喻 中

孝治的終結(jié)與法治的興起
——從《老年人權(quán)益保障法》第17條切入

喻 中

孝治是傳統(tǒng)中國(guó)家國(guó)同構(gòu)和圣賢政治的產(chǎn)物。隨著中國(guó)社會(huì)從圣賢政治到民主政治、從家國(guó)同構(gòu)到家國(guó)兩分、從“家庭人”到“社會(huì)人”的轉(zhuǎn)變,傳統(tǒng)的孝治也逐漸被法治所取代。修訂后的《老年人權(quán)益保障法》第17條既體現(xiàn)了法治的精義,又標(biāo)志著法治在當(dāng)代中國(guó)的興起。這是因?yàn)?法治是一個(gè)漸進(jìn)的過程,最容易接受法律治理的領(lǐng)域是一些與個(gè)人身份無(wú)關(guān)的領(lǐng)域,家庭關(guān)系是法治最難攻克的堡壘。修訂后的《老年人權(quán)益保障法》第17條并非“孝道入法”,它把傳統(tǒng)的父母與子女之間的血緣性的倫理關(guān)系變成了平等主體之間的法律關(guān)系。在這個(gè)條款中,傳統(tǒng)的需要盡孝的“父母”已經(jīng)不復(fù)存在,已經(jīng)被替換成為沒有任何倫理指向的“老年人”。傳統(tǒng)的子女則被替換成“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”。這樣的替換從制度上抹去了傳統(tǒng)的孝道,同時(shí)也在法律上終結(jié)了傳統(tǒng)的孝治。與此同時(shí),隨著家庭內(nèi)部關(guān)系完全納入到法律調(diào)整的領(lǐng)域,表明家庭這個(gè)最難被法治攻克的領(lǐng)域,已經(jīng)成為法治的轄區(qū)。因此,《老年人權(quán)益保障法》第17條具有標(biāo)本意義:它既是孝治終結(jié)的標(biāo)本,亦是法治興起的標(biāo)本。

老年人權(quán)益保障法；孝治；法治

一、問題的提出與界定

修訂后的《老年人權(quán)益保障法》已經(jīng)從2013年7月1日開始實(shí)施,最引人關(guān)注的是其中的第17條:“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的贍養(yǎng)人,應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！?/p>

由于每個(gè)人都會(huì)充當(dāng)“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”的角色,甚至都會(huì)成為“老年人”,這就讓這個(gè)條款與每個(gè)中國(guó)人息息相關(guān),并使之成為覆蓋所有社會(huì)成員的條款。正是由于這個(gè)緣故,這個(gè)條款成為了公共輿論的焦點(diǎn)①譬如,郭珊、王詩(shī)雨、劉桐同:《子女為什么不愿“?；丶铱纯础薄?《南方日?qǐng)?bào)》2013年7月19日第A19版。這篇報(bào)道提出的核心問題是:“為何‘?；丶铱纯础@一基本盡孝之道如今卻要用法律來保障”?。不過,在相關(guān)的報(bào)道與評(píng)論中,無(wú)論是立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)還是社會(huì)輿論,都習(xí)慣于把這個(gè)條款的中心思想解讀為“孝道人法”。譬如,有全國(guó)人大代表認(rèn)為:“如果子女不孝順,用法律的形式來規(guī)定子女盡孝義務(wù),是很必要的”②于吶洋:《全國(guó)人大內(nèi)司委內(nèi)務(wù)室負(fù)責(zé)人權(quán)威解讀“?；丶铱纯础?可在判決中應(yīng)用非倡導(dǎo)性條款》,《法制日?qǐng)?bào)》2013年7月20日第3版。。律師界則有人認(rèn)為,這個(gè)條款“發(fā)揮著彰顯孝道和強(qiáng)調(diào)孝道的作用”③《“常回家看看”人法能否破解孝道焦慮》,《內(nèi)蒙古日?qǐng)?bào)》2013年7月15日第5版。。按照這些頗具代表性的說法,《老年人權(quán)益保障法》第17條是對(duì)孝道的法律確認(rèn),是以法律的方式對(duì)孝道的彰顯與強(qiáng)調(diào)。

本文認(rèn)為,這樣的解讀出現(xiàn)在大眾媒體中,無(wú)可厚非。但是,如果從嚴(yán)格的法學(xué)理論的要求來看,這樣的解讀既不妥當(dāng),更不精準(zhǔn)。事實(shí)上,這個(gè)條款并不是在確認(rèn)傳統(tǒng)中國(guó)的孝道,而是以法律的形式,正式宣告了孝道的隱退以及孝治的終結(jié),同時(shí),它還宣告了法理的高調(diào)登場(chǎng)以及法治的全面興起。

有必要先就孝道、孝治,以及法理、法治這兩對(duì)概念進(jìn)行初步的界定。就孝道與孝治的關(guān)系而言,孝道是國(guó)家提倡的,孝治是國(guó)家實(shí)行的,兩者是“里”與“表”的關(guān)系、精神與制度的關(guān)系、理論與實(shí)踐的關(guān)系。把孝道用于實(shí)踐,就是孝治；支撐孝治的理?yè)?jù),就是孝道。如果沒有實(shí)踐層面上的孝治,理論層面上的孝道就會(huì)式微；如果沒有理論層面上的孝道,孝治就不能獲得“名正言順”的效果。正是在這個(gè)意義上,我們可以說,孝道的隱退與孝治的終結(jié)是同一個(gè)事物的不同側(cè)面——雖然在時(shí)間先后上略有差異。同樣,在法理與法治之間,也具有這樣的關(guān)系:法理的彰顯與法治的興起具有正相關(guān)關(guān)系。在一個(gè)人人、事事都講法理的國(guó)家和社會(huì),就是一個(gè)法治的國(guó)家和社會(huì)。反過來也是成立的:在一個(gè)法治的國(guó)家與社會(huì),支配人們言說與交往的“理”,一定是法理。這就是說,法理是道,是精神,是理論。法治則是制度與實(shí)踐。因此,下文的分析,雖然有時(shí)著眼于孝道,有時(shí)著眼于孝治；有的地方著眼于法理,有的地方著眼于法治,但都在于描述一個(gè)整體性的治道變遷趨勢(shì):從孝道的隱退、孝治的終結(jié)到法理的登場(chǎng)、法治的興起。

無(wú)論是孝道、孝治,還是法理、法治,都是抽象的“大詞”或所謂的“宏大敘事”。但是,《老年人權(quán)益保障法》第17條把它具體化、具象化了。以這個(gè)具體的條款作為切人點(diǎn),作為解剖的標(biāo)本,可以從“一斑”而窺見“全豹”,可以看到一條基本的變遷軌跡:孝治是如何終結(jié)的,法治是如何興起的。

也許有人認(rèn)為,把《老年人權(quán)益保障法》第17條這樣一個(gè)孤立的條款與中國(guó)的治道變遷聯(lián)系起來,有牽強(qiáng)附會(huì)之嫌,因?yàn)?這個(gè)條款看起來并沒有那么大的“意義”,以這個(gè)條款來闡釋中國(guó)治道的變遷,會(huì)讓它承受過于沉重的負(fù)擔(dān)。對(duì)于這種可能出現(xiàn)的質(zhì)疑,我愿意預(yù)先做出回答:且不說“以小見大”本身就是一種可行的法學(xué)研究方法,單就這個(gè)條款本身而言,它甫一問世,就引起了廣泛的爭(zhēng)論。有人贊同,也有人反對(duì),更有人心存疑慮:這樣一個(gè)法律條款,能在實(shí)踐中有效運(yùn)行嗎?能得到司法機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制執(zhí)行嗎?在當(dāng)代中國(guó)千千萬(wàn)萬(wàn)的法律條款中,這樣的情況不能說絕無(wú)僅有,至少也是比較少見的。這就意味著,這個(gè)條款并不是一個(gè)單純的法律條款,它牽涉到法律之外的很多東西,譬如法律與道德的關(guān)系、法律與倫理的關(guān)系,等等。但在本文看來,這個(gè)條款蘊(yùn)含著的、最值得我們索解的主題,卻是中國(guó)治道的轉(zhuǎn)型。這就是本文對(duì)于這個(gè)條款的解讀方式。

中國(guó)治道的變遷并非始于這個(gè)條款開始施行的2013年。事實(shí)上,絕對(duì)靜止不變的治道是不存在的。治道的變化每天都在發(fā)生,緩慢的變遷或漸變發(fā)生在任何時(shí)代。即使是在轉(zhuǎn)型或劇變的現(xiàn)當(dāng)代,中國(guó)治道的變遷也經(jīng)歷了百年以上,或者說,百年中國(guó)都處于治道轉(zhuǎn)型的路途中。但是,從法學(xué)的立場(chǎng)來看,《老年人權(quán)益保障法》第17條卻是一個(gè)難得的標(biāo)本,它以國(guó)家法律的形式,正式宣告了傳統(tǒng)中國(guó)實(shí)行了數(shù)千年之久的孝治的終結(jié),同時(shí)也宣告了法治的興起。尤其是,正在興起的法治如何體現(xiàn)在社會(huì)生活的細(xì)節(jié)之中,這就是本文旨在闡明的主題。為了有效地闡明這個(gè)主題,本文擬從以下幾個(gè)方面展開:首先分析《老年人權(quán)益保障法》第17條中的法理與孝道。接下來,從歷史演進(jìn)的維度,描述孝治在傳統(tǒng)中國(guó)的基本特征及其發(fā)生機(jī)制。在此基礎(chǔ)上,剖析法治取代孝治的過程與動(dòng)因。最后,回到《老年人權(quán)益保障法》第17條,指出這個(gè)條款在孝治終結(jié)與法治興起過程中的標(biāo)本意義。

二、《老年人權(quán)益保障法》第17條中的法理與孝道

在《老年人權(quán)益保障法》第17條中,甚至在整部《老年人權(quán)益保障法》中,都沒有出現(xiàn)“孝”這個(gè)字,當(dāng)然也沒有“孝道”、“孝治”。因此,從法律文本上看,從規(guī)范實(shí)證的角度來看,《老年人權(quán)益保障法》第17條并沒有宣揚(yáng)傳統(tǒng)中國(guó)的孝道與孝治；它宣揚(yáng)的是現(xiàn)代中國(guó)的法理與法治。讓我們結(jié)合條文的內(nèi)容,進(jìn)行具體的分析。

按照第17條第一款的規(guī)定,“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人”。本款法律規(guī)定并區(qū)分了法律關(guān)系中兩類不同的主體:“家庭成員”與“老年人”。一方面,“家庭成員”是指家庭內(nèi)部的所有個(gè)體,任何個(gè)體都是“家庭成員”。在“家庭成員”之間,是相互平等的關(guān)系,家庭內(nèi)部的任何成員都沒有優(yōu)越于其他成員的特殊地位,任何“家庭成員”都不享有特權(quán)。這是“家庭成員”這個(gè)法律用語(yǔ)的法理意涵。另一方面,“老年人”是指“家庭成員”中年齡超過60周歲的成員(按照《老年人權(quán)益保障法》第2條的規(guī)定)?！?0周歲”是一個(gè)自然條件或物理刻度,它不包括、至少不強(qiáng)調(diào)年齡之外的其他特征,諸如智力、德性、性別、文化程度、社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)狀況等?！袄夏耆恕边@樣的表達(dá)方式,僅僅在于突出其“年老”的特征。而且,第17條要求“家庭成員”應(yīng)當(dāng)關(guān)心“老年人”,不得忽視、冷落“老年人”,其實(shí)是以含蓄、委婉的方式,客觀地記載了“老年人”相對(duì)于其他家庭成員的弱勢(shì)地位,甚至是病態(tài)狀況。正如波斯納所言:“老人與年輕人的唯一區(qū)別是前者更容易得更嚴(yán)重的病。如果老人恰巧不是這樣的話,那他就是一個(gè)年輕人”①[美]波斯納:《衰老與年齡》,周云譯,北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001年,第17頁(yè)。。因此,第17條第一款的潛在意義是:在“家庭成員”中,身強(qiáng)力壯者應(yīng)當(dāng)關(guān)心年老體弱者,它強(qiáng)化的是強(qiáng)者對(duì)弱者的關(guān)心,是全球性的“弱而愚的人”②詳見[日]星野英一:《私法上的人》,王闖譯,北京:中國(guó)法制出版社,2004年,第50頁(yè)。這種法律形象在《老年人權(quán)益保障法》中的具體體現(xiàn),亦是20世紀(jì)以來世界性的福利立法或福利法治實(shí)踐在《老年人權(quán)益保障法》中的體現(xiàn),與傳統(tǒng)中國(guó)的孝道幾乎沒有任何關(guān)系。

再看第17條第二款的規(guī)定:“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人,應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕?。本款法律規(guī)定并區(qū)分了法律關(guān)系的兩種主體:“贍養(yǎng)人”與“老年人”。這里的“老年人”與前款一樣,是指年齡超過60周歲的人。與“老年人”相對(duì)應(yīng)、且與“老年人”形成法律關(guān)系的另一種主體是“贍養(yǎng)人”?！百狆B(yǎng)人”是指具有贍養(yǎng)義務(wù)的人,在本款中,特指與“老年人”分開居住的“贍養(yǎng)人”?！百狆B(yǎng)人”除了要履行其他法律規(guī)定的贍養(yǎng)義務(wù)之外,還應(yīng)當(dāng)經(jīng)?！翱赐蛘邌柡颉崩夏耆?亦即應(yīng)當(dāng)履行“看望、問候義務(wù)”。這項(xiàng)法律義務(wù)的具體內(nèi)容是與“老年人”見面與說話。至于見面的時(shí)間長(zhǎng)短、說話的具體內(nèi)容、乃至于以什么樣的語(yǔ)氣說話,法律是無(wú)法規(guī)定的?！百狆B(yǎng)人”應(yīng)當(dāng)履行的這種法定義務(wù),與傳統(tǒng)中國(guó)的孝道也沒有關(guān)系。因?yàn)樵谶@個(gè)條款中,只規(guī)定了“贍養(yǎng)人”與“老年人”之間的法律關(guān)系:作為與“老年人”分開居住的“贍養(yǎng)人”,要么履行看望義務(wù),要么履行問候義務(wù),要么兩種義務(wù)同時(shí)履行,這些都符合法律的規(guī)定,但它們與傳統(tǒng)中國(guó)的孝道無(wú)關(guān)。

再看第三款的規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”。這個(gè)條款進(jìn)一步強(qiáng)化了“贍養(yǎng)人”與“老年人”之間的法律關(guān)系,其實(shí)也進(jìn)一步弱化了“贍養(yǎng)人”對(duì)“老年人”的“孝道”。因?yàn)?在傳統(tǒng)的孝道與孝治中,子孫對(duì)父祖的孝是沒有條件的,且構(gòu)成了一種相對(duì)封閉的關(guān)系,在通常情況下,它不需要外在條件的支撐。如果說子孫對(duì)父祖的孝也與政治、社會(huì)相關(guān)的話,那么,實(shí)際情況是,子孫對(duì)父祖的孝居于優(yōu)先地位。但是,按照第17條第三款的規(guī)定,“贍養(yǎng)人”看望、問候義務(wù)的履行,還有賴于用人單位是否按照法律、法規(guī)的規(guī)定“保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”。這就是說,如果用人單位未能履行這樣的保障義務(wù)——即“保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”的義務(wù),“贍養(yǎng)人”的看望、問候義務(wù)也是無(wú)法履行的。而現(xiàn)在的實(shí)際情況是,用人單位并不會(huì)強(qiáng)制剝奪“贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”,但是,用人單位會(huì)用經(jīng)濟(jì)手段讓“贍養(yǎng)人”主動(dòng)、自愿地放棄“探親休假的權(quán)利”。因此,第17條第三款一方面是在要求用人單位保障“贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”,但同時(shí)也揭示了“贍養(yǎng)人”履行看望、問候義務(wù)的限制條件。換言之,“贍養(yǎng)人”在履行這種義務(wù)時(shí),并不是自主的,而是受制于用人單位的意志。但用人單位的意志主要是受經(jīng)濟(jì)邏輯的支配,作為單位員工的“贍養(yǎng)人”是否盡到了看望、問候的義務(wù),并不是它特別考慮、特別看重的一個(gè)問題。

把第17條的三款內(nèi)容綜合起來,可以看到,它主要包含了四類主體:“老年人”,“家庭成員”,“贍養(yǎng)人”,“用人單位”。所謂“老年人”,如前所述,是指年滿60周歲的自然人,作為一個(gè)中性的法律概念,它并不含有任何倫理因素、道德因素、智力因素,甚至也沒有暗示自然年齡之外的這些因素。所謂“家庭成員”,是指與“老年人”在一個(gè)自然家庭中共同生活的人。此處所謂的“贍養(yǎng)人”,是對(duì)“老年人”負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)但又沒有與“老年人”共同生活的人。所謂“用人單位”,在第17條中特指“贍養(yǎng)人”所在的用人單位,亦即雇用“贍養(yǎng)人”的單位。在這四類主體之間形成的法律關(guān)系主要包括以下兩種:

第一種是“老年人”與“家庭成員”的關(guān)系,這兩種主體共同生活在一個(gè)自然家庭中,“家庭成員”負(fù)有關(guān)心“老年人”精神需求的義務(wù),從法律上看,這是一個(gè)需要積極履行的作為義務(wù)；同時(shí),法律還通過一個(gè)禁止性規(guī)定,要求“家庭成員”履行一個(gè)消極的不作為義務(wù):“家庭成員”不得忽視、冷落“老年人”。這就是兩者之間法律關(guān)系的全部?jī)?nèi)容。

第二種是“老年人”、“贍養(yǎng)人”、“用人單位”之間形成的法律關(guān)系,它適用于“贍養(yǎng)人”與“老年人”分開居住的情形。其中,“贍養(yǎng)人”應(yīng)當(dāng)積極履行的作為義務(wù)是經(jīng)?？赐騿柡颉袄夏耆恕?；“用人單位”應(yīng)當(dāng)積極履行的作為義務(wù)是保障“贍養(yǎng)人”探親休假的權(quán)利,為“贍養(yǎng)人”履行義務(wù)提供保障。這就是三種主體之間法律關(guān)系的全部?jī)?nèi)容。

以上兩個(gè)方面的法律關(guān)系表明,《老年人權(quán)益保障法》第17條沒有孝,只有法；沒有孝道,只有法理；沒有孝治,只有法治。在這個(gè)條款中,“孝”、“孝道”、“孝治”已經(jīng)徹底隱退了。因?yàn)椤袄夏耆恕迸c“家庭成員”、“贍養(yǎng)人”的關(guān)系,并不屬于孝道治理的范圍,并不能用孝道、孝治來分析,而是法律治理的領(lǐng)域,是可以通過法理來分析的領(lǐng)域。這就是我們對(duì)這個(gè)條款進(jìn)行分析得出的初步結(jié)論。

對(duì)于這個(gè)結(jié)論,也許有人會(huì)提出疑問:難道“家庭成員”關(guān)心老年人的精神需求,“贍養(yǎng)人”經(jīng)常看望、問候“老年人”不是“孝”或“孝道”的表現(xiàn)?法律提出了這樣的要求,難道不是孝道、孝治的直觀體現(xiàn)?我們的回答是否定的。除了以上提及的原因之外,更根本的原因在于,孝道及其支撐的孝治,是一種特定的治理模式,這種治理模式的特征及發(fā)生機(jī)理,應(yīng)當(dāng)予以辨析。

三、孝治的基本特征與發(fā)生機(jī)理

要闡明孝治的基本特征與發(fā)生機(jī)理,不妨從“孝”這個(gè)字說起?！靶?善事父母者。從老省,從子。子承老也”(《說文解字》)這就是說,孝是子對(duì)父母的孝敬、順從。從源頭上說,孝的意識(shí)產(chǎn)生于中華文明初期的祖先崇拜。早在夏朝,舜就以孝順父母而著稱,并因孝順父母而成為堯的政治繼承人。殷商時(shí)期,殷王武丁的太子就叫“孝已”。到了周朝,文獻(xiàn)中關(guān)于孝的記載開始增多,如《詩(shī)經(jīng)》中的“有馮有翼,有孝有德,引以為翼”(《詩(shī)經(jīng)·大雅·卷阿》)；《尚書》中的“汝肇刑文武,用會(huì)紹乃辟,追孝于前文人”(《尚書·文侯之命》),等等,都表現(xiàn)了西周時(shí)期的孝的觀念。遷延至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代,孝的觀念得到了進(jìn)一步弘揚(yáng)。有一些諸侯,諸如魯孝公、晉孝侯、秦孝公、趙孝成王、燕孝王等等,在他們留傳于后世的名號(hào)中,已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了孝的價(jià)值。在諸子百家中,墨子所說的“為人子必孝”(《墨子·兼愛下》)、孔子所說的“宗族稱孝焉”(《論語(yǔ)·子路》),則體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的主流思想界對(duì)于孝的認(rèn)知。

在先秦以前,雖然已經(jīng)出現(xiàn)了孝的觀念與意識(shí),但是,把孝作為一種“道”,把孝道作為國(guó)家的主流意識(shí)形態(tài),把孝治作為主導(dǎo)性的國(guó)家治理方式,大致是從漢代開始的。這種由孝道支撐起來的制度化的孝治,在從漢代到清代兩千年的時(shí)間里,雖然有一些起伏與變遷,但一直綿延不絕,成為華夏文明的一粒堅(jiān)硬的內(nèi)核。作為一種國(guó)家治理方式,孝治的基本特征可以歸納為以下兩個(gè)方面:

一方面,以《孝經(jīng)》作為普遍性的行為規(guī)范。從漢代開始,《孝經(jīng)》取得了“經(jīng)”的地位,甚至在序列上,有時(shí)還排在《論語(yǔ)》、《尚書》之前。地位如此重要的《孝經(jīng)》,它到底宣揚(yáng)了什么呢?《孝經(jīng)》對(duì)孝做出了一個(gè)權(quán)威性的界定:“夫孝,德之本也,教之所由生也”(《孝經(jīng)·開宗明義》),又說:“身體發(fā)膚,受之父母,不敢毀傷,孝之始也。立身行道,揚(yáng)名于后世,以顯父母,孝之終也。夫孝,始于事親,中于事君,終于立身”(《孝經(jīng)·開宗明義》)。按照這樣的解釋,孝是人世間最高的價(jià)值,是一切德行的根本,也是人類教化產(chǎn)生的根源。分而論之,孝可以包含兩個(gè)層次:孝的最低要求是不能毀傷身體發(fā)膚,因?yàn)樗鼈儊碓从诟改?；孝的最高表現(xiàn)是使父母顯赫榮耀,亦即后世所說的光宗耀祖。這就是傳統(tǒng)中國(guó)的孝道的核心內(nèi)容。接下來的五章,分別論述了天子之孝、諸侯之孝、卿大夫之孝、士之孝,以及庶人之孝。這樣的安排意味著任何人都應(yīng)當(dāng)服從孝道,都不得違反孝道,孝道對(duì)所有人都具有規(guī)范性,所有人都生活在孝道之下,都要服從孝道的治理,這就是傳統(tǒng)中國(guó)的孝治。當(dāng)然,由于身份的差異,不同的人應(yīng)當(dāng)按照自己的身份來遵守孝道。這樣的孝治及其背后的孝道,顯然是傳統(tǒng)中國(guó)特有的文明秩序的產(chǎn)物。

另一方面,按照孝道安排各種具體的制度。由《孝經(jīng)》所表達(dá)的孝道不僅構(gòu)成了所有人的行為規(guī)范,而且還支配了各種具體制度的安排。諸如教育制度、司法制度及其他方面的制度,都是按照孝的要求來設(shè)計(jì)的。在教育制度中,《孝經(jīng)》成為了不同階層子弟接受教育的核心課程。在皇室內(nèi)部,漢朝已把《孝經(jīng)》列為皇室子弟的必修課。就司法制度來看,孝既是司法追求的價(jià)值目標(biāo),也是司法裁決的普遍依據(jù)。程樹德的《九朝律考》一書,就援引了多個(gè)朝代的司法案例,其中,對(duì)不孝行為的懲罰,幾乎見于漢朝以降的每一個(gè)朝代。此外,漢代開創(chuàng)的“舉孝廉”制度,就是把“孝”作為選官任官的核心標(biāo)準(zhǔn)。

以上分析表明,傳統(tǒng)中國(guó)的孝治,主要包括兩個(gè)方面的特征:一方面,以《孝經(jīng)》作為普遍的行為規(guī)范,另一方面,以孝為價(jià)值導(dǎo)向來安排各種具體的制度。這就是傳統(tǒng)中國(guó)居于主導(dǎo)地位的孝治。當(dāng)然,在看到孝治的主導(dǎo)地位的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn):第一,在不同的時(shí)代,孝治的具體形態(tài)并不完全等同。漢代最具典型性,但在魏晉以后的其他朝代,孝治從總體上看一直是堅(jiān)挺的。第二,歷代政權(quán)在堅(jiān)持孝治的同時(shí),并沒有忽視刑律等其他治理工具的價(jià)值與作用。事實(shí)上,“孝”是“禮”的重要組成部分,甚至是“禮”的核心成分。如果“出于禮則人于刑”(《漢書·陳寵傳》)可以成立,那么,我們也可以說,在傳統(tǒng)中國(guó)存在著“出于孝則人于刑”。據(jù)此,刑律乃是孝道的一種保障措施。無(wú)論如何,孝治在傳統(tǒng)中國(guó)是居于主導(dǎo)地位的治理模式,占據(jù)了禮治的核心地帶,是禮治的核心內(nèi)容。

那么,傳統(tǒng)中國(guó)為什么會(huì)選擇孝治這種治理模式?或者說,從發(fā)生學(xué)的角度看,傳統(tǒng)中國(guó)的孝治是如何產(chǎn)生的?對(duì)此,我們可以從以下兩個(gè)方面加以分析:

一方面,孝治是傳統(tǒng)中國(guó)家國(guó)同構(gòu)的產(chǎn)物。傳統(tǒng)中國(guó)對(duì)孝道、孝治的強(qiáng)調(diào)與推崇,有一個(gè)根本的價(jià)值目標(biāo):維護(hù)君主的權(quán)威,維護(hù)君主對(duì)于全國(guó)的有效治理。這個(gè)價(jià)值目標(biāo)鑲嵌在傳統(tǒng)中國(guó)的文明秩序中,這個(gè)文明秩序包含了一個(gè)重要的特征,那就是家國(guó)同構(gòu):家是國(guó)的縮小,國(guó)是家的放大；或者說,一個(gè)家長(zhǎng)就像家庭內(nèi)部的小君主,而一個(gè)君主就相當(dāng)于全國(guó)這個(gè)大家庭的大家長(zhǎng)。在這樣的文明秩序格局中,如果全國(guó)民眾都習(xí)慣于對(duì)家長(zhǎng)保持孝道,那么,全國(guó)民眾也會(huì)習(xí)慣于對(duì)君主保持忠誠(chéng)。因?yàn)榧覈?guó)同構(gòu),家與國(guó)遵循同樣的邏輯,對(duì)家父的孝可以很自然地轉(zhuǎn)化成為對(duì)國(guó)君的忠。如果全國(guó)民眾都習(xí)慣于效忠君主,那么,這對(duì)于君主的統(tǒng)治地位,將會(huì)提供有力的道義支撐。這就是傳統(tǒng)中國(guó)強(qiáng)調(diào)孝道、孝治的一個(gè)根本原因。而且,孝治的有效性,還可以在比較中得到證明。在漢朝之前的秦朝,雖然也強(qiáng)調(diào)君主的權(quán)威和統(tǒng)治地位,但它卻把這種權(quán)威和統(tǒng)治地位建立在暴力的基礎(chǔ)上。然而,歷史證明,像秦王朝那樣完全依賴暴力的統(tǒng)治,是難以為繼的,且“防民之口,甚于防川”(《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)上》)、“水可載舟,亦可覆舟”(《后漢書·皇甫規(guī)傳》),這些格言式的經(jīng)驗(yàn)之談都說明,僅僅依靠暴力不足以建立穩(wěn)定而可靠的權(quán)威,亦不足以形成持續(xù)的政治統(tǒng)治。正是鑒于秦政的覆滅,繼秦而起的漢王朝開始通過強(qiáng)調(diào)孝道、推行孝治,試圖為國(guó)家政權(quán)的鞏固提供道義上、精神上、心理上的支持。

另一方面,孝治是傳統(tǒng)中國(guó)圣賢政治的產(chǎn)物。圣賢政治一直是中國(guó)的政治理想。在《尚書》中,我們可以看到這種圣賢政治的最早表達(dá):“曰若稽古帝堯,曰放勛,欽明文思安安,允恭克讓,光被四表,格于上下?？嗣骺〉?以親九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,協(xié)和萬(wàn)邦。黎民于變時(shí)雍”(《尚書·堯典》)。這里的“欽明文思”,代表了四種內(nèi)在的道德品質(zhì),它們分別是指:敬事節(jié)用、照臨四方、經(jīng)緯天地、道德純備。將這四種內(nèi)在美德踐之于行,堯又顯示出誠(chéng)信、勤勉、善能、謙讓的品質(zhì)。其實(shí),這些德性與品質(zhì),無(wú)論是內(nèi)涵還是外延,都是比較含糊的。在一定程度上,與其說它們是堯的品質(zhì),還不如說是一個(gè)理想的政治領(lǐng)袖應(yīng)當(dāng)具備的品質(zhì)。正是因?yàn)橛羞@樣的德性、品質(zhì),所以天地之間、四面八方,都充滿了堯的光芒與恩澤。由此,我們可以看到一個(gè)具有神奇魅力的政治領(lǐng)袖的形象,或一種理想型政治人格的形象。這種政治形象的核心特征不是武力,甚至也不是智慧,而是美德或德性。因此,政治之德高于政治之智。這樣的政治形象,與柏拉圖構(gòu)想的“哲學(xué)王”形象是不同的。“哲學(xué)王”的含義是“智者之治”,政治領(lǐng)袖應(yīng)當(dāng)由智者充任。但在《尚書》中,政治領(lǐng)袖是“德者”。政治領(lǐng)袖的首要品質(zhì)是德性。這樣的政治領(lǐng)袖,就像全國(guó)人民的父親一樣值得孝順。因此,圣人之治就是圣治,亦是孝治。

除了以上兩個(gè)方面的機(jī)理,孝治的產(chǎn)生還有其他方面的原因,對(duì)此,下一節(jié)在解釋孝治轉(zhuǎn)向法治的動(dòng)因時(shí),還將做進(jìn)一步的說明。把各個(gè)方面的原因結(jié)合起來,可以說明,孝道及其支撐的孝治,乃是特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件的產(chǎn)物。只有在傳統(tǒng)中國(guó)各種因素的交互作用下,才可能滋生出傳統(tǒng)中國(guó)的孝治。在各種因素都不復(fù)存在的情況下,傳統(tǒng)中國(guó)的孝道與孝治,必然發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。

四、孝治轉(zhuǎn)向法治的過程與動(dòng)因

到了清末民初,傳統(tǒng)中國(guó)的孝治趨于終結(jié),為孝治提供理?yè)?jù)支撐的孝道也逐漸式微,走上了窮途末路。經(jīng)過了一百多年的政治變遷、社會(huì)轉(zhuǎn)型、文化更替之后,時(shí)至今日,法治已經(jīng)有效地取代了孝治；相對(duì)于孝道,法理作為一種新型的“理”,作為一套新型的話語(yǔ)系統(tǒng),更多地支配了人們言說與行動(dòng)的理?yè)?jù)?，F(xiàn)在,無(wú)論是法治國(guó)家還是法治社會(huì),都必須以法理作為依據(jù),都必須遵循“法之理”。從時(shí)間維度來看,從孝治到法治的轉(zhuǎn)向經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程,這個(gè)過程可以分成三個(gè)階段來觀察。

第一個(gè)段落,是孝治、孝道的衰落。20世紀(jì)初期,在激進(jìn)的、持續(xù)的反傳統(tǒng)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)中,在“打倒孔家店”的口號(hào)下,儒家學(xué)說被批制,傳統(tǒng)的宗法制度、家庭制度也隨之被批制,并失去合法性。以家庭、家族為基礎(chǔ)的族權(quán)被看作是束縛中國(guó)人民的繩索。在魯迅的《狂人日記》中,傳統(tǒng)家庭具有“吃人”的本性。巴金的代表作《家》,對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的家長(zhǎng)權(quán)威、家長(zhǎng)形象的批制更加膾炙人口、影響深遠(yuǎn)。按照這些論述,族長(zhǎng)、家長(zhǎng)、家父不僅不值得孝敬,而且簡(jiǎn)直就是罪惡的淵藪；年輕人只有沖破舊式家長(zhǎng)控制的家庭牢籠,只有像《家》里的高覺慧那樣“走出去”,才有希望。這些文獻(xiàn)激起的時(shí)代浪潮,有力地消蝕了孝道的社會(huì)基礎(chǔ),使孝道坍塌,使孝治衰敗。

第二個(gè)階段,是“權(quán)治”、權(quán)威的出現(xiàn)。孝道坍塌、孝治衰敗之后,意味著舊的治道已經(jīng)退出了歷史舞臺(tái)。但是,新的制度化的國(guó)家治理方式、社會(huì)治理方式并未緊接著出現(xiàn)。政治與社會(huì)都處于急劇的轉(zhuǎn)型狀態(tài),沒有形成穩(wěn)定而制度化的治理模式。在這樣的轉(zhuǎn)型過程中,以強(qiáng)制力作為后盾的“權(quán)治”,大致可以描述從20世紀(jì)初期到六、七十年代的治理模式。所謂“權(quán)治”,即是權(quán)力、權(quán)威對(duì)于國(guó)家與社會(huì)的治理,更通俗地說,就是權(quán)力、權(quán)威支配一切。與這種“權(quán)治”模式相適應(yīng),法律被片面地、單一地認(rèn)為是以國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾的國(guó)家意志的體現(xiàn)。這種中國(guó)式的法律實(shí)證主義觀念,其實(shí)正是“權(quán)治”模式的伴生物。在這期間的數(shù)十年間,“權(quán)治”的實(shí)踐雖然一以貫之,但是,“權(quán)治”在實(shí)際效果與合法性兩個(gè)方面都存在著較多的疑問。一方面,在實(shí)際效果上,由于絕對(duì)權(quán)力的“無(wú)法無(wú)天”,難以約束,難免腐敗,因而在權(quán)力、權(quán)威的治理下,國(guó)家與社會(huì)都出現(xiàn)了諸多問題。

第三個(gè)階段,是法治、法理的興起。自20世紀(jì)80年代以后,從鄧小平“搞法制靠得住”①參見《鄧小平文選》(第3卷),北京:人民出版社,1993年,第379頁(yè)。這種新的思想觀念開始,從法理上打開了通往法治之路。作為“詞”的法理、作為“物”的法治由此開始興起,經(jīng)過30多年的演進(jìn),逐漸成為了當(dāng)代中國(guó)居于主導(dǎo)地位的話語(yǔ)模式與治理方式。換言之,在孝治消退之后留下來的空寂殿堂上,法治作為一種更適合的治道,填充了孝治曾經(jīng)占據(jù)的空間。就時(shí)間維度而言,傳統(tǒng)孝治的終結(jié)與當(dāng)代法治的興起其實(shí)是治道轉(zhuǎn)型過程中的此消彼長(zhǎng)的兩個(gè)側(cè)面。從發(fā)生學(xué)的角度來看,法治取代孝治的動(dòng)因,或者說,孝治終結(jié)、法治興起的動(dòng)因,可以從不同的方面來分析。

第一,從政治方面來看,從圣賢政治走向民主政治,有助于法治的興起與孝治的終結(jié)。如果說,孝治與傳統(tǒng)中國(guó)的圣賢政治是結(jié)合在一起的,是“圣治”的伴生物,那么,隨著圣賢政治的隱退,孝治也就不復(fù)存在了。在當(dāng)代中國(guó),政治的主流方向是民主政治。民主政治雖然是一種指涉廣泛、聚訟紛紜的理論與實(shí)踐,但是,民主政治的核心指向是人民主權(quán),是以民眾為中心。比較而言,圣賢政治把個(gè)別具有道德感召力的圣賢作為政治的發(fā)動(dòng)機(jī),民主政治則把普通民眾作為政治的邏輯起點(diǎn)與政治合法性的終極依據(jù)。這樣的民主政治,要求把民眾的訴求作為政治的方向,這種“向下看”的政治意味著政治領(lǐng)袖已經(jīng)不再享有道德倫理方面的優(yōu)勢(shì)地位,相反,政治領(lǐng)袖與民眾具有同一性,正如公法學(xué)家施米特所言:“所有民主論證在邏輯上依靠一系列的同一性。有統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的同一性,主子與服從者的同一性,國(guó)家與現(xiàn)有選民的同一性,國(guó)家與法律的同一性”①[德]施米特:《政治的浪漫派》,馮克利、劉鋒譯,上海:上海人民出版社,2004年,第179頁(yè)。,按照同樣的邏輯,政治領(lǐng)袖與民眾之間,也有同一性,甚至還要低于民眾,因?yàn)榍罢呤呛笳叩墓?。這樣的民主政治,與孝的邏輯是矛盾的,與孝治這種治理模式存在著本質(zhì)性的沖突。

圣賢政治的退場(chǎng)和民主政治的興起,必然要求新的權(quán)威,這個(gè)新的權(quán)威不可能是某個(gè)具體的人。因?yàn)槿绻碌臋?quán)威依然是某個(gè)具體的人,那就意味著政治依然沒有走出圣賢政治時(shí)代。說到底,民主政治時(shí)代的領(lǐng)袖與民眾之間的同一性,從根本上排斥超越于民眾之上的圣賢式的領(lǐng)袖。因此,民主政治時(shí)代的新的權(quán)威,只能是大家共同認(rèn)同、共同尊崇的法律。換言之,在民主政治時(shí)代,只有法律才可能成為全社會(huì)的公共權(quán)威,而法律具有權(quán)威,正是法律有效治理社會(huì)的前提條件。從這個(gè)角度來看,民主政治是現(xiàn)代法治的催化劑。從圣賢政治轉(zhuǎn)向民主政治,亦促成了孝治的終結(jié)與法治的興起。

第二,從經(jīng)濟(jì)方面來看,家長(zhǎng)控制財(cái)富的能力從大到小,促成了法治對(duì)孝治的替代。傳統(tǒng)中國(guó)的孝治是與傳統(tǒng)中國(guó)主導(dǎo)性的資源聚積方式、財(cái)富分配方式密切相關(guān)的。在傳統(tǒng)中國(guó),由于資源、財(cái)富普遍由家庭集體擁有,而家長(zhǎng)則代表整個(gè)家庭(甚至家族)掌握著分配家庭資源與財(cái)富的權(quán)力。在這種利益格局下,在傳統(tǒng)中國(guó)孝道與孝治的背后,其實(shí)隱藏著相當(dāng)強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制。有一些家庭成員試圖擺脫家長(zhǎng)的控制,但是,擺脫家長(zhǎng)的控制就意味著斬?cái)嗔俗约旱慕?jīng)濟(jì)來源與物質(zhì)生活保障。進(jìn)一步看,如果家長(zhǎng)控制的資源、財(cái)富越多,家長(zhǎng)對(duì)家庭成員的控制程度也越大。子女是否遵守孝道,就會(huì)殘酷地影響到他的現(xiàn)實(shí)利益。對(duì)皇室而言,由于君主控制了最大、最多的資源,他的子孫是否遵守孝道,就顯得更為重要了。對(duì)普通百姓家庭而言,情況亦是如此。

在新中國(guó)建國(guó)后的前30年,幾乎所有的中國(guó)家庭都沒有多余的財(cái)富。這就導(dǎo)致在經(jīng)濟(jì)上家長(zhǎng)也就無(wú)足輕重,甚至是名存實(shí)亡了。用通俗直白的話來說,家長(zhǎng)手上沒有什么籌碼,因此,家長(zhǎng)的話可以不聽,不必把家長(zhǎng)當(dāng)回事。而在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)生活中,需要通過法律強(qiáng)制“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”回家看看的“老年人”,幾乎都是沒有任何資源或財(cái)富的老年人,他們沒有吸引“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”回家的資源②典型案件可以參閱沈義、蒲昌迅:《重慶一母親起訴要求兒女常回家看看 強(qiáng)制“探望”,可行性有多大》,《檢察日?qǐng)?bào)》2013年7月20日第3版。。這就是孝道衰落的經(jīng)濟(jì)根源。雖然很殘酷,但也很現(xiàn)實(shí)。雖然從20世紀(jì)80年代中期到現(xiàn)在,家庭積聚的財(cái)富增加了,甚至出現(xiàn)了“富二代”這樣的群體,這似乎表明,作為“富一代”的家長(zhǎng)已經(jīng)擁有了可以用來強(qiáng)制子女的經(jīng)濟(jì)資源,但是,計(jì)劃生育政策的推行,又使即便積累了較多財(cái)富、較多資源的家庭,擁有的子女也并不多,且通常都只有一個(gè)。其后果是,即使是富裕家庭的子女,也不需要通過孝順來競(jìng)爭(zhēng)家長(zhǎng)掌握的財(cái)富。相反,這些“富二代”、“官二代”在通常情況下都是家長(zhǎng)寵愛的對(duì)象。當(dāng)前,無(wú)論是擁有較多資源、財(cái)富的家庭還是擁有較少資源、財(cái)富的家庭,父母與子女之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系都不再由父母來決定,相反,父母與子女之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系都納人到國(guó)家法律的調(diào)整范圍?！痘橐龇ā?、《繼承法》以及本文重點(diǎn)討論的《老年人權(quán)益保障法》,已經(jīng)對(duì)父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出了具體而詳細(xì)的規(guī)定。在國(guó)家法律面前,無(wú)論是父母還是子女,都是法律關(guān)系的主體,在法律面前都是一律平等的。如果他們走進(jìn)法院,他們就是冷冰冰的原告與被告。這就是說,父母與子女的關(guān)系,已經(jīng)成為法律治理的對(duì)象。家庭領(lǐng)域內(nèi)的法治,就是這樣興起的。

第三,從文化方面來看,從家國(guó)同構(gòu)到家國(guó)兩分,促成了孝治的終結(jié)與法治的興起。前文已經(jīng)提到,孝道與孝治的生成有一個(gè)根本的前提條件,那就是家國(guó)同構(gòu)。但是,在當(dāng)代中國(guó),家與國(guó)之間的同構(gòu)關(guān)系已經(jīng)完全解除,家與國(guó)在政治上已經(jīng)沒有任何關(guān)聯(lián)。現(xiàn)在,中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的家庭基本上是“一對(duì)夫妻加一個(gè)孩子”的核心家庭。在這樣的核心家庭里,孩子主要是未成年的小孩子,孩子的父母則是養(yǎng)育這個(gè)孩子的責(zé)任人。在核心家庭中,盡管孝的觀念并未徹底消失,但對(duì)小孩子而言,他對(duì)父母的孝并沒有多少實(shí)際內(nèi)容。對(duì)父母而言,他們對(duì)孩子的孝也沒有實(shí)質(zhì)性的期待。如果孩子對(duì)父母比較有禮貌,孩子對(duì)父母的禮貌程度能夠趕得上他(她)對(duì)老師或其他人的禮貌程度,大概就足以讓父母欣慰了。事實(shí)上,在當(dāng)代中國(guó)的核心家庭中,與其說孩子與父母之間還有“孝”的關(guān)系,還不如說是一種平等的親情關(guān)系。作家汪曾祺有一篇文章叫“多年父子成兄弟”①范培松、徐卓人編:《汪曾祺散文選集》,天津:百花文藝出版社,1996年,第209頁(yè)。,這篇文章的標(biāo)題就描述了父子關(guān)系的當(dāng)代處境:子對(duì)父并無(wú)孝的關(guān)系,而是平等的兄弟關(guān)系。這種以兄弟關(guān)系來概括父子關(guān)系的做法,在傳統(tǒng)中國(guó)是令人驚駭?shù)?甚至是完全不可想像的。但在當(dāng)代中國(guó),全社會(huì)都比較普遍地接受這種現(xiàn)象。這就說明,隨著家國(guó)關(guān)系的變遷,孝治在當(dāng)代中國(guó)已經(jīng)失去了社會(huì)基礎(chǔ)。沿襲了數(shù)千年的孝治的傳統(tǒng),即使還有一些余緒,也已經(jīng)難以為繼。即使有一些人還把孝治當(dāng)回事,但它實(shí)際上已經(jīng)成為了“歷史的遺留物”,既不可能成為主導(dǎo)性的意識(shí)形態(tài),亦不可能成為主導(dǎo)性的治理模式。孝治,就是這樣終結(jié)的。

家國(guó)兩分切斷了家與國(guó)之間的同構(gòu)關(guān)系,意味著國(guó)的正當(dāng)性不能再由家來提供論證,國(guó)內(nèi)秩序不能再模擬家內(nèi)秩序,新型的國(guó)家元首也不再是舊的家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的放大。更重要的是,國(guó)家治理的依據(jù)不能再沿襲出于家庭的孝道,國(guó)家的治理模式也不能再模仿家庭內(nèi)部的治理模式。在當(dāng)代中國(guó),為了實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家和社會(huì)的治理,就必須在孝治終結(jié)之后,尋求新的治理模式。在這種“舊的已去”的情勢(shì)下,體現(xiàn)社會(huì)公共意志的法律應(yīng)時(shí)而生、應(yīng)運(yùn)而出,成為了全體社會(huì)成員共同遵循的行為規(guī)范,通過法律的治理就成為了一種新的現(xiàn)實(shí)。這就是法治興起的內(nèi)在邏輯。因此,在相當(dāng)程度上,現(xiàn)代法治在家國(guó)分離的背景下,充當(dāng)了孝治的替代物。

第四,從人的屬性來看,從“家庭人”向“社會(huì)人”的轉(zhuǎn)變,為孝治轉(zhuǎn)向法治提供了動(dòng)力。在傳統(tǒng)中國(guó),家譜、族譜很盛行,血緣、輩分很重要,人的第一身份是家庭、家族的人。家庭是每個(gè)人生活的第一空間,也是最重要的空間。這樣的生活方式,既促成了家庭、家族對(duì)內(nèi)部權(quán)威的需求,同時(shí)也催生了對(duì)于孝道、孝治的需求。但是,在當(dāng)代中國(guó),任何人只要一成年,自然就成為了社會(huì)的公民。即使是未成年的少年,其也經(jīng)常接受作為一個(gè)未來“公民”應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利、應(yīng)當(dāng)盡義務(wù)的各方面的教育。在客觀效果上,這樣的教育促成了人作為社會(huì)人的身份與角色。既然是社會(huì)的人,那么,是否遵守孝道,就不再是一個(gè)重要的問題,甚至不再成為一個(gè)問題。這就是說,當(dāng)代中國(guó)的人由“家庭人”、“家族人”向“社會(huì)人”、“公民”的轉(zhuǎn)變,也是孝治衰落的一個(gè)重要根源。

“社會(huì)人”的興起正是法治興起的動(dòng)因。由于每個(gè)人都屬于社會(huì),人與人的關(guān)系就是社會(huì)關(guān)系,這樣的社會(huì)關(guān)系只能由普遍性的法律來調(diào)整。對(duì)此,梅因提出的“從身份到契約”②[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,北京:商務(wù)印書館,1959年,第97頁(yè)。的著名命題,恰好可以從人的屬性的角度,解釋孝治的終結(jié)與法治的興起:當(dāng)人主要是“家庭人”的時(shí)候,他在家庭中的身份是預(yù)定的,也是無(wú)法變更、無(wú)從選擇的。因而,子女對(duì)于父母的孝也是無(wú)法變更的。但是,當(dāng)人在家庭中的身份逐漸淡化,在社會(huì)中的主體地位越來越凸顯之后,人與人的關(guān)系就只能由契約來調(diào)整,而法律就是社會(huì)契約的集中表達(dá)。一個(gè)由契約來調(diào)整的社會(huì),也就是由法律來調(diào)整的社會(huì)?，F(xiàn)在,正如《老年人權(quán)益保障法》第17條所示,即使是家庭成員之間的關(guān)系,都已經(jīng)是由法律調(diào)整的關(guān)系了。由此可見,當(dāng)人從“家庭人”變成“社會(huì)人”之后,必然導(dǎo)致法治的興起。

五、孝治終結(jié)與法治興起的標(biāo)本

在經(jīng)歷了上文的大跨度梳理之后,回過頭來重新審視《老年人權(quán)益保障法》第17條,可以發(fā)現(xiàn),它在傳統(tǒng)中國(guó)的孝道、孝治轉(zhuǎn)向現(xiàn)代中國(guó)的法理、法治的過程中,具有標(biāo)本的意義。對(duì)于這個(gè)條款所具有的標(biāo)本意義,可以從不同的方面加以說明。

一方面,單就孝治的終結(jié)來看,傳統(tǒng)中國(guó)的孝治積淀非常深厚,作為一種文化傳統(tǒng)與政治實(shí)踐,它浸潤(rùn)至政治與社會(huì)的各個(gè)層面。雖然在清末民初,它就因?yàn)槭チ苏涡浴⒅贫刃缘闹味_始衰敗,但是,由于慣性與習(xí)俗,它在民間社會(huì)還保留了一些殘余?；蛘邠Q個(gè)說法,孝的制度雖然已經(jīng)終結(jié),但孝的文化依然在延續(xù)。但是,《老年人權(quán)益保障法》第17條卻標(biāo)志著孝治的全面終結(jié)。因?yàn)?從實(shí)質(zhì)上說,《老年人權(quán)益保障法》第17條主要是調(diào)整父母與子女之間的相互關(guān)系的。但是,在這個(gè)條款中,并沒有出現(xiàn)“父母”的字樣,也沒有出現(xiàn)“子女”的字樣。傳統(tǒng)中國(guó)的父母與子女的關(guān)系,已經(jīng)脫胎換骨變成了“老年人”與“家庭成員”之間的關(guān)系,或者是“老年人”與“贍養(yǎng)人”之間的關(guān)系。在《老年人權(quán)益保障法》第17條(及其他條款)中,“父母”、“子女”這樣的身份、角色、主體都消失了,都已經(jīng)不復(fù)存在了,這就從根本上抽去了孝治賴以存在的基礎(chǔ)。皮之不存,毛將焉附?父母、子女的劃分都被法律抹去了,孝治又從何說起呢?

另一方面,就法治的興起來看,這是一個(gè)逐漸展開的過程。法治雖然是一個(gè)宏大的概念,但在本文看來,法治就是人的行為服從法律治理的事業(yè)?；蛘哒f,法治就是法律對(duì)人的行為的規(guī)范與控制。在法治之下,只有平等的人,只有無(wú)差別的法律關(guān)系的主體,任何人在法律面前都是平等的。按照這樣的法治觀念,孝治處在法治的對(duì)立面,因?yàn)樾⒅螐?qiáng)調(diào)的是父母與子女之間的不平等。“天下只有不是的子女,天下沒有不是的父母”、“君叫臣死,臣不得不死；父叫子亡,子不得不亡”——這些在傳統(tǒng)中國(guó)廣泛流傳的格言,都記載了父母與子女之間不平等的身份關(guān)系。但是,按照《老年人權(quán)益保障法》第17條的規(guī)定,父母與子女之間不平等的身份關(guān)系徹底消失了,取而代之的是“老年人”、“家庭成員”、“贍養(yǎng)人”,在這幾種法律主體之間,雖然存在著自然條件的差異,譬如有的主體年齡偏大,但是,他們之間的關(guān)系是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)于幾種主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體內(nèi)容,法律已經(jīng)做出了明確的規(guī)定；他們之間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系,已經(jīng)納人到法律治理的領(lǐng)域。這正是法治的精義所在。

如果說,《老年人權(quán)益保障法》第17條體現(xiàn)了法治的精義,那么,為什么說這個(gè)條款又標(biāo)志著法治在當(dāng)代中國(guó)的興起呢?這是因?yàn)?法治的興起是一個(gè)漸進(jìn)的過程,在這個(gè)過程中,最容易接受法律治理的領(lǐng)域是一些與個(gè)人身份無(wú)關(guān)的領(lǐng)域,比如金融、保險(xiǎn)、海事、海商、專利、知識(shí)產(chǎn)權(quán),等等。廣義的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域或商業(yè)領(lǐng)域,都容易成為法律治理的對(duì)象。但是,在家庭領(lǐng)域,父母與子女之間具有嚴(yán)格的身份限制和血緣關(guān)系,家庭關(guān)系是傳統(tǒng)倫理影響最深的關(guān)系,因而,要把家庭內(nèi)部的身份關(guān)系、血緣關(guān)系轉(zhuǎn)變成為平等主體之間的法律關(guān)系,則會(huì)面臨更大的困難。法史學(xué)者的研究已經(jīng)表明,“家庭法律制度變革,遭受到其他法律變革所未遇到的廣泛而堅(jiān)韌的阻力”①朱勇:《從海關(guān)到家庭:近代中國(guó)法律制度變革的價(jià)值效應(yīng)》,《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。。按照這個(gè)論斷,家庭法律制度的變革是最困難的,家庭關(guān)系很可能就是法治最后攻克的堡壘。然而,在經(jīng)歷了一百多年的政治、社會(huì)變遷之后,中國(guó)的父母與子女之間的關(guān)系,雖然在生物學(xué)、倫理學(xué)上依然存在,但從法理學(xué)上看,已經(jīng)完全變成了“老年人”與“家庭成員”、“贍養(yǎng)人”之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種新型的關(guān)系,已經(jīng)得到了《老年人權(quán)益保障法》第17條的正式確認(rèn)。這就表明,最難被法治降伏、攻克的家庭關(guān)系,對(duì)法治最抵觸、最抗拒的家庭關(guān)系,已經(jīng)是法治的領(lǐng)地。這就標(biāo)志著法治在當(dāng)代中國(guó)的全面興起。為什么說《老年人權(quán)益保障法》第17條既標(biāo)志著傳統(tǒng)中國(guó)孝治的終結(jié),同時(shí)也標(biāo)志著現(xiàn)代中國(guó)法治的興起,理由就在這里。正是在這個(gè)意義上,我們可以說,《老年人權(quán)益保障法》第17條具體而微地見證了孝治的終結(jié)與法治的興起,是孝治終結(jié)與法治興起的標(biāo)本。

The End of the Rule of Filial Piety and the Rise of the Rule of Law

YU-Zhong
(School of Law,Capital University of Economics and Business,Beijing 100070,P.R.China)

The rule of filial piety is the result of the traditional Chinese home-countries isomorphism and the sage politics.Along with the Chinese society turning to democracy from the sage politics, the traditional rule of filial piety is gradually being replaced by the rule of law.In the revisedSenior Citizen Rights and Interests Protection Law,the seventeenth article embodies the spirit of the rule of law,but also marks the rise of rule of law in contemporary china.This is because the rule of law is a gradual process.The domain of being easy to accept the rule of law is the one that is unrelated to personal identity field.The family relationship is the most difficult domain for the rule of law.The seventeenth article in the revisedSenior Citizen Rights and Interests Protection Lawis not“putting filial piety into the law”.It turns the relationship between parents and children into the legal relationship between equal subjects from the traditional consanguineous ethic.In this article,the traditional children are replaced by“family members”or“support person”.Such replacement erases the traditional filial piety.At the same time,along with the family internal relations being turned completely into legal adjustment of the field,the family law field has become the jurisdiction. Therefore,the“guarantee law”is of significance:it is the end of the rule of filial piety,and the rise of the rule of law.

Senior Citizen Rights and Interests Protection Law；filial piety；rule of law

［責(zé)任編輯:李春明］

2014-12-10

喻中,首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師(北京100070)。