■曹 智 梁文莉

“要往高尖端發(fā)展，我們更需要男生……部委只要見到男生，甭管怎么樣歪瓜裂棗，只要是男的就行?！蹦痴Z言大學(xué)招生辦主任近日在出席某公開活動(dòng)時(shí)發(fā)表的此言辛酸道盡我國(guó)當(dāng)今的就業(yè)性別歧視現(xiàn)狀。就業(yè)中的性別歧視一針見血地說明我國(guó)女性法律地位并沒有得到實(shí)質(zhì)改善?；仡櫸鞣?，婦女在參政權(quán)、就業(yè)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)等方面平等地位的獲得并非一蹴而就，經(jīng)歷了一個(gè)從忽略到重視、從不平等到逐漸平等的艱辛歷程，這其中，自由女性主義①等流派的學(xué)術(shù)倡導(dǎo)和實(shí)踐推行居功至偉。自由女性主義法學(xué)是20世紀(jì)60年代第二代自由女性主義的產(chǎn)物，其標(biāo)志是60年代末期70年代初期女性主義學(xué)者們第一次發(fā)起有組織的法律運(yùn)動(dòng)反對(duì)法院審判中的性別歧視。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，自由女性主義法學(xué)②成為女性主義法學(xué)的主流理論。在西方法學(xué)界，文迪·威廉姆、娜丁·湯伯、古特曼恩等皆屬于自由女性主義法學(xué)學(xué)者。因而對(duì)西方自由女性主義法學(xué)平等觀的流變進(jìn)行譜系性研究，總結(jié)其經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)將有助于提高和改善我國(guó)女性的法律地位，在各個(gè)方面爭(zhēng)取實(shí)質(zhì)性平等。

一、自由女性主義法學(xué)平等觀之依據(jù)

自由女性主義法學(xué)是對(duì)現(xiàn)代西方思想和法學(xué)主流的自由主義及自由主義法學(xué)的承繼。自由主義和自由主義法學(xué)的天賦人權(quán)、人民主權(quán)和社會(huì)契約等哲學(xué)和法律啟蒙思想為自由女性主義法學(xué)提供了智識(shí)基礎(chǔ)。所以，第一代自由女性主義法學(xué)的形成，“在很大程度上受到自由主義法學(xué)的影響”。自由女性主義法學(xué)以反對(duì)男女不平等現(xiàn)象追求兩性平等著稱，“追隨的是傳統(tǒng)自由主義平等模式的步伐”，主張人生而平等，認(rèn)為平等對(duì)待的核心原則是——同等個(gè)體應(yīng)該被同等對(duì)待。例如，Scole認(rèn)為：“在這個(gè)國(guó)度，平等奮爭(zhēng)所蘊(yùn)涵的價(jià)值取向是亞里士多德式的：平等意味著同類同等對(duì)待，不同類不同等對(duì)待?！保?］（P259）依此而論，男性和女性作為本質(zhì)上及所有重要方面皆相同的個(gè)體，盡管在生理上以及或許存在的心理上有差異，但在其他實(shí)質(zhì)層面不存在差異，故應(yīng)擁有完全相同的法律權(quán)利和法律地位。

在自由女性主義法學(xué)學(xué)者看來，法律應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是女性和男性的相似性，而不是以女性和男性的不同之處來定義女性。男女生理上的差異在歷史上一直被用來證明，女性在社會(huì)、心理和情感等其他方面和男性是不同的?！皨D女千百年來在體力、智力、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律上受到的壓迫時(shí)刻擠壓著她們。自由主義的政治家和法官們借口‘平等’，把兩性差異當(dāng)作繼續(xù)壓迫婦女的理由?！保?］(P325)這些所謂的差異反過來成為把女性排除在政治和法律等公共領(lǐng)域之外的不二理由，帶有性別歧視的法律以女性生理特性致使她們更為適宜私人領(lǐng)域而非公共領(lǐng)域?yàn)橛桑瑢?duì)將女性排除在充分公民權(quán)之外的做法提供合法化理由。

為回駁這種歧視法律，自由女性主義法學(xué)學(xué)者有的放矢地將立論重點(diǎn)落在女性與男性的相似之處：如果女性和男性之間不存在本質(zhì)差異，那么現(xiàn)存法律就沒有理由將女性拒之于陪審團(tuán)、投票、擔(dān)任政府公職和獲取受教育機(jī)會(huì)等大門之外。女性有資格獲得男性所擁有權(quán)利的倡導(dǎo)，至少可從美國(guó)法理學(xué)“同等對(duì)待”之平等含義的分析中尋到依據(jù)，這亦可視為女性與男性同等的一個(gè)明示。至于女性與男性的生理差異，自由女性主義法學(xué)學(xué)者盡量對(duì)這些差異作淡化處理，以期把它們放置在自由主義的平等框架之內(nèi)。例如，對(duì)于無可回避的女性可能懷孕，而男性不能的生理差異，自由女性主義法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，懷孕與男女都可能經(jīng)歷的其他暫時(shí)性的身體障礙沒什么兩樣，不應(yīng)把它看作是女性特有的經(jīng)歷。

總的來看，自由女性主義法學(xué)運(yùn)用自由主義法學(xué)和自由女性主義理論剖析女性處于不平等地位的原因及解決途徑，其觀點(diǎn)和立場(chǎng)實(shí)際上是西方自由主義法學(xué)天賦人權(quán)觀在女性群體中的延伸。自由女性主義法學(xué)學(xué)者從法的價(jià)值角度尋求兩性平等依據(jù)并設(shè)計(jì)兩性平等的實(shí)現(xiàn)路徑，無疑激發(fā)和引導(dǎo)女性萌生與男性法律主體平等的性別意識(shí)。

二、自由女性主義法學(xué)平等觀之實(shí)現(xiàn)路徑

自由女性主義法學(xué)學(xué)者一方面通過理論上的立言立說來矯正視聽，另一方面積極投身為男女平等的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，這些理論與實(shí)踐形成了互動(dòng)，共同引導(dǎo)整個(gè)社會(huì)男女平等觀的實(shí)現(xiàn)。

（一）拓展“原子式”個(gè)體的概念

首先，自由女性主義法學(xué)承繼了自由主義的“個(gè)體”觀。自由主義傳承了西方啟蒙思想中將個(gè)體的、理性的男性視為宇宙中心的理念。這些被視為 “人”的個(gè)體——依照自由主義理論——是前社會(huì)的；在每個(gè)個(gè)體同意尊重彼此權(quán)利的基礎(chǔ)上締造出社會(huì)。正因?yàn)椤皞€(gè)體”概念塑造于“社會(huì)”概念之前，所以說，“人”是天生的，不是造就的。每個(gè)個(gè)體僅僅因?yàn)樗麄兪莻€(gè)體之故就已然擁有這些權(quán)利。

其次，自由女性主義法學(xué)駁斥了自由主義男性的“個(gè)體”觀。自由女性主義法學(xué)者們敏銳地意識(shí)到 “自由主義模式之下的男性是 ‘原子式’的，‘原子式’構(gòu)筑出自由主義理論和西方法律系統(tǒng)的根基”［3］(P1171)?！盁o論是美國(guó)實(shí)踐法律，抑或是自由主義法學(xué)和政治哲學(xué)皆是男性或男性氣質(zhì)的。”［4］(P375)德沃金在《法律帝國(guó)》中忽略了女性的道德推理模式，羅爾斯在《正義論》中的正義原則是由男性框定出來的，這些富有代表性的觀點(diǎn)說明法律彰顯的是強(qiáng)調(diào)建立在自治和個(gè)體基礎(chǔ)上的男性視角。

最后，自由女性主義法學(xué)補(bǔ)充了自由主義的“個(gè)體”觀。自由女性主義法學(xué)學(xué)者們?cè)谂g“個(gè)體”概念和“原子”式模式的同時(shí)，主張如果“個(gè)體”就是對(duì)“人”的文化詮釋，那么，“個(gè)體”概念理所當(dāng)然地應(yīng)覆蓋或延伸至女性。一旦 “個(gè)體”架構(gòu)并非僅指男性而是能夠?qū)⑴园{在內(nèi)，那么，這就是為女性贏取平等地位的恰當(dāng)路徑。

（二）矯正性別歧視之法律

將女性增添至“個(gè)體”范疇開辟出與前迥異的方向性路徑，矯正性別歧視的法律則是落實(shí)方向的行動(dòng)性路徑。

第一，自由女性主義法學(xué)學(xué)者們?yōu)槌C正性別歧視法律而呼吁。她們將男女不平等的根源指向現(xiàn)實(shí)中惡劣的法律，質(zhì)疑現(xiàn)存法律的理性和客觀性，認(rèn)為如果法律賦予女性與男性平等的權(quán)利，如果法律能真正達(dá)到理性與客觀的程度，女性的處境就會(huì)得到改善，并獲得與男性同等的對(duì)待。她們對(duì)法律在構(gòu)建性別更為平等的社會(huì)工程中所起的作用感興趣，對(duì)訴諸法律去達(dá)致社會(huì)和法律領(lǐng)域女性與男性的平等持樂觀態(tài)度；她們的目標(biāo)是切除法律中的區(qū)別對(duì)待，創(chuàng)設(shè)賦予女性享有與男性平等機(jī)會(huì)的法律；由此創(chuàng)造“一個(gè)公平而富有同情心的社會(huì)，在這樣一個(gè)社會(huì)，人們享有充分的自由”。［5］(P90)她們相信法律能夠加速性別平等的推行，通過法律上的平等對(duì)待要求即可逐個(gè)糾正女性在各領(lǐng)域中遭受的歧視。因而，自由女性主義法學(xué)學(xué)者倡導(dǎo)在法律的策略設(shè)計(jì)上，應(yīng)建立一種不同于以往以男性為標(biāo)準(zhǔn)的法律制度。這種新的法律制度設(shè)計(jì)，在性別上應(yīng)當(dāng)完全中立，賦予女性和男性同等權(quán)利，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)兩性的平等。例如，“美國(guó)1999年通過的《終止對(duì)父母的歧視法案》，沒有以兩性差異為依據(jù)，因此在勞動(dòng)雇傭關(guān)系中男女能夠得到平等對(duì)待”［6］。

第二，自由女性主義法學(xué)以就業(yè)平等為重心。在自由女性主義法學(xué)學(xué)者看來，女性的理性和智力并不比男性差，只要女性與男性一樣有平等的機(jī)會(huì)去行使權(quán)利，她們就可以做出理性的、對(duì)自己有利的選擇。可以說，兩性平等的實(shí)現(xiàn)主要是指當(dāng)女性和男性面臨同樣選擇時(shí)，可以通過自己的理性選擇，追求個(gè)人利益的最大化。法律利益的分配應(yīng)該與性別無關(guān)，法律應(yīng)該把人視為個(gè)人，而不是一個(gè)群體中的成員。［7］(P16)自由女性主義法學(xué)學(xué)者強(qiáng)調(diào)，以往用來補(bǔ)償婦女因懷孕和生育、養(yǎng)育孩子造成負(fù)擔(dān)的保護(hù)性法律規(guī)定，實(shí)際上強(qiáng)化了男女雇員之間的不同，對(duì)婦女就業(yè)產(chǎn)生了非常不利的影響。保護(hù)性的立法把婦女生育和照顧孩子緊密聯(lián)系在一起，使雇主把女雇員看成是潛在的母親，導(dǎo)致雇用女性顯得成本高又不穩(wěn)定。這樣的立法強(qiáng)化了女性角色的模式化觀念，使雇主有可能為了避免負(fù)擔(dān)而不雇用育齡婦女或限制她們只能去做比較輕松、不太重要的工作。法律給予男女不同對(duì)待會(huì)造成女性繼續(xù)被邊緣化并被傳統(tǒng)觀念所束縛，而且不利于倡導(dǎo)男女合理分擔(dān)家務(wù)勞動(dòng)和家長(zhǎng)責(zé)任，從而使女性喪失同男性平等競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)和條件。［8］(P325)所以，應(yīng)取消禁止女性從事某些職業(yè)的規(guī)定，女性完全有能力和男性從事同樣的工作。

第三，自由女性主義法學(xué)學(xué)者們?yōu)槌C正性別歧視法律而行動(dòng)。早期的女性主義學(xué)者——主要是指一些自由女性主義法學(xué)學(xué)者們將矯正性別歧視法律及法律體制內(nèi)的相應(yīng)改良作為實(shí)現(xiàn)兩性平等的主要法律策略，通過擴(kuò)展并應(yīng)用有關(guān)平等保護(hù)的法學(xué)智識(shí)，她們將攻擊矛頭直指那些維護(hù)社會(huì)性別差異的成文法律以及為它們提供正當(dāng)理由的刻板陳見。她們堅(jiān)信對(duì)差異的任何認(rèn)可或者有關(guān)“特殊對(duì)待”的主張皆不利于女性。［9］(P427)為此，她們抨擊那些摒棄女性參加陪審團(tuán)和軍事院校等公共領(lǐng)域的歧視性法律，主張制訂反歧視法；她們質(zhì)疑體現(xiàn)出差別對(duì)待的金融、保險(xiǎn)和市場(chǎng)領(lǐng)域的相關(guān)法律；她們運(yùn)用1964年《民權(quán)法案》中至關(guān)重要的第7條為女性贏取就業(yè)和薪酬方面的平等對(duì)待待遇；她們通過在法律期刊中發(fā)表論文獲取她們獨(dú)有的學(xué)術(shù)聲望和地位；她們通過在法院和立法聽證會(huì)的豐富經(jīng)驗(yàn)為她們的學(xué)術(shù)生涯積累寶貴的實(shí)踐素材。在個(gè)人實(shí)踐層面，Sylvia代理女性參加有關(guān)墮胎和身體健康的訴案；Nadine Taub開辦了一家性別歧視專務(wù)的法律診所；Wendy Williams曾參加國(guó)會(huì)的立法聽證會(huì)并幫助起草了懷孕法修正案的第7條。

三、女性法律地位之改善成果

由于自由女性主義法學(xué)與西方主流自由主義政治和法律理念相契合，所以獲得較為普遍的支持。恰如莫里森所言：“假如法律自由主義的關(guān)鍵概念是中立性、公正性和普遍性，假如司法文化和立法文化中的進(jìn)步趨勢(shì)已被法律自由主義所主導(dǎo)，那么，毫不奇怪的是，女性權(quán)利取得的大多數(shù)勝利都是法律自由主義的倡導(dǎo)者取得的?！保?0］(P516)西方的女性權(quán)利運(yùn)動(dòng)主要是通過參政權(quán)、就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)、婚姻身份權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)這些權(quán)利的爭(zhēng)取來實(shí)現(xiàn)其法律地位的改善。

一是參政權(quán)。女性參政權(quán)是早期女性運(yùn)動(dòng)取得的成果，二戰(zhàn)前許多國(guó)家在法律上都明確規(guī)定女性有參政權(quán)，但在政治運(yùn)行中這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)受到限制。經(jīng)過自由女性主義法學(xué)者及其他女性主義者的斗爭(zhēng)，根除參政權(quán)中的性別歧視實(shí)踐取得不同程度的成功。女性在立法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)、政黨、工會(huì)及其他一些社團(tuán)內(nèi)皆獲得更多參與權(quán)。［11］“在美國(guó)，1970——1990期間州一級(jí)立法機(jī)構(gòu)的婦女人數(shù)成為原先的四倍，婦女律師和法官的人數(shù)幾乎增加了同等數(shù)量。90年代全世界范圍的國(guó)家立法機(jī)構(gòu)席位中婦女占了10%，瑞典的女性立法委員接近50%。”［12］(P207)法國(guó)的情形雖不那么樂觀，立法機(jī)構(gòu)仍是男性的圣殿，但經(jīng)過女性主義者的努力，亦取得了一些成效。如在法國(guó)綠黨候選人中，女性占到了幾乎一半的比例；1972年有了第一位女大使。

二是就業(yè)權(quán)。在就業(yè)領(lǐng)域，1963年美國(guó)國(guó)會(huì)通過了 《同工同酬法案》；20世紀(jì)60年代末又對(duì)1964年通過的 《民權(quán)法案》第7條進(jìn)行修改，在“不得因?yàn)榉N族、膚色、信仰或國(guó)籍等原因而造成就業(yè)歧視”的條文中，加列“性別”一詞，以增強(qiáng)女性獲得平等就業(yè)的機(jī)會(huì)。20世紀(jì)70年代，自由女性主義法學(xué)學(xué)者平等主張的實(shí)踐為女性進(jìn)駐先前由男性統(tǒng)治的領(lǐng)域提供路徑，包括藍(lán)領(lǐng)工作、醫(yī)生和律師等需要良好訓(xùn)練的職業(yè)，甚至擴(kuò)展到科學(xué)領(lǐng)域和常青藤大學(xué)中的教授職位。在此階段，上述《民權(quán)法案》第7條關(guān)于禁止就業(yè)性別歧視的規(guī)定開始得到認(rèn)真執(zhí)行，只有非常少的工作被認(rèn)為可以適用善意職業(yè)資格抗辯（BFOQ），允許雇主只雇用單一性別的員工。為回應(yīng)最高法院對(duì)性別刻板觀念的反對(duì)，平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)——作為執(zhí)行《民權(quán)法案》第7條的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)——制定了一個(gè)指南，用以告誡雇主拒絕雇用女性的理由不能建立在性別刻板觀念之上，諸如“女性雇員的人事變動(dòng)率高”或“女性沒有能力勝任繁重工作”等。［7］(P37)

三是受教育權(quán)。在高等教育方面，1972年美國(guó)通過的《教育法》禁止學(xué)院和大學(xué)里的性別歧視做法。在本科教育尤其是研究生教育層次上，出現(xiàn)性別融合的新氣象。在此之前，美國(guó)很多學(xué)校實(shí)行性別隔離制度，最好的大學(xué)實(shí)行性別比例制度，大部分招生比例留給了男性。在哈佛，男女招生比例是四比一，而且一些專業(yè)拒絕錄取女生。70年代這種狀況有所改善，醫(yī)學(xué)院女學(xué)生的數(shù)量從11%增至26%；法學(xué)院女學(xué)生的數(shù)量從10%增至34%。女博士的數(shù)量從16%升至30%。男女學(xué)生并校教育進(jìn)展迅速，耶魯、達(dá)特茅斯和普林斯頓等精英大學(xué)，開始允許本科生課程男女合并教育。［7］(P38)

四是婚姻身份權(quán)。對(duì)于夫妻關(guān)系，70年代的許多女性主義學(xué)者預(yù)測(cè)設(shè)計(jì)的模式是：男性和女性平等分擔(dān)家庭生活的所有事務(wù)——從家務(wù)勞動(dòng)、撫育小孩到掙錢養(yǎng)家。在法律領(lǐng)域，這種平等分擔(dān)家庭責(zé)任的愿望引領(lǐng)一些自由女性主義法學(xué)學(xué)者支持在離婚、監(jiān)護(hù)和家庭財(cái)產(chǎn)分配方面平等的、性別中立的法則。這是一個(gè)無過錯(cuò)離婚被廣為接受的時(shí)代。就理論而言，無過錯(cuò)離婚為配偶雙方提供了一條體面的退路，尊重了他們解除婚姻的選擇。離婚時(shí)無過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)取代了過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，后者僅僅允許無責(zé)任配偶提起離婚訴訟，懲罰那些犯有通奸、遺棄或其他不道德行為的有過錯(cuò)配偶（通常是指丈夫）。最先，由于大多數(shù)已婚女性存在經(jīng)濟(jì)依賴問題，一些自由女性主義學(xué)者對(duì)無過錯(cuò)離婚的益處尚存疑慮。然而，重新定義離婚法則對(duì)于那些拋除掉有關(guān)婚姻陳舊幻象的女性的確有利，而軟弱的妻子們也不得不逼迫自己堅(jiān)強(qiáng)起來。

五是監(jiān)護(hù)權(quán)。在自由女性主義法學(xué)力主的平等階段，關(guān)乎監(jiān)護(hù)權(quán)最有意義的進(jìn)展是對(duì)“母親照料年齡”假定的否棄。依此學(xué)說，如果母親被認(rèn)為無重大過失的話，那么，應(yīng)由她監(jiān)護(hù)一般在5歲或以下的年幼子女。在絕大部分訴案中，離婚時(shí)父親根本不會(huì)要求監(jiān)護(hù)權(quán)，未婚父親亦極少訴諸法律以主張他們的親權(quán)。因而，只有在為數(shù)不多的父親與母親爭(zhēng)奪監(jiān)護(hù)權(quán)的案件中，才會(huì)突出和強(qiáng)調(diào)母親照料年齡假定說。盡管適用機(jī)率低，但是，一旦將母親單獨(dú)分離出來認(rèn)定監(jiān)護(hù)權(quán)的思想被證明不可信，那么，認(rèn)為母親天生更適合撫育子女的主張就不再具有權(quán)威說服力，母親照料年齡假定說的合理性亦由此逐漸減弱。大部分州對(duì)假定說效力削弱的反應(yīng)是，指示法院采用“最有利于子女”的性別中立標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于情況復(fù)雜的訴案，應(yīng)將父母雙方均視為比較和選擇的對(duì)象。

四、自由女性主義法學(xué)平等觀之缺失

在強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由、權(quán)利和平等的同時(shí)，自由主義掩蓋了社會(huì)、國(guó)家和法律的社會(huì)性別屬性。大部分法律使用性別中立的術(shù)語，由此造成沒有區(qū)別對(duì)待性別立法的自由主義幻象。自由主義對(duì)理性和中立性的主張反映出來的并不是社會(huì)性別平等，而是社會(huì)性別不平等。［13］(P133)囿于自由主義的局限性，自由女性主義法學(xué)平等觀也存在一些缺失，而這些缺失正是我國(guó)在推進(jìn)女性法律地位，防止女性就業(yè)等社會(huì)歧視的過程中需要謹(jǐn)防的。

（一）過于依賴兩性相似，忽視兩性差異

自由女性主義法學(xué)追隨傳統(tǒng)自由主義平等模式的步伐，盡量淡化處理女性與男性之間的生理差異，以期把它們放置在自由主義的平等框架之內(nèi)。對(duì)于無可回避的女性可能懷孕，而男性不能的生理差異，自由女性主義法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，“懷孕與男女都可能經(jīng)歷的其他暫時(shí)性身體障礙沒什么兩樣，不應(yīng)把它看作是女性特有的經(jīng)歷”［7］(P26)。在她們看來，設(shè)若法律和社會(huì)結(jié)構(gòu)性的不平等現(xiàn)象能夠被消除，那么，盡管存在生理差異，但女性完全有能力涉足公共領(lǐng)域。這樣，女性是或者能夠是“幾乎與男性一樣”構(gòu)成她們獲取平等的理由。

這就反映出自由女性主義法學(xué)非但沒有抨擊法律或法學(xué)機(jī)制中內(nèi)在的、持續(xù)不斷的性別歧視，反而認(rèn)為法律演進(jìn)成為能夠在某種程度上反映社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)并且是根據(jù)男性標(biāo)準(zhǔn)締造出來的機(jī)制。［13］(P126)一些非自由女性主義法學(xué)學(xué)者很快就意識(shí)到女性在所有重要方面與男性相同的自由女性主義法學(xué)基本理念——僅僅在不直接涉及女性性別特征或生育能力的法律語境中才有功效。然而，“自由女性主義理論在關(guān)涉歧視的分析情境里就存在問題。自由女性主義極力設(shè)定女性和男性相似性的后果是有可能將兩性之間的差異減少到最低程度。相同策略致使在公共領(lǐng)域女性被男性同化，并由此否定了私人領(lǐng)域中女性的需求和責(zé)任能力 ”［14］(P174)，因而，女性——為了獲得形式平等——必須如同男性一樣進(jìn)入到市場(chǎng)領(lǐng)域：男性是女性成功與否的參照標(biāo)準(zhǔn)；男性是女性是否受到不平等對(duì)待的評(píng)判指數(shù)。此比照體系無疑忽略了女性不同于男性的生理及心理差異，還有女性在公共和私人領(lǐng)域均充當(dāng)勞作者的雙重角色。要求女性展示的能力和才華與男性一致實(shí)則是賦予男性優(yōu)越于女性的特權(quán)；使得女性進(jìn)入公共領(lǐng)域必須達(dá)到較高的男性標(biāo)準(zhǔn)成為正當(dāng)做法，卻絲毫沒有考慮大部分女性的生活實(shí)際。［13］(P131)所以，麥金儂非常明確地表明她拒絕采納男性目標(biāo)作為女性自身追尋的目標(biāo)。她認(rèn)為正是自由女性主義導(dǎo)致了女性對(duì)男性規(guī)則、男性行為和男性期望的吸收和同化。［15］(P752)

（二）過于依賴形式平等，忽視實(shí)質(zhì)平等

自由主義是西方社會(huì)和法律堅(jiān)固的哲學(xué)及政治基石證實(shí)了其自身的影響力，它極具誘惑地使自由女性主義法學(xué)學(xué)者相信：法律能根除曾使女性遭受痛苦并將繼續(xù)使女性遭受痛苦的形式和實(shí)質(zhì)上的不平等，并且，這種法律變革僅僅對(duì)自由主義帝國(guó)造成微弱損害，但并不會(huì)傷及自由主義的根基。［13］(P126)如同在促使《平等權(quán)利修正案》通過的奮爭(zhēng)中所顯示的那樣，自由女性主義法學(xué)學(xué)者無比向往一個(gè)更為平等的世界，可這一愿想是建立在自由主義的框架之內(nèi)而不是任何革新的替代選擇。隨之而來的評(píng)價(jià)是：第一代即自由女性主義法學(xué)的形成在很大程度上受到自由主義的影響，致力于追求法律形式平等，極少挑戰(zhàn)法律認(rèn)知的本質(zhì)和傳統(tǒng)的公法私法二分法，因而這一代的觀點(diǎn)已大為落伍。［16］(P454-456)

可以說，自由女性主義法學(xué)沒有挑戰(zhàn)自由主義意識(shí)形態(tài)本身，甚至對(duì)平等和個(gè)人自治等自由主義理想觀念仍保持信心。［13］(P124)認(rèn)為一旦逐一糾正歧視女性的法律，女性的法律地位就會(huì)與男性平等?？梢姡白杂膳灾髁x希冀的是形式平等”［15］(P752),其平等的核心思想仍然以男性為中心，從而忽略了女性的不同處境和群體利益。然而，一方面，“宣布男女平等的法律在抽象意義上得到支持，但是并沒有經(jīng)常得到實(shí)施，甚至被其他法律所抵消——特別是那些涉及結(jié)婚、離婚和繼承的法律”［12］(P134)，自由女性主義法學(xué)只完成了法律中部分的形式平等；另一方面，“在為女性通過消除現(xiàn)有不平等現(xiàn)象達(dá)到形式平等之前，法律不能，也沒有更多地去獲取實(shí)質(zhì)平等”［13］(P127)。

關(guān)于公共領(lǐng)域與實(shí)質(zhì)平等相對(duì)的形式平等問題，O’Donovan剖析了那些試圖為女性提供平等機(jī)會(huì)法律的固有缺陷，并質(zhì)疑了當(dāng)前已制定并實(shí)施的禁止性別歧視立法的有效性。盡管國(guó)家已適用男女平等的理念，但采用何種方法將此之轉(zhuǎn)化到法律里卻充滿困難。雖然禁止在公共領(lǐng)域?qū)嵤┗谛詣e的歧視，然而，仍有可能發(fā)生或直接或間接的歧視現(xiàn)象。遭遇歧視對(duì)待的受害者有必要采取法律行動(dòng)以取得一紙?jiān)V訟判決，但這種形式平等的個(gè)體化訴求卻不曾觸及作為一個(gè)整體的公共領(lǐng)域中社會(huì)性別歧視的結(jié)構(gòu)性屬性。個(gè)體行動(dòng)雖然能修補(bǔ)一些歧視對(duì)待，但不能創(chuàng)生出廣泛層面意義上的制度結(jié)構(gòu)和社會(huì)態(tài)度的改變。［13］(P131)按照形式平等的思路進(jìn)行法律改革難以徹底糾正困擾女性生活的大量實(shí)質(zhì)不平等現(xiàn)象。至少在當(dāng)前社會(huì)背景下，形式平等難以改變女性處于從屬地位的事實(shí)，常常有可能在結(jié)果上保證了而不是消滅了兩性之間的不平等，個(gè)中原因之一在于它對(duì)社會(huì)性別差異沒有給予足夠的關(guān)注。因而，女性平等地位的變革不僅僅需要達(dá)到形式平等，更需要在反映社會(huì)性別差異前提下實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等；“不僅僅需要借助于能量有限的法律，更需要經(jīng)由文化和政治改革”。［13］(P131)

綜合觀之，西方自由女性主義上述具體不抽象、務(wù)實(shí)不浮夸的平等觀在實(shí)踐中成就可觀，大大改善了女性的法律境遇；同時(shí)，亦難免被詬病為“使用主人的工具，拆毀主人的房子”，最終難逃改良路徑之窠臼。

當(dāng)今，我國(guó)女性的法律地位已有提高，然而，仍存在不少顯性缺憾。我國(guó)女性在就業(yè)權(quán)方面，與男性之間僅實(shí)現(xiàn)了形式平等，而具體到招聘環(huán)節(jié)，在同等條件下，則不可避免地存在男性優(yōu)先或男性受聘比例明顯高于女性的普遍現(xiàn)象。在婚姻解除方面，一方面，無過錯(cuò)離婚尚未適用到我國(guó)；另一方面，女性尤其是在經(jīng)濟(jì)上依賴丈夫的女性往往較少主動(dòng)提起離婚訴求。在監(jiān)護(hù)權(quán)方面，社會(huì)、法院和男女兩性均深受“母親照料年齡”說法的影響，致使我國(guó)不少女性尤其是子女年幼的母親承擔(dān)著監(jiān)護(hù)、照料、撫養(yǎng)和教育等多層重?fù)?dān)，監(jiān)護(hù)對(duì)于她們而言，更多地成為難以推卸的責(zé)任和義務(wù)，而非權(quán)利。我國(guó)在應(yīng)對(duì)和改善這些問題時(shí)，自由女性主義法學(xué)平等觀之得失正為參照。一方面，我國(guó)有必要效仿因受自由女性主義法學(xué)平等觀影響，美國(guó)等西方國(guó)家對(duì)于就業(yè)性別歧視規(guī)定重在執(zhí)行的良策，有必要吸收自由女性主義法學(xué)對(duì)平等承擔(dān)家庭責(zé)任的倡導(dǎo)、對(duì)無過錯(cuò)離婚的認(rèn)可適用和對(duì)“母親照料年齡”說法的警醒，以此改進(jìn)我國(guó)實(shí)現(xiàn)狀況堪憂的女性就業(yè)權(quán)、婚姻身份權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)；另一方面，更須避免自由女性主義法學(xué)平等觀之舊錯(cuò)，未來應(yīng)將學(xué)理和實(shí)踐重心更多地著眼于推進(jìn)兩性之間的實(shí)質(zhì)平等。

注釋：

①自由女性主義是女性主義最早并且至今仍然是影響較大的流派。它將自由主義思想延伸于兩性關(guān)系上，但并非自由主義和女性主義的簡(jiǎn)單相加，其學(xué)理重心主要在于女性主義這一面向。自由女性主義受啟蒙運(yùn)動(dòng)提倡的“理性”、“天賦人權(quán)”、“自由”、“平等”和“個(gè)人主義”等“元話語”的啟發(fā)，將之遷移、改造和運(yùn)用。

②自由女性主義法學(xué)是以自由主義、女性主義、自由主義女性主義、自由主義法學(xué)和女性主義法學(xué)等為淵源發(fā)展而成的一個(gè)法學(xué)流派。因其來源多元復(fù)雜，學(xué)界表述由此不一，出于甄別和表達(dá)的需要，本文以“自由女性主義法學(xué)”作為該學(xué)派的用名。

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