括提出異議的當(dāng)事人，其他當(dāng)事人還包括相關(guān)法院或者其他第三方○26。既然“正當(dāng)懷疑”無法量化，且屬于存在于人內(nèi)心的一種主觀評估，則更應(yīng)依賴特定案件的具體情況對此加以判斷。常設(shè)仲裁員秘書長任命的委任機構(gòu)根據(jù)UNCITRAL《仲裁規(guī)則》針對兩個國家之間的仲裁所作出的關(guān)于仲裁員回避的決定被認為是對“正當(dāng)懷疑”標準的最好闡釋。在該案中，仲裁員被提出異議的理由是其作為第三國的政府官員系涉案申請方所在國的顧問。委任機構(gòu)依據(jù)如下標準最終駁回了對仲裁員的異議：

知識和經(jīng)驗被歸結(jié)為“正當(dāng)性”，而公平則來自信息的良好反饋，但是冷漠的商人會用專業(yè)知識評估整個異議事件，卻很少關(guān)注引發(fā)異議事件的政治背景和律師專業(yè)服務(wù)的類型。因此，在我們看來，毫無疑問，應(yīng)根據(jù)正當(dāng)性標準對這一異議事件加以判斷。異議意向的關(guān)鍵在于對構(gòu)成問題背景以及引發(fā)當(dāng)事人懷疑的事實問題進行評估○27。

有學(xué)者據(jù)此認為，UNCITRAL《仲裁規(guī)則》試圖建立一種客觀的標準來界定當(dāng)事人對仲裁員獨立性產(chǎn)生的懷疑○28。委任機構(gòu)所作的另外一個關(guān)于仲裁員回避的決定似乎可以進一步印證該學(xué)者的說法：

如果當(dāng)事人質(zhì)疑仲裁員獨立性和公正性的懷疑僅存于主觀認識，則“正當(dāng)性”幾乎是沒有必要的?！罢?dāng)性”必然包含有其他標準——懷疑是基于客觀的一種合理性認識。換句話說，申請回避的當(dāng)事人必須提供足夠確實的依據(jù)來支持自己的懷疑。那些依據(jù)必須是對正當(dāng)標準的反映。簡言之，一個理性的當(dāng)事人能否認為已獲悉的情況就屬正當(dāng)懷疑？當(dāng)事人了解到的情況是否嚴重到足以使仲裁員回避？○29

有學(xué)者認為上述構(gòu)想無疑是有用的，但像其他在本領(lǐng)域內(nèi)的多數(shù)情況，這也僅是建議性的討論。在特定案件中，關(guān)鍵性問題仍然存在，即潛在沖突的特定情況（諸如代理關(guān)系、雇傭關(guān)系或者評論性觀點）是否足以達到因“嚴重威脅仲裁員獨立性而必須對仲裁員撤換”的程度。這種構(gòu)想只是提出對仲裁員獨立性的調(diào)查，但并沒解釋在特定案件中如何解決的問題○30。筆者認為，上述構(gòu)想盡管在特定案件中如何認定仲裁員是否獨立時仍存在難以具體適用的問題，但畢竟為我們界定“正當(dāng)懷疑”標準指明了正確的方向。也就是說，當(dāng)事人對商事仲裁員獨立性的認識經(jīng)歷了兩個階段：一是當(dāng)事人的主觀認識階段，即當(dāng)事人首先要從主觀上認識到存在影響仲裁員獨立性的事由；二是當(dāng)事人客觀舉證的階段，即當(dāng)事人對仲裁員缺乏獨立性僅有主觀上的認識是不夠的，其必須提供充分確實的證據(jù)來支持自己這種對仲裁員獨立性的懷疑。

當(dāng)事人固然需要提供證據(jù)證明自己對仲裁員獨立性的“正當(dāng)懷疑”，但需要進一步討論的問題是，哪些客觀存在的事由可以構(gòu)成此種“正當(dāng)懷疑”。通常而言，這種客觀存在的事由被認為是一種“確實存在的利益沖突”○31。有學(xué)者試圖對此進行全面而清晰的歸納：影響仲裁員公正性與獨立性的事由有很多種，比如仲裁員在另一仲裁案件中，現(xiàn)為或者曾為一方當(dāng)事人的仲裁員；仲裁員曾作為一方當(dāng)事人代理人；仲裁員與當(dāng)事人之間曾經(jīng)存在雇傭關(guān)系；仲裁員與爭議結(jié)果具有個人利益；仲裁員一方當(dāng)事人具有親屬關(guān)系；仲裁員曾經(jīng)為一方當(dāng)事人法律顧問，并對爭議問題提供法律上的見解等○32。少數(shù)國家比如瑞典《仲裁法》第8條和我國《仲裁法》第三十四條亦試圖對影響商事仲裁員獨立性的情形作出立法上的規(guī)定。上述兩國對影響仲裁員公正性或者獨立性情形的規(guī)定雖有不同，但均認同仲裁員與一方不得具有親屬或者事實上的密切接觸關(guān)系，且仲裁員不得具有受賄或索賄等有損其清廉性的情況。

綜上所述，“正當(dāng)懷疑”已成為被國際商事仲裁所普遍采納的一種認定商事仲裁員獨立性的標準。盡管“正當(dāng)懷疑”標準反映的是當(dāng)事人對商事仲裁員缺乏獨立性的一種主觀態(tài)度，但仍需要當(dāng)事人提供客觀真實的證據(jù)來證明這種“正當(dāng)懷疑”的存在。合法的行為并不必然要求心理要素也是合法的，一般情況下，只要外部行為符合或者不違反法律規(guī)定即可。因而商事仲裁員主觀上是否存在缺乏獨立性的認識并不重要，重要的是其外部行為符合制定法關(guān)于仲裁員獨立性的規(guī)定。試圖對“正當(dāng)懷疑”標準進行量化界定的努力既不可能也無必要。量化“正當(dāng)懷疑”缺乏科學(xué)的標準，且案件特定情況的復(fù)雜性也決定了這種量化努力是沒有必要的。既然無法對“正當(dāng)懷疑”作出量化分析，則需要討論的是哪些客觀情況的存在構(gòu)成了當(dāng)事人對仲裁員缺乏獨立性的“正當(dāng)懷疑”。通過商事仲裁立法具體列舉影響商事仲裁員獨立性事由的方式固然能夠部分解決問題，但鑒于商事仲裁員外部關(guān)系或者聯(lián)系的復(fù)雜性和廣泛性，此種做法確有掛一漏萬之虞，并不足取?！罢?dāng)懷疑”標準的適用仍需國家法院或者仲裁機構(gòu)依據(jù)特定案件的具體情況作出判斷。

四、仲裁員是否與法官適用同樣的獨立性認定標準

商事仲裁員是否與法官適用同樣的獨立性認定標準是商事仲裁員獨立性認定中一個值得討論的問題。世界主要國家商事仲裁立法及其國家司法判例對此問題的看法頗有分歧。美國法院的普遍看法是，商事仲裁員應(yīng)適用比國家法官更低的獨立性認定標準○33。其主要理由是，商事仲裁在諸多方面有別于司法，作為專家的仲裁員在特定的領(lǐng)域內(nèi)尤其是商業(yè)或者法律服務(wù)領(lǐng)域不可避免與當(dāng)事人和他們的顧問單位產(chǎn)生聯(lián)系和關(guān)系。如果基于上述那些并不必要的所謂保持獨立性的因素而使具有豐富經(jīng)驗的個人無法擔(dān)任仲裁員，則會剝奪當(dāng)事人在仲裁程序中的核心利益（比如具有豐富經(jīng)驗的專家裁決糾紛）○34。正如美國地方法院的一位法官所指出的那樣：“仲裁員獨特的角色就在于其在他們專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的豐富經(jīng)驗，為了獲得他們的專業(yè)知識和技能值得對其獨立性作出更低的要求。”○35與法官不同的是，仲裁員并不接受司法復(fù)審，不負有政治上的披露義務(wù)，不受制于制度性培訓(xùn)和監(jiān)督，并非是由國家任命或者確認以及晉升，或者受到其他制度性的控制。基于上述因素，仲裁員應(yīng)適用比法官更低的獨立性標準○36。有學(xué)者主張，仲裁員很多是兼職的，因而根本不可能像法官那樣無需與外界聯(lián)系即可通過專門審案生存和獲得經(jīng)驗，某些非正在持續(xù)、非重大的關(guān)系或者密切關(guān)系不僅是自然的，而且應(yīng)當(dāng)是可以容忍的，否則，嚴格按照法官的標準將很難使當(dāng)事人選到能提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的仲裁員○37。

英國和法國法院則普遍認為，對仲裁員與法官應(yīng)適用同樣的獨立性認定標準。其適用同樣標準的主要理由是，仲裁員與法官具有類似職權(quán)，在仲裁裁決的實體問題原則上不接受審查的情況下，采用與法官同一標準能確保當(dāng)事人對仲裁員的獨立性和公正性的信心○38。部分英國法院認為，“法院的職責(zé)是提供公共正義。如果存在兩種標準，則我期望對法院適用比仲裁庭（仲裁庭的‘法官’是由當(dāng)事人委任的）更低的獨立性標準。畢竟，在法院公正的司法管轄權(quán)中存在優(yōu)先的公共利益”○39。有學(xué)者認為，在英國有關(guān)法官獨立、公正行事的責(zé)任通常也適用于仲裁員，因偏袒而取消資格的標準對法官和仲裁員都應(yīng)該是一樣的○40。法國與英國一樣也要求仲裁員適用與法官一樣的獨立性和披露標準。其他國家諸如瑞士和德國亦均要求仲裁員在獨立性的認定上要保持與法院同樣的標準○41。

上述對于仲裁員是否應(yīng)適用與法官同等獨立性標準的分歧反映出世界主要國家對仲裁與司法的關(guān)系，商事仲裁員作為特定領(lǐng)域?qū)＜以谥俨贸绦蛑械暮诵膬r值以及國際商事仲裁與國內(nèi)商事仲裁的區(qū)別與聯(lián)系等問題的認識上尚未達成一致意見。

五、商事仲裁員獨立性制定法認定標準的簡要評述

國際商事仲裁立法與世界主要國家商事仲裁法律所確立的關(guān)于商事仲裁員獨立性的“表面偏見”與“正當(dāng)懷疑”標準對于在司法審查和仲裁實踐中如何認定商事仲裁員是否缺乏獨立性無疑具有重要的指導(dǎo)作用。盡管在商事仲裁中，諸多程序的設(shè)定都是當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果，但對于商事仲裁員獨立性制定法認定標準當(dāng)事人卻不能合意改變，具有強制適用性。上述制定法上的仲裁員獨立性認定標準也陷入兩難境地：既試圖以抽象概念（“表面偏見”與“正當(dāng)懷疑”）的方式普遍適用所有的案件，又希望能解決特定案件中的商事仲裁員獨立性的認定問題。但由于具體案件本身的復(fù)雜性和多樣性，這種對商事仲裁員獨立性認定標準的抽象界定對于特定案件難以發(fā)揮有意義的指導(dǎo)作用。如上所述，少數(shù)國家比如瑞典和我國試圖在商事仲裁制定法中對影響商事仲裁員獨立性的情形作出更為詳盡的列舉，以解決因商事仲裁員獨立性認定標準過于抽象而難以有效適用的問題。實質(zhì)的論證只有在窮盡了形式論證的基礎(chǔ)上才具有正當(dāng)性。商事仲裁員獨立性制定法認定標準最好的選擇似乎應(yīng)是在抽象標準與具體適用之間尋求某種平衡。

盡管世界主要國家對于商事仲裁員是否應(yīng)適用與法官同樣的獨立性標準尚存分歧，但從國際商事仲裁發(fā)展的趨勢來看，采用仲裁員適用比法官稍低的獨立性標準似乎更為可取，主要理由如下：

第一，仲裁與訴訟是兩種不同的商事爭議解決方式，其最顯著的不同在于商事仲裁員與國家法官的權(quán)力來源不同。商事仲裁員裁判案件的權(quán)力主要來源于當(dāng)事人的協(xié)議授予。而國家法院法官的權(quán)力并非來自當(dāng)事人的協(xié)議授予而是直接來源于國家。商事仲裁員與國家法官權(quán)力來源的不同決定了對各自獨立性的要求必然要有所差別。當(dāng)事人選任商事仲裁員權(quán)利是其當(dāng)事人意思自治在仲裁程序進行過程中的具體體現(xiàn)。當(dāng)事人在委任仲裁員時就有機會對仲裁員獨立性作出思考和判別，而當(dāng)事人卻對法官的獨立性毫無發(fā)言權(quán)，只能寄希望于國家法律的規(guī)制。由于當(dāng)事人在仲裁員的委任方面具有相當(dāng)大的自主權(quán)，因此對仲裁員適用比國家法官更低的獨立性標準恰是對仲裁與訴訟兩種商事爭議解決方式不同特點的最好詮釋。

第二，仲裁的優(yōu)勢就在于專家斷案。商事仲裁員兼職從事仲裁工作，作為諸如商業(yè)、法律服務(wù)等領(lǐng)域的專家不可能不與其服務(wù)對象包括潛在的仲裁當(dāng)事人產(chǎn)生外部的關(guān)系或者聯(lián)系。商事仲裁員這種復(fù)雜社會交往和社會關(guān)系決定了，當(dāng)事人難以找到與案件沒有任何關(guān)系或者聯(lián)系的仲裁員。而法官作為專職審判者，其社會交往相對簡單，也不存在在其他領(lǐng)域提供法律專業(yè)服務(wù)的可能，因此法官與外部世界的聯(lián)系幾乎是可以被隔絕的。如果對仲裁員和法官適用同樣標準的獨立性要求，則當(dāng)事人通過專家斷案的仲裁程序核心利益將難以實現(xiàn)。

第三，仲裁員與法官適用同等獨立性標準的要求將導(dǎo)致仲裁員以及仲裁程序與國家司法體系的同質(zhì)化，嚴重背離國際商事仲裁程序的基本原則○42?！妒痉斗ā返?1條忽略了仲裁員獨立性與司法行為的地方標準之間的任何聯(lián)系。一些國家商事仲裁立法目前已摒棄將法官與仲裁員獨立性標準相聯(lián)系的傳統(tǒng)做法。這種趨勢表明承認至少在國際仲裁領(lǐng)域?qū)χ俨脝T與法官適用同樣的獨立性標準是沒有幫助和導(dǎo)向錯誤的○43。國際商事仲裁中仲裁員來源的國際化以及與所在國天然的聯(lián)系都說明仲裁員適用與法官同樣的獨立性標準將導(dǎo)致國際商事仲裁的核心價值（比如當(dāng)事人選任具有豐富經(jīng)驗的所在國仲裁員）大打折扣，甚至?xí)＜皣H商事仲裁在國際貿(mào)易中應(yīng)有的地位和作用。

六、我國商事仲裁員獨立性制定法認定標準存在的問題及其完善

盡管有學(xué)者認為，比較法上的經(jīng)驗只是給中國提供了一個參考，并不是中國必然引進該制度的原因，但國際商事仲裁的趨同化卻表明，我們有必要在借鑒國際商事仲裁普遍做法的基礎(chǔ)上，對我國商事仲裁員獨立性制定法認定標準進行完善。在解釋方法體系中，目的解釋地位重要且特殊。因而我們有必要以構(gòu)建我國商事仲裁員整體制度為目的對商事仲裁員獨立性認定標準進行解釋和完善。我國商事仲裁員獨立性認定標準在立法上存在的主要問題是僅對仲裁員獨立性缺乏獨立性的情形進行了具體例舉但并未對商事仲裁員獨立性的抽象認定標準作出任何規(guī)定。我國這種做法固然有利于在認定商事仲裁員獨立性上有較為清晰的依據(jù)，但卻并不可取，主要理由如下：

第一，影響商事仲裁員獨立性情形的復(fù)雜性和廣泛性決定了試圖通過商事仲裁立法的具體列舉方式來解決該問題既無必要也無可能。與法官專職從事審判工作不同，商事仲裁員是兼職從事仲裁工作的，其通常是各個領(lǐng)域尤其是法律服務(wù)領(lǐng)域的專家，這就意味著仲裁員的社會聯(lián)系不但廣泛而且復(fù)雜，僅通過商事立法的有限列舉是無法將商事仲裁員這種復(fù)雜廣泛且會對其獨立性可能產(chǎn)生影響的社會關(guān)系囊括其中的。因而此種立法例在仲裁實踐中會造成掛一漏萬的弊端，反而不利于當(dāng)事人申請仲裁員回避權(quán)利的實現(xiàn)。

第二，通過商事仲裁立法對影響仲裁員獨立性情形進行列舉界定的作法也不符合國際商事仲裁慣例。正如有學(xué)者所指出的那樣，盡管仲裁員缺乏獨立性是對仲裁員提出異議最為明顯的理由，但任何國家仲裁法或者仲裁規(guī)則通常不會對此作出明確界定○44。世界主要國家商事仲裁立法以及國際主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則并非不想對此問題進行明確界定，而是這一問題在事實上是無法通過具體列舉方式獲得圓滿解決的。

我們承認即使再完善的法律也需要修改。因此，我國商事仲裁立法應(yīng)首先在商事仲裁員一章中將商事仲裁員獨立性規(guī)定為整個商事仲裁員制度的基本原則，并進而對商事仲裁員獨立性認定標準作出明確界定。完善商事仲裁員獨立性認定標準較好的思路是將商事仲裁員獨立性認定抽象標準與商事仲裁員缺乏獨立性情形的具體列舉相結(jié)合，即我國商事仲裁立法應(yīng)明確采納被國際商事仲裁所普遍適用的“正當(dāng)懷疑”標準，同時保留并修改商事仲裁員缺乏獨立性的具體情形。我國法院在進行商事仲裁司法審查時，應(yīng)首先審查商事仲裁員是否具有法律所規(guī)定的缺乏獨立性的具體情形，如果存在則直接適用有關(guān)規(guī)定作出司法裁定，如果并未涵蓋在仲裁員缺乏獨立性的具體情形中，則應(yīng)適用“正當(dāng)懷疑”這一抽象標準對商事仲裁員是否缺乏獨立性作出進一步的司法審查。

注釋：

①Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1475.

②Judgement of 19 December 2001，2003 Schi3da VZ 134（Oberlanddesgericht Naumburg）.

③Commenwealth Coatings Corp.v.Cont'l Cas.Co.，393 U.S.145（U.S.Ct.1968）.

④Commenwealth Coatings Corp.v.Cont'l Cas.Co.，393 U.S.146（U.S.Ct.1968）.

⑤Commenwealth Coatings Corp.v.Cont'l Cas.Co.，393 U.S.147（U.S.Ct.1968）.

⑥Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1467.

⑦Kern V.303 East 57 th St.Corp.611 N.Y.S.2d 547，548（N.Y.App.Div.1994）.

⑧Rogers，Regulating International Arbitrators:A Functional A Functional Approach to Developing Standards of Conduct，41 Stan.J.Int'1 L.53，79—80（2005）.

⑨Morelite Constr.Corp. v. N.Y.C.Dist.Council Carpenters'Benefit Funds，748 F.2d 79（2d Cir.1984）.

⑩Sheet Metal Workers etc. v. Kinney Air Conditioning Co.，756 F.2d 742，745-46（9 th Cir.1988）.

11 Locabail（UK）Ltd v.Bayfield Prop.Ltd[2000]Q.B.451（English Court Appeal）.

12 R.v.Mulvihill[1990]1 All E.R.436，441（English Court Appeal）.

13 AT&T Corp v.Saudi Cable Co.[2000]2 Lloyd's Rep.127，134-135（English Court Appeal）.

14 R.v.Gough[1993]2 ALL E.R.724，723（House of Laods）.

15 ASM Shipping Ltd of India v.TTMI Ltd of England[2005]EWHC 2238（Comm.）（Q.B）.

16 Bradford v Mcleod，1986 SLT 244（Scottish High Court of Justiciary）.

17 Judgment of 13 April 1972，Ury v.Galeries Lafayette，1975 Rev.arb.235（French cour de cassation civ.2e），Note，Loquin.

18 Judgment of 2 June 1989，1991 Rev.arb.87（Paris Cour d'appel）.

19 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1472.

20 Szilard v.Szasz，[1955]S.C.R.367（Canadian S.Ct.）；Ghirardosi v.Minister of Highawys for British Columbia[1966]S.C.R.367（Canadian S.Ct.）；德國《民事訴訟法典》第1036條第2款；比利時《司法法典》第1690條；荷蘭《民事訴訟法典》第1033條第1款；澳大利亞《民事訴訟法典》第588條第2款；西班牙《仲裁法》第17條。

21 Nationwide Mut.Ins.Co.v.Home Ins.Co.，429 F.3d 640（6th Cir.2005）；Apperson v.Fleet Carrier Corp.，879 F.2d 1344，1358（6 th Cir.1989）；AT&T Corp.V Saudi Cable Co.[2000]2 Lloyd's Rep.127（English Court of Appeal） ；Judgment of 1 February 2001，XXIX Y.B.Comm.Arb.700，701（German Bundersgerichtshof）（2004）.

22 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1481.

23 Morelite Constr.Corp. V.N.Y.C.Dist.Council Carpenters'Benefit Funds，748 F.2d 79（2d Cir.1984）.

24 Hoffmann，Duty of Disclosure and Challenge of Arbitrators:The Standard Applicable under the New IBA Guidelines on Conflicts of Interest and the German Approach，21 Arb.Int'1 427（2005）.

25 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1476.

26 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1476.

27 Challenge Decision of 11 January 1995，XXII YBCA227（1997）.

28 David.Caron Lee M.Caplan Matti Pellonp??，The UNCITRAL Arbitration Rules A Commentary，Oxford University Press， First published 2006，p210.

29 Challenge Decision of 11 January 1995，para 23，reprinted in（1977）XXII YCBA227，234.

30 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1478.

31 Alan Redfern And Martin Hunter.Law and Practice of International Commercial Arbitration，F(xiàn)ourth Edition，（2004），Sweet and Maxwell，p208.

32 Aldo Berlinguer，Impartiality and Independence of Arbitrators in International Practice，p.344，Vol.6，No.4.The American Review of International Arbitration（1995）.

33 Sphere Drake Ins.Ltd v All Am.Life Ins.Co.307 F.3d 617（7 th Cir.2002）；Toyota Hotel Ass'n of New York City，Inc.，806 F.2d 419，423（2d Cir.1986）；Merit Ins.Co.V.Leatherby Ins.Co.，714 F.2d 673（7 th Cir.1983）.

34 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1483.

35 Pitta v.Hotle Ass'n of New York City，Inc.，806 F.2d 419，423（2d Cir.1986）.

36 Rogers， Regulating International Arbitrators:A Functional Approach to developing Standards of Conduct，41 Stan.J.Int'1 L.53，56-57（2005）.

37 Henry Gabriel&Anjanette H.Raymond，Ethics for Commercial Arbitrators:Basic Principles and Emerging StandardsWyoming Law Review，2005，p.453.

38 Georgis Petrochilos，Procedural Law in International Commercial Arbitration.Oxford，2004，p.137.

39 AT & t Corp.v. Saudi Cable Co.[2000]2 Lloyd's Rep.127，135（English Court of Appeal）.

40楊大明：《英國法下仲裁員的獨立與公正行事的責(zé)任》，《中國海商法年刊》2001年第12卷。

41 Gary B.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1485.

42 Rogers，Regulating International Arbitrators:A Functional Approach to developing Standards of Conduct，41 Stan.J.Int'1 L.71-76（2005）.

43 Gary B. Born， International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1486.○44 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr?，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p303.