陳 輝

英國婚姻證言特權(quán)及其借鑒意義

陳 輝*

英美法系國家證據(jù)法上的特免權(quán)由來已久,配偶特權(quán)即為其中之一。英國很早就確立了配偶特權(quán),包括婚姻證言特權(quán)。根據(jù)婚姻證言特權(quán)規(guī)則,夫妻之間基于婚姻關(guān)系享有相互拒絕作證的權(quán)利。這一規(guī)則背后是人性價值和正義價值的取舍,無論是立法者還是法官,都優(yōu)先選擇了人性價值,即維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。但隨著實踐情況的變化,這一有明顯傾向性的做法有所改變,發(fā)現(xiàn)真實和打擊犯罪背后的正義價值對人性價值所做的讓步逐漸減少?；橐鲎C言特權(quán)發(fā)生的變化體現(xiàn)了權(quán)利的邊界性和約束性,這是其背后價值沖突的必然結(jié)果。長期以來,我國學(xué)者不斷呼吁確立真正意義上的親屬拒證權(quán),包括基于婚姻關(guān)系的拒證權(quán)。在這方面,英國婚姻證言特權(quán)的內(nèi)容及轉(zhuǎn)變能夠為我國提供很多有益的參考。

一、英國婚姻證言特權(quán)的形成

(一)歷史背景

在英美法系國家的司法程序中,證人證言占有很重要的地位,案件事實的查明往往主要依靠證人證言來實現(xiàn)?；诖?包括英國在內(nèi)的英美法系國家已經(jīng)形成了一整套關(guān)于證人證言的規(guī)則。雖然一般情況下有作證義務(wù)的人是不能拒絕作證的,但是一些特定的人憑借其享有的特權(quán)被豁免了出庭作證的義務(wù),這就是包括配偶特權(quán)在內(nèi)的特免權(quán)。特免權(quán)規(guī)則又稱證言豁免規(guī)則,是指“因特定的身份、地位或者具有法律規(guī)定情形的人,在訴訟中免于被調(diào)查取證以及出庭作證的義務(wù)”①牟逍媛主編:《民事訴訟法律小辭典》,上海辭書出版社2006年版,第90頁。。在英國,配偶特權(quán)(spousal privilege)主要分為婚內(nèi)交流特權(quán)(the marital communications privilege)和婚姻證言特權(quán)(the marital testimonialprivilege)。目前實際上有效適用的是后者。①根據(jù)《1968年民事證據(jù)法》(Civil Evidence Act 1968)和《1984年警察與刑事證據(jù)法》(Police and Criminal Evidence Act 1984)的規(guī)定,婚內(nèi)交流特權(quán)在民事訴訟和刑事訴訟中都被取消。參見吳丹紅:《特免權(quán)制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第180頁。該規(guī)則主要體現(xiàn)在《1984年警察與刑事證據(jù)法》(Police and Criminal Evidence Act 1984,簡稱PACE)第80條。②該規(guī)則部分條文被《1999年青少年審判與刑事證據(jù)法》(Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999)和《2004年民事伴侶法》(Civil Partnership Act 2004)所修正?；橐鲎C言特權(quán)的形成具有特定的歷史背景,在古羅馬法的容隱制度之下,配偶是不能為對方作證的。這主要是受當(dāng)時兩條經(jīng)典法理的影響,即“被告人不能在訴訟中為自己的利益作證”以及“夫妻一體,妻子沒有獨立的法律地位,丈夫代表一切”。③何家弘主編:《證人制度研究》,人民法院出版社2004年版,第242頁。而在英國普通法中,最初的證據(jù)法規(guī)則就包括夫妻雙方都不能在法庭上作證反對其配偶,亦即夫妻雙方在涉及對方的案件中都不具備作證資格(incompetent)。④Jefferson L.Ingram,Criminal Evidence,11th edition,Anderson Publishing, 2012,p.269;[美]克里斯托弗·B.米勒、萊爾德·C.柯克帕特里克:《證據(jù)法:案例與難點》(英文影印版),中信出版社2003年第4版,第938～939頁。雖然這一做法存在著不合理之處,但是卻因此避免了因強(qiáng)制被告人的配偶作證而侵害其婚姻關(guān)系現(xiàn)象的出現(xiàn)。直到17世紀(jì),這一情況在英國才開始得以改變,其標(biāo)志是“任何人都有作證資格”的基本原則得到越來越多的認(rèn)可。但《1851年證據(jù)法》(Evidence Act 1851)仍然沒有認(rèn)可配偶的作證資格,這在英國社會上引起了很大的爭議。最終,得益于《1853年證據(jù)修正法》(Evidence Amendment Act 1853)的實施,這一情況得到了徹底的改變。該法第1條明確規(guī)定,就任何事項的審判而言,當(dāng)事人的丈夫和妻子都具有作證資格,并可以作為證人強(qiáng)制作證。為了避免出現(xiàn)因強(qiáng)制被告人的配偶作證而侵害其婚姻關(guān)系情況的出現(xiàn),英國證據(jù)法設(shè)立了一些除外規(guī)定,包括對何人不得強(qiáng)迫其作證,⑤齊樹潔主編:《英國民事司法制度》,廈門大學(xué)出版社2011年版,第156頁。婚姻證言特權(quán)正是其中之一?；橐鲎C言特權(quán)規(guī)則主要在刑事訴訟中適用。

(二)價值基礎(chǔ)

婚姻證言特權(quán)集中體現(xiàn)為夫妻一方有權(quán)拒絕針對另一方作證。這一特權(quán)的價值基礎(chǔ)是,“如果出現(xiàn)社會生活中某些領(lǐng)域的價值超越發(fā)現(xiàn)案件真相的價值的情形時,社會為維護(hù)這些領(lǐng)域的價值將對證人作證義務(wù)作出某種程度的豁免”⑥齊樹潔主編:《英國證據(jù)法》,廈門大學(xué)出版社2014年第2版,第167頁。。因此,確立該特權(quán)的主要目的是為了維護(hù)夫妻之間的婚姻關(guān)系,而這正是符合人性價值的做法。在夫妻一方成為被告人時,如果知悉案情的另一方被法律強(qiáng)制要求針對一方作出不利于其的證言,那么必將破壞他們基于信任確立的婚姻關(guān)系。英國證據(jù)法對于人性價值的高度重視直接促使這一特權(quán)得到整個社會的認(rèn)可,婚姻證言特權(quán)也因此能夠形成。英國學(xué)者認(rèn)為,強(qiáng)制被告人的配偶作證,其可能會在庭審中表現(xiàn)得很痛苦,或者拒絕合作,這將影響整個審判的進(jìn)程。強(qiáng)制被告人配偶作證所帶來的其情感上的矛盾與沖突,導(dǎo)致被告人的配偶可能因藐視法庭而入獄,或者選擇作偽證。①[英]詹妮·麥克埃文:《現(xiàn)代證據(jù)法與對抗式程序》,蔡巍譯,法律出版社2006年版, 第126頁。對此,我國有學(xué)者認(rèn)為:“若夫妻中的一方被容許提供反對另一方的證言,即對夫妻關(guān)系構(gòu)成侵害,因此是反婚姻的?；蛘哒f,是對婚姻關(guān)系有害的。這樣的規(guī)則不僅在英國普通法上存在,而且在中國古代也曾經(jīng)盛行?！雹谝籽佑?《特免權(quán)規(guī)則:美國的制度與實踐——兼論特免權(quán)規(guī)則的普遍性與差異性及中國語境下特免權(quán)規(guī)則的建立》,載《證據(jù)科學(xué)》2009年第4期?；橐鲎C言特權(quán)的形成,是英國在權(quán)衡婚姻關(guān)系和發(fā)現(xiàn)真實二者背后的價值沖突時,所作出的有傾向性的選擇。這一做法表明了“法律不違背人性”的基本立法原則,美國、澳大利亞等英美法系國家也都借鑒并發(fā)展了這一規(guī)則,它可以說是英美法系國家“以人為本”理念的典型表現(xiàn)。

二、英國婚姻證言特權(quán)的內(nèi)容

(一)基本內(nèi)容

婚姻證言特權(quán)的主要內(nèi)容如下:一旦結(jié)婚,夫妻雙方都將享有不針對另一方作證的特權(quán),除非有例外的規(guī)定。由此可知,享有婚姻證言特權(quán)的首要條件是夫妻之間存在合法有效的婚姻關(guān)系。缺少這一條件,也就談不上該特權(quán)的享有和行使,美國證據(jù)法的相關(guān)規(guī)定也大致類似。③Roderick Munday,Evidence,6th edition,Oxford University Press,2013, pp.127～135;Michael H.Graham,Federal Rules of Evidence in a Nutshell,9th edition, West Publishing,2011,p.219.事實上,婚姻證言特權(quán)的適用范圍十分有限,限制頗多,這說明對于人性價值的優(yōu)先保護(hù)并不是無止境的。

1.特權(quán)主體的范圍

根據(jù)上文,英國的婚姻證言特權(quán)僅僅適用于存在合法有效婚姻關(guān)系的夫妻之間,因此該特權(quán)并不適用于以下情形:(1)同居;(2)訂婚;(3)重婚;(4)在英國法上其他沒有效力的婚姻情形。用學(xué)者Peter Murphy的話,婚姻證言特權(quán)的主體界定應(yīng)是“Lawfully married to the accused”④Peter Murphy,Murphy on Evidence,9th edition,Oxford University Press,2005, p.486.,即強(qiáng)調(diào)婚姻關(guān)系的合法性和有效性。在英國,婚姻關(guān)系的存續(xù)期間就是婚姻證言特權(quán)的有效期間,至于確定婚姻關(guān)系的時間點,則以作為證人的一方出庭作證的時間點為準(zhǔn)。由此可知,即使被告人實施侵權(quán)行為或犯罪行為時尚未與證人結(jié)婚,但只要在證人出庭作證時他們之間具備了合法有效的婚姻關(guān)系,婚姻證言特權(quán)就隨之產(chǎn)生。婚姻證言特權(quán)的享有者僅限于作為證人的夫妻一方,而最初的夫妻范圍被界定為通常意義上的男女結(jié)合。此后,由于英國正式承認(rèn)同性婚姻,在其《2004年民事伴侶法》(Civil Partnership Act 2004)生效以后,婚姻證言特權(quán)的主體也自然擴(kuò)展到了民事伴侶(即同性伴侶)。①Phil Huxley,Evidence:the Fundamentals,Sweet&Maxwell,2008,p.82.但即使是民事伴侶,其也必須是在存在合法有效婚姻關(guān)系的前提下,才可能享有婚姻證言特權(quán)。因此,該特權(quán)的適用主體,目前僅限于存在合法有效婚姻關(guān)系的作為證人的夫妻一方,包括同性婚姻的情形。

2.特權(quán)內(nèi)容的范圍

婚姻證言特權(quán)是指在涉及夫妻一方的案件中,作為證人一方的配偶的作證義務(wù)被豁免,以避免出現(xiàn)夫妻相互指證現(xiàn)象的規(guī)則。該特權(quán)的前提之一是夫妻一方知悉另一方涉案的相關(guān)事實,這也是其得以成為證人的條件。但必須強(qiáng)調(diào)的是,該特權(quán)賦予夫妻一方的并不是絕對的豁免作證的權(quán)利,實際上它受到很多的限制。根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》《1999年青少年審判與刑事證據(jù)法》和《2004年民事伴侶法》的相關(guān)規(guī)定,“被告人的配偶作為控訴證人,雖有作證的資格,但無作證的強(qiáng)制性。而作為辯護(hù)證人則既有作證的資格又有作證的強(qiáng)制性,除非該配偶與被告人一同被追訴并在審判中承受被定罪之責(zé)”②齊樹潔主編:《英國司法制度》,廈門大學(xué)出版社2007年第2版,第195頁。。另外,被告人的配偶不但可以拒絕針對被告人作證,在特定犯罪中也可以拒絕針對訴訟中其他被告人作證。從目的上看,這主要是為了防止出現(xiàn)變相針對被告人作證的現(xiàn)象,這里的特定犯罪指下文例外情形中的犯罪。由此可見,婚姻證言特權(quán)賦予的拒絕作證權(quán)主要是針對控方而言的,而拒絕作證的原因是其證詞可能導(dǎo)致作為被告人的夫妻一方被定罪或處于不利的訴訟地位,拒絕作證的主要表現(xiàn)是不提供針對作為被告人的夫妻一方的證詞。

3.特權(quán)的可放棄性

婚姻證言特權(quán)既然是一種權(quán)利,那么就存在放棄的可能性,即享有特權(quán)的夫妻一方可以選擇放棄行使婚姻證言特權(quán)。至于放棄的形式,由于法律沒有明文規(guī)定,因此明示或者默示都可以。明示的方式是指特權(quán)享有者事先聲明放棄該特權(quán),默示的方式是指特權(quán)享有者在知曉該特權(quán)的前提下以實際行動表示放棄該特權(quán)。是否放棄婚姻證言特權(quán)由權(quán)利的享有者決定,即處于證人地位的夫妻一方。承認(rèn)該特權(quán)的可放棄性,并沒有違背立法者維護(hù)婚姻關(guān)系的初衷。從立法層面上看,設(shè)置該特權(quán)的初衷已經(jīng)通過立法得到實現(xiàn),至于特權(quán)的享有者是否愿意行使,則由其自由決定,其他人不得干涉。當(dāng)然,可放棄性的正當(dāng)化前提是享有特權(quán)的夫妻一方應(yīng)該知曉婚姻證言特權(quán)的存在,以及放棄后可能產(chǎn)生的影響。因此,在處于證人地位的夫妻一方放棄該特權(quán)時,其應(yīng)該得到善意的告知和必要的提醒。

(二)例外情況——爭議與轉(zhuǎn)變

“英美法系國家對親屬拒證特權(quán)的適用限制較多,不僅將拒證特權(quán)的適用限于配偶之間,而且還規(guī)定了一些具體適用的例外?！雹賱⑽睦?《我國親屬拒證特權(quán)的制度設(shè)計——從比較法的視野》,載《湘潭大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。立法者規(guī)定婚姻證言特權(quán)的例外情況,主要是基于兩種情況的考慮,一種情況是該特權(quán)基于正義價值的新考量,另一種情況是該特權(quán)被濫用的可能性。就第一種情況而言,婚姻證言特權(quán)確立的價值基礎(chǔ)發(fā)生了一些變化,從偏向于保護(hù)婚姻關(guān)系背后的人性價值轉(zhuǎn)向更多地兼顧發(fā)現(xiàn)真實和打擊犯罪背后的正義價值。這一轉(zhuǎn)向與立法者關(guān)于正義價值是否對人性價值讓步過多的反思有關(guān),并且得到法官的支持。就第二種情況而言,正如孟德斯鳩所言,權(quán)力必然會被濫用,因而才有加以約束的必要性。權(quán)利也存在被濫用的可能性,特權(quán)享有者以及利益相關(guān)者可能會利用這一特權(quán)來規(guī)避法律上的風(fēng)險,公然挑戰(zhàn)法律的尊嚴(yán)。例如,被告人可能會有預(yù)謀地和一個潛在的或明顯的證人結(jié)婚,這種行為的目的十分明顯——使其不承擔(dān)作證的義務(wù)。企圖濫用特權(quán)以逃避承擔(dān)法律責(zé)任的情況在英國是真實存在的,也已經(jīng)為立法者和法官所注意到?；橐鲎C言特權(quán)的存在,或多或少都使一部分被告人逃脫了應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。特權(quán)被濫用的現(xiàn)象引起了很大的爭議,特別是在一些暴力犯罪案件中,這一情況使得正義價值得到了更多的重視。因此,有必要重新審視規(guī)則背后價值上的傾向性,在例外情況的設(shè)定上,立法者試圖通過擴(kuò)大其范圍以緩解價值沖突,進(jìn)而實現(xiàn)一種再平衡的效果。

具體而言,根據(jù)修正后的英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第80條的規(guī)定,以下情形屬于婚姻證言特權(quán)的例外情況:(1)針對夫妻一方實施的毆打、傷害或威脅傷害行為;(2)針對實際年齡(material time)在16歲以下的人實施的毆打、傷害或威脅傷害行為;(3)針對實際年齡在16歲以下的人實施的性侵害犯罪;(4)試圖或預(yù)謀實施,或者幫助、教唆、指揮、引誘、煽動實施屬于上述三項的行為。①英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第80條第3款規(guī)定:“對于任何訴訟中的被指控人的妻子或者丈夫,某一犯罪是上述第(2A)款中所指的特定犯罪,如果該犯罪是——(a)涉嫌毆打、傷害或者威脅傷害妻子或者丈夫,或者在關(guān)鍵時間(material time)年齡在16歲以下的人;(b)對關(guān)鍵時間年齡在16歲以下的人實施的性犯罪;(c)試圖或者密謀策劃實施,或者幫助、教唆、指揮、引誘、煽動實施屬于(a)和(b)中所列的犯罪?！眳⒁姾渭液?、張衛(wèi)平主編:《外國證據(jù)法選譯》(增補(bǔ)卷),人民法院出版社2002年版,第286頁。相關(guān)內(nèi)容可參見齊樹潔主編:《英國證據(jù)法》,廈門大學(xué)出版社2014年版第2版,第151～154頁。不難看出,上述幾種情況主要涉及的是暴力犯罪和性侵害犯罪。第一項是不言自明的,夫妻之間相互的犯罪行為自然應(yīng)該排除出婚姻證言特權(quán)的適用范圍。第二項和第三項是從保護(hù)16歲以下未成年人的利益出發(fā),針對暴力犯罪和性侵害犯罪作出的價值取舍。第四項則是對上述三項的補(bǔ)充規(guī)定,即計劃實施或間接實施上述犯罪行為亦屬于不適用婚姻證言特權(quán)的范圍。

是否應(yīng)該賦予法官自由裁量權(quán),使其能在一些案件中排除適用婚姻證言特權(quán),這是一個有爭議的問題。在英國皇家檢察署(Crown Prosecution Service,簡稱CPS)訴出生、死亡和婚姻注冊機(jī)構(gòu)(Registrar General of Births,Deaths and Marriages)一案中,皇家檢察署申請一項司法復(fù)審(judicial review)。對于出生、死亡和婚姻注冊機(jī)構(gòu)的注冊員(registrar)批準(zhǔn)該案被告人可以和一個重要的控方證人結(jié)婚的決定,皇家檢察署提出異議。皇家檢察署認(rèn)為,該被告人正在等待兩項謀殺指控的審判,其不當(dāng)利用了婚姻證言特權(quán),企圖以此來逃避應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任,注冊員不應(yīng)該準(zhǔn)許其和證人的結(jié)婚申請。然而,Waller法官認(rèn)為, 《1984年警察與刑事證據(jù)法》第80條清楚地指出,一旦結(jié)婚,處于證人地位的夫妻一方就應(yīng)該享有不針對另一方作證的特權(quán),因此注冊員允許結(jié)婚的決定是正確的。此外,Waller法官說:“對我來說,(被告人)即使是為了占第80條的便宜而和證人結(jié)婚,也不能因此就說它是不合法的或違反公共政策的。當(dāng)然如果丈夫?qū)嶋H上有罪但卻被宣告無罪,很明顯的,在一定程度上丈夫借此規(guī)避了嚴(yán)重犯罪的應(yīng)負(fù)責(zé)任。但是,對我來說,很難理解的是,當(dāng)本案如愿以償?shù)貙崿F(xiàn)保護(hù)第80條的任務(wù),被告人和證人的結(jié)婚行為怎么會被認(rèn)為是不合法的或違反公共政策的?！毕啾戎?美國司法實務(wù)中的處理更加合理,如在Wyatt v.United States一案中,被告人因運送賣淫婦女而被控罪。在審理中,法庭不顧享有婚姻證言特權(quán)的被告人妻子的反對,指令其為控方作證,也就是明確排除被告人妻子婚姻證言特權(quán)的行使。對此,被告人提出上訴,但該上訴最終被駁回。該案法官認(rèn)為,當(dāng)事人特免權(quán)的例外取決于是否有必要阻止被告人以非法的行為堵住其配偶的嘴。②劉曉丹主編:《美國證據(jù)規(guī)則》,中國檢察出版社2003年版,第316～317頁。在判斷和決定是否排除適用婚姻證言特權(quán)時,適當(dāng)賦予法官以自由裁量權(quán),可以避免出現(xiàn)縱容該特權(quán)被濫用的情形。

(三)分析與總結(jié)

在規(guī)則的構(gòu)建上,以英國為代表的英美法系國家往往是先建立一個賦權(quán)或除權(quán)的規(guī)則,基于現(xiàn)實情況的復(fù)雜多變,之后又不斷對規(guī)則進(jìn)行完善。當(dāng)已建立的規(guī)則出現(xiàn)問題時,立法者或法官會從規(guī)則的反面著手進(jìn)行改革,而這一改革又未必能解決實踐中的所有問題,再完善時又變換角度,從規(guī)則的正面繼續(xù)改革。具體而言,具有作證資格的人都應(yīng)該承擔(dān)作證義務(wù)是一個正面規(guī)則,但其并不完善,立法者或法官從其反面進(jìn)行完善,即從婚姻證言特權(quán)規(guī)則的角度進(jìn)行反面完善。但是該特權(quán)同樣存在著問題,立法者或法官又對其進(jìn)行再完善,即從縮小婚姻證言特權(quán)適用范圍的角度進(jìn)行正面完善。總而言之,這一規(guī)律可以總結(jié)為“正面規(guī)則的確立—反面規(guī)則的完善—正面規(guī)則的再完善”。從另一個角度來看,也可以將其總結(jié)為“一般規(guī)則+例外規(guī)則”,在實踐中二者又相繼得到完善,最終由二者共同成就一個相對完善的證據(jù)規(guī)則。

英國的婚姻證言特權(quán)并不是一成不變的,其不斷在變化中進(jìn)行自我完善。在英國,雖然很多人提出建議,鑒于保障尊重家庭生活權(quán)利的優(yōu)先性,不得強(qiáng)制被告人的近親屬或關(guān)系親密的人作證的范圍應(yīng)該被擴(kuò)大,但是并未得到立法者的認(rèn)可。英國國會對此表達(dá)了一種擔(dān)憂,即如果擴(kuò)大享有證言特權(quán)的主體范圍,從邏輯上看,很難確定擴(kuò)大后的范圍應(yīng)該在哪里結(jié)束。①Roderick Munday,Evidence,6th edition,Oxford University Press,2013, pp.128～129;Jonathan Doak&Claire MCGourlay,Criminal Evidence in Context,2nd edition,Routledge-Cavendish,2009,p.93.在R.v.Pearce一案中,被告人被控謀殺了其兄弟,與其同居19年的未婚伴侶和其16歲的女兒被傳喚為控方作證,辯方對此提出異議。辯方認(rèn)為,法官在判斷是否可以強(qiáng)制被告人的配偶為控方作證時,不能僅僅依據(jù)結(jié)婚證書的存在,而應(yīng)該根據(jù)實際情形作出決定。雖然近年來英國法院在判斷婚姻關(guān)系的存在時更加看重其實質(zhì)而非形式,但是本案法官仍然以第80條的措辭清晰為由,沒有采納辯方的主張。在判決時,Kennedy法官認(rèn)為:一方面,第80條關(guān)于婚姻證言特權(quán)主體范圍的規(guī)定是明確的,且辯方的主張在實務(wù)操作上存在很大的困難;另一方面,是否將婚姻證言特權(quán)擴(kuò)大到未婚伴侶的決定應(yīng)該由立法者而不是法官作出。②[英]克里斯托弗·艾倫:《英國證據(jù)法實務(wù)指南》,王進(jìn)喜譯,中國法制出版社2012年第4版,第83頁。婚姻證言特權(quán)沒有向著擴(kuò)大化的方向進(jìn)行改革,相反,該特權(quán)被施加了越來越多的限制,甚至出現(xiàn)廢除的聲音?？梢灶A(yù)見的是,在婚姻證言特權(quán)的發(fā)展趨勢上,無論是立法者還是法官,都將傾向于更加嚴(yán)格地限制它的適用。至于廢除之說,目前還看不到可能性,畢竟婚姻證言特權(quán)代表著人性價值在證人制度中的地位。作為這一趨勢的主要體現(xiàn),法官在案件中可以根據(jù)具體情況,否定或者限制適用婚姻證言特權(quán),創(chuàng)制出更多的例外情況。而該趨勢的推動力正是規(guī)則背后的價值沖突,占據(jù)優(yōu)勢的人性價值左右著規(guī)則的走向,但該優(yōu)勢卻很難一成不變。

三、英國婚姻證言特權(quán)對我國的借鑒意義

公元前66年,漢宣帝下詔:“……自今子首匿父母,妻匿夫,孫匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孫,罪殊死,皆上請廷尉以聞?！雹賉清]王先謙:《漢書補(bǔ)注》(一),上海古籍出版社2008年版,第352頁。該詔令確立了我國“親親得相首匿”的容隱制度。這不僅是我國親屬拒證權(quán)的歷史依據(jù),也是維護(hù)我國血緣親屬關(guān)系的法律傳統(tǒng)。比較之下,大陸法系其他國家不僅在刑事訴訟法中明文規(guī)定了親屬拒證權(quán),②德國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定:“下列人員有權(quán)拒絕作證:(1)被指控人的訂婚人; (2)被指控人的配偶;(3)與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系血親或者直系姻親,現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！眳⒁姟兜聡淌略V訟法典》,李昌珂譯,中國政法大學(xué)出版社1995年版,第13頁。民事訴訟法亦不例外。③德國《民事訴訟法》第383條規(guī)定:“合于下列情形的,有權(quán)拒絕作證:(1)是當(dāng)事人一方的未婚配偶的;(2)是當(dāng)事人一方的配偶,包括婚姻關(guān)系已不存在的;(3)現(xiàn)在是或者過去是當(dāng)事人一方的直系血親或直系姻親,或三親等以內(nèi)旁系血親,或二親等以內(nèi)旁系姻親。”參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》,謝懷栻譯,中國法制出版社2001年版,第95頁。然而,有著如此重視血緣親屬關(guān)系傳統(tǒng)的我國卻并沒有這樣做。無論是《刑事訴訟法》還是《民事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋,都沒有確立真正意義上的親屬拒證權(quán)。這與我國高度重視查明案件事實和打擊犯罪的立法政策有著直接的關(guān)系,同時也是基于一種擔(dān)心,即一旦放開這一方面的限制,可能會引起更大的爭議,乃至影響社會穩(wěn)定。

(一)我國親屬拒證權(quán)的現(xiàn)狀分析

2012年新《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,人民法院可以強(qiáng)制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外?！庇杏^點據(jù)此認(rèn)為我國已經(jīng)在刑事訴訟中確立了親屬拒證權(quán),但仔細(xì)分析這一規(guī)定,卻發(fā)現(xiàn)其與大陸法系其他國家的親屬拒證權(quán)存在本質(zhì)上的差異。有觀點認(rèn)為:“此次刑訴法修改恰恰選擇了從一個不確定的環(huán)節(jié)(因為證人不一定都被強(qiáng)制出庭)入手,僅僅避免了家庭成員之間在法庭對峙的表面尷尬,卻未能杜絕家庭成員間相互指證這一更加不合理的深層現(xiàn)象?！雹懿返?《論親屬拒證權(quán)的引入——由新刑事訴訟法第188條所想》,載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2012年第6期。比較而言,無論是以英國為代表的英美法系,還是以德國為代表的大陸法系,在親屬拒證權(quán)內(nèi)容的規(guī)定上,其用語都是“拒絕作證”。實際上,拒絕強(qiáng)制出庭作證與拒絕作證二者存在著很大的差異,前者的范圍明顯小于后者。就大陸法系國家的法律規(guī)定來看,它們雖然在該項權(quán)利的主體范圍上存在一些差異,但是都認(rèn)可僅憑親屬身份即享有拒證權(quán),而非僅僅享有拒絕強(qiáng)制出庭作證權(quán)。我國在這方面的規(guī)定卻大相徑庭,法律僅僅規(guī)定被告人的親屬有權(quán)拒絕法院的強(qiáng)制出庭作證命令,該規(guī)定并沒有真正體現(xiàn)親屬拒證權(quán)的本質(zhì)含義,它只在很小的范圍內(nèi)維護(hù)了親屬關(guān)系的穩(wěn)定。據(jù)此,筆者認(rèn)為,我國并未確立真正意義上的親屬拒證權(quán)。我國《刑事訴訟法》關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定,最多只是形式意義上的親屬拒證權(quán),主要原因是它從本質(zhì)上限縮了真正意義上的親屬拒證權(quán)的范圍。此外,在我國的司法實踐中,證人出庭作證率本來就很低,書面證言在法庭上被較多地使用,這與英美法系普遍通過證人出庭來獲取證詞的情況有很大的不同。從這個角度來看,拒絕強(qiáng)制出庭作證權(quán)的作用也很容易被控方所虛化?？偠灾?我國《刑事訴訟法》的規(guī)定并未從實質(zhì)上解決親屬之間因相互作證而可能破壞親屬關(guān)系的問題。相比之下,在《民事訴訟法》中,則連這種形式意義上的親屬拒證權(quán)都沒有作任何的規(guī)定。

(二)借鑒內(nèi)容上的基本構(gòu)想

1.價值考量:取舍上的傾向性與兼顧性

任何規(guī)則的背后總是存在著價值上的考量,每一種價值都至少代表著一種利益,而價值的取舍直接關(guān)系到利益保護(hù)的傾向性。在沖突的價值之間,立法者或法官最終都要有所取舍。但是,在價值的取舍上,絕對的傾向性是理想化的,也是不可取的。在成文法傳統(tǒng)國家里,這一選擇首先由立法者來作出,“在立法者眼里,每個納入權(quán)衡范圍的利益都具有重要意義,不能為了一個利益而絕對地犧牲或者放棄另外一個利益”①吳丹紅:《特免權(quán)制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第87頁。?；橐鲎C言特權(quán)的背后是人性價值和正義價值的較量,從英國制定法的規(guī)定來看,維護(hù)婚姻關(guān)系背后的人性價值一直占據(jù)著優(yōu)勢地位。然而,英國的立法者和法官并沒有作出價值上的絕對性取舍,雖然傾向性是難免的,但是妥協(xié)式的做法正是為了盡可能地實現(xiàn)一種效益更高的兼顧效果。價值取舍上的兼顧性并不意味著兩種價值就可以平等對待。規(guī)則的制定仍是把優(yōu)先取舍一種價值作為基本出發(fā)點,優(yōu)先被考慮的價值只有在特殊的情況下才會作出讓步,這就是一般規(guī)定與例外排除的意義所在?；橐鲎C言特權(quán)將優(yōu)先選擇人性價值作為一般情況,不僅因為人性價值在人們觀念中的重要性,而且還考慮到違背人性價值的做法可能會走向另一個極端。如前文所提及的,“事實上,否認(rèn)一定的作證特權(quán)并不必然會促進(jìn)事實的發(fā)現(xiàn),相反,還可能引起偽證”。這是婚姻證言特權(quán)的潛在用意,避免出現(xiàn)被告人的配偶基于個人觀念上的難以接受而“被迫”違法的現(xiàn)象。此外,婚姻證言特權(quán)將兼顧發(fā)現(xiàn)真實和打擊犯罪背后的正義價值作為例外情況,這是為了消除一般情況下因過分重視人性價值而可能造成的負(fù)面效果。

2.規(guī)則模式:一般規(guī)定與例外排除相結(jié)合

婚姻證言特權(quán)的形成及完善有明顯的規(guī)律可以借鑒。一個規(guī)則的設(shè)立往往很難一開始就達(dá)到盡善盡美,特別是僅僅從一個方向制定規(guī)則時,更是容易出現(xiàn)漏洞。在英國,法官在規(guī)則的形成和完善上起到了十分重要的作用。在確立一個規(guī)則以后,一旦出現(xiàn)漏洞,法官可以通過設(shè)定例外情況進(jìn)行完善,當(dāng)規(guī)則再次出現(xiàn)漏洞時,又可以從一般情況進(jìn)行再完善。這一富有經(jīng)驗性的做法為我國提供了一個很有價值的啟示,即規(guī)則的制定和完善應(yīng)該注重從一般情況和例外情況兩個方面入手。在確立我國的親屬拒證權(quán)時,應(yīng)該同時規(guī)定親屬拒證權(quán)的一般情況和例外情況。當(dāng)然,由于法系傳統(tǒng)等方面的差異,我國很難直接移植英國的婚姻證言特權(quán)規(guī)則,最終還是需要參考大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定,并應(yīng)結(jié)合我國的具體情況。借鑒婚姻證言特權(quán)的做法,我國親屬拒證權(quán)的主體范圍不宜過大,否則可能會事與愿違,增加其被濫用的風(fēng)險。從總體上看,我國《刑事訴訟法》第188條規(guī)定的范圍較為合適,即限于配偶、父母或子女關(guān)系。在此基礎(chǔ)上,立法還應(yīng)明確該特權(quán)僅限于狹義上的適用,如配偶拒證權(quán)的行使僅限于存在合法有效婚姻關(guān)系的夫妻之間。只要在親屬拒證權(quán)適用的主體范圍內(nèi),即可享有拒證權(quán),且該權(quán)利包括但不限于拒絕強(qiáng)制出庭作證權(quán)。另外,對于親屬拒證權(quán)的放棄,應(yīng)當(dāng)在給予必要的提醒之后,由權(quán)利享有者按照自己的意志作出決定。至于例外情況,在涉及共同犯罪、相互犯罪、危害國家安全犯罪和嚴(yán)重暴力犯罪時應(yīng)當(dāng)排除適用親屬拒證權(quán)。

3.靈活運用:法官自由裁量權(quán)的作用

再完美的法律規(guī)則都無法涵蓋所有的案件情況,因而有了自由裁量權(quán)存在的意義?！胺傻臏笮缘忍匦詫?dǎo)致了法律適用過程中不可避免地出現(xiàn)僵化現(xiàn)象;法律的確定性與語言的多義性致使法律在理解、適用中存在模糊之處;現(xiàn)實社會生活的發(fā)展與變遷及立法的局限使得再怎樣完善的法律也會出現(xiàn)漏洞和空白等等,因而法律的缺陷和局限性就不可避免?！雹俸瘯?、王家鵬:《論司法自由裁量權(quán)及其合理規(guī)制》,載《西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2013年第12期。相關(guān)內(nèi)容還可參見張榕:《事實認(rèn)定中的法官自由裁量權(quán)——以民事訴訟為中心》,法律出版社2010年版,第14～30頁。在這一點上,英美法系國家的法官擁有充分的自由裁量權(quán),可以根據(jù)具體情況靈活地進(jìn)行規(guī)則上的漏洞填補(bǔ)?；橐鲎C言特權(quán)的形成及完善,特別是在例外規(guī)定方面,正是建立在案例的積累和經(jīng)驗的總結(jié)之上的。這就體現(xiàn)出英國判例法傳統(tǒng)的靈活性,它有利于防止既定規(guī)則背離實踐需要的現(xiàn)象的發(fā)生。與英美法系不同,上述現(xiàn)象在大陸法系國家尤其突出。為了消除這一現(xiàn)象造成的不利后果,從某種意義上看,賦予法官自由裁量權(quán)其實也是一種無奈的選擇。大陸法系國家的法官自由裁量權(quán)十分有限,特別是在法律有明文規(guī)定的情況下。在親屬拒證權(quán)上,如果法律已經(jīng)明文規(guī)定了其適用的一般情形和例外情形,即使原告或控方主張抑或是法官發(fā)現(xiàn)親屬拒證權(quán)被濫用,法官也很難拋開具體的法律規(guī)定而根據(jù)正義原則進(jìn)行裁判。這其中包含著一種擔(dān)憂,如果法官們都這么做,法律將被置于視而不見的境地,可能會因此而出現(xiàn)法律適用上的混亂。從總體上看,法官自由裁量權(quán)仍應(yīng)以法律的明確授權(quán)為主。婚姻證言特權(quán)被濫用的情況為我國提供了警醒,這種情況必須被考慮進(jìn)規(guī)則的制定中。因此,在確立親屬拒證權(quán)時,除了關(guān)于一般情況和例外情況的規(guī)定之外,應(yīng)增加一項特別規(guī)定,即規(guī)定原告或控方主張親屬拒證權(quán)存在被濫用的情況時,由原告或控方承擔(dān)舉證責(zé)任,如果最終被證實,則法官有權(quán)排除親屬拒證權(quán)的適用。這種明確授予法官自由裁量權(quán)的制度設(shè)計既進(jìn)一步完善了規(guī)則,又使自由裁量權(quán)有了依據(jù)和界限。一方面,立法者不應(yīng)在親屬拒證權(quán)上限縮其應(yīng)有的權(quán)利范圍,即應(yīng)確立完整意義上的拒證權(quán)。另一方面,法官自由裁量權(quán)應(yīng)保持一定的被動,即僅當(dāng)原告或控方主張并證明了親屬拒證權(quán)被濫用情形的存在時,法官才能行使自由裁量權(quán)以排除適用親屬拒證權(quán)。

結(jié) 語

英國的婚姻證言特權(quán)規(guī)則經(jīng)過實踐的不斷完善,已經(jīng)相對成熟,因而有很多值得借鑒之處。無論從歷史傳統(tǒng)上來看,還是從現(xiàn)實需要上來看,我國都存在確立親屬拒證權(quán)的必要性。偏重查明案件事實和打擊犯罪的司法理念在我國已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變,在民事訴訟中,更多地尊重當(dāng)事人的主體性和選擇權(quán),在刑事訴訟中,更多地注重保障被告人的人權(quán)。這些轉(zhuǎn)變都為我國確立親屬拒證權(quán)提供了支持的力量和依據(jù),也使其具有了可行性。雖然新《刑事訴訟法》未能確立真正意義上的親屬拒證權(quán),但是畢竟向前走出了一大步。英國婚姻證言特權(quán)所具有的合理性和成熟性,能夠為我國相關(guān)制度的構(gòu)建提供參考與借鑒。

*作者系西南政法大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法碩士研究生。