鄭尚元

社會保險(xiǎn)法定位*
——社會保險(xiǎn)法與相鄰法律關(guān)系探析

鄭尚元**

社會保險(xiǎn)法的產(chǎn)生僅百余年時(shí)間，屬于法律體系中的“小兄弟”。盡管其所發(fā)揮的作用與傳統(tǒng)的法律制度相比毫不遜色，但其制度的成熟性、科學(xué)性、法理性存在著明顯的差距。同時(shí)，該法亦需與其他門類法律形成相應(yīng)的協(xié)調(diào)性。因?yàn)槿魏畏砷T類不可能獨(dú)立存在，它都與其他法律制度密不可分。本文著重分析了社會法與勞動法、憲法、行政法、民法、商法、刑法及程序法之間的關(guān)系。

社會法 定位 相鄰法律關(guān)系

社會保險(xiǎn)法屬于法律體系中的“小兄弟”，盡管其所發(fā)揮的作用與傳統(tǒng)的法律制度相比毫不遜色，但其制度的成熟性、科學(xué)性、法理性存在著明顯的差距，即便是德國這樣社會法發(fā)達(dá)的國家，其社會保險(xiǎn)法制亦不可能完美無缺，在二次社會分配中，權(quán)利義務(wù)的配置不可能像傳統(tǒng)民法中物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系那樣，幾經(jīng)若干代人打磨形成了所謂的“定論”，社會保險(xiǎn)法自身需要不斷完善，同時(shí)，該法亦需與其他門類法律形成相應(yīng)的協(xié)調(diào)性。

一、社會保險(xiǎn)法與勞動法的關(guān)系

（一）黃越欽教授關(guān)于勞動法與社會法關(guān)系的分析

已故黃越欽教授系我國臺灣地區(qū)著名法學(xué)家，他對推動臺灣地區(qū)勞工法、社會法進(jìn)步發(fā)揮了繼上世紀(jì)史尚寬教授之后承上啟下的作用。黃程貫教授、郭明政教授等皆是其學(xué)生，先行教育，之后任大法官。黃教授留學(xué)于奧地利，對于奧地利、德國法制有著精深研究，他所處的時(shí)代已是社會法大有發(fā)展的年代。在他的鼓動之下，黃程貫教授、郭明政教授赴德學(xué)習(xí)、研究勞動法和社會法，后兩位在我國臺灣地區(qū)勞動法與社會法研究及立法中所發(fā)揮的作用為學(xué)界公認(rèn)。黃越欽教授專門研究勞動法，對于社會法亦有相當(dāng)研究。其在大陸地區(qū)發(fā)行的《勞動法新論》對于推動大陸地區(qū)勞動法進(jìn)步起到了不可替代的作用。黃越欽教授對于勞動法與社會法的關(guān)系進(jìn)行了深入探討，其中對社會法的關(guān)注幾乎全部集中于社會保險(xiǎn)法。其中觀點(diǎn)如下：

1.勞動法與社會法的并存關(guān)系。所列事例為勞工保險(xiǎn)中職業(yè)災(zāi)害保險(xiǎn)醫(yī)療給付與全民健康保險(xiǎn)給付。失業(yè)保險(xiǎn)給付與資遣費(fèi)的給付都呈現(xiàn)并存狀態(tài)。

2.社會法取代勞動法的關(guān)系。他認(rèn)為：“所謂取代關(guān)系指，原屬勞動法范圍之內(nèi)容，由社會法取代，其中最重要的關(guān)鍵在1952年國際勞工組織的社會安全最低基準(zhǔn)公約，將勞資沖突中的重要內(nèi)容改以保險(xiǎn)之方式替代……”，①黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第359頁。尤其是人民年金取代退休金制度。②臺灣地區(qū)退休金制度之舊制為雇員只得向雇主請領(lǐng)退休金，且為一次性給付。該制度現(xiàn)已轉(zhuǎn)換為新制，逐漸演變?yōu)樯鐣ｋU(xiǎn)制度。

3.社會法優(yōu)先于勞動法的關(guān)系。職業(yè)災(zāi)害保險(xiǎn)責(zé)任優(yōu)先于雇主責(zé)任。

4.勞動法與社會法的互補(bǔ)關(guān)系。他認(rèn)為：“不論失業(yè)或退休，均對勞動者之經(jīng)濟(jì)生活造成重大影響，為維持勞動者之基本生活水準(zhǔn)，遂有令雇主支付資遣費(fèi)及退休金之制度。惟或因要件不符或因雇無資力，并非所有勞動者均能受惠，而開辦失業(yè)保險(xiǎn)以補(bǔ)其不足。”③同注①，第360頁。

5.勞動法與社會法的競合關(guān)系。勞保職災(zāi)醫(yī)療給付與健保醫(yī)療給付，可選擇適用。

6.勞動法向社會法的過渡關(guān)系。退休金、勞保老年給付、人民年金將逐步過渡。④參見注①，第358～360頁。

黃越欽教授所指社會法系德國法中的社會法，一般包含社會保險(xiǎn)、社會救助、社會福利與社會補(bǔ)償制度，臺灣地區(qū)襲用德國法概念，與中國大陸地區(qū)社會保障法概念略同。事實(shí)上，社會法與勞動法的關(guān)系集中體現(xiàn)在勞動法與社會保險(xiǎn)法的關(guān)系上。

（二）中國大陸的實(shí)踐

1.實(shí)在法體現(xiàn)。中國大陸地區(qū)自社會主義改造完成后，勞動法失去了存在的社會土壤。即便是改革開放初期，勞動法亦僅僅是名詞而已。但是，企業(yè)勞動關(guān)系的變遷，使消失多年的勞動法概念逐漸成為實(shí)在法。自上世紀(jì)80年代后眾多勞動法規(guī)的頒布到1994年勞動法的出臺，中國勞動法逐漸增多和成熟。1986年頒布實(shí)施的《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》第四章“在職和待業(yè)期間的待遇”和第五章“退休養(yǎng)老期間的待遇”已經(jīng)涉及到了社會保險(xiǎn)概念和制度建構(gòu)思路。該行政法規(guī)中已經(jīng)使用了“社會保險(xiǎn)專門機(jī)構(gòu)”概念?！秶鵂I企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》的實(shí)施應(yīng)當(dāng)是勞動力市場化的里程碑，亦是中國勞動法制恢復(fù)的起點(diǎn)。勞動合同是雇傭勞動的法律形式，勞動合同制度的建立與社會保險(xiǎn)制度的建立幾乎同時(shí)起步，中國特色非常鮮明?？梢哉f，勞動法律規(guī)范和社會保險(xiǎn)法律規(guī)范雜糅在一體中，更準(zhǔn)確地說，當(dāng)時(shí)的社會保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是針對勞工保險(xiǎn)。1994年7月5日，《勞動法》頒布，該法第十章“社會保險(xiǎn)”就社會保險(xiǎn)的種類、基本內(nèi)容作出了原則性規(guī)定，在《勞動法》中規(guī)定社會保險(xiǎn)專章。筆者推測，當(dāng)初人們對勞動法與社會保險(xiǎn)法之間到底關(guān)系如何并不清晰，但有一點(diǎn)是共同的：都以保護(hù)勞動者利益為出發(fā)點(diǎn)。

本世紀(jì)以來，“社會保障”概念逐漸成型，之前的“勞動法”漸成“勞動和社會保障法”，勞動法與社會保障法在越來越多的實(shí)在法頒布后已經(jīng)開始逐步分離，尤其是2007年《勞動合同法》的頒布和2010年《社會保險(xiǎn)法》的頒布，使得過去將“社會保險(xiǎn)”規(guī)范認(rèn)定為勞動法律規(guī)范的認(rèn)識逐漸得到矯正，更多的人感知?jiǎng)趧臃ㄅc社會保險(xiǎn)法的差異與區(qū)別。

2.學(xué)界狀態(tài)。在我國，社會保障概念至1998年勞動和社會保障部成立后偶有提及，但大學(xué)課堂上尚無“社會保障法”課程。而講授勞動法的教師大部分也將“社會保險(xiǎn)”作為勞動法課程的內(nèi)容。勞動法學(xué)領(lǐng)域研究，不僅落后于雇傭勞動實(shí)踐，亦落后于立法展開，當(dāng)初講授勞動法課程時(shí)將社會保險(xiǎn)作為內(nèi)容幾乎沒有異議。

2006年之后，中國法學(xué)會社會法學(xué)研究會成立，該研究會主要以高校勞動法和社會保障師資為班底，已經(jīng)出現(xiàn)了側(cè)重，即有的老師相對專注于勞動法，有的老師則專注于社會保障法。但是，勞動法和社會保障法學(xué)者隊(duì)伍并未分野。不像有些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的學(xué)界，該領(lǐng)域的學(xué)者隊(duì)伍已經(jīng)在分列而立，彼此有聯(lián)系但相對獨(dú)立。目前，大部分學(xué)者已經(jīng)意識到勞動法與社會保險(xiǎn)法的差異。不過，系統(tǒng)性地闡釋兩類不同法律規(guī)范異同的研究成果幾乎未見。

（三）勞動法與社會保險(xiǎn)法異同點(diǎn)與未來趨勢

1.一般來講，先有勞動法，后有社會保險(xiǎn)法。從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上看，勞動法應(yīng)當(dāng)是歷史兩百年以上的法律制度，而社會保險(xiǎn)法歷史不過百余年。勞動法的產(chǎn)生是調(diào)整勞資關(guān)系的需要和結(jié)果，或者說，勞動法的功能和作用就是在勞資之間進(jìn)行平衡，因勞資關(guān)系之強(qiáng)弱變更而由不同力度之勞動法調(diào)整。社會保險(xiǎn)法的產(chǎn)生是在勞資關(guān)系調(diào)整遇到僵局之后的結(jié)果，勞資關(guān)系的調(diào)整在勞資關(guān)系不能維系或勞資關(guān)系中斷后陷入了僵局。例如勞動者年老、疾病、職業(yè)傷害、生育等情況下勞資關(guān)系終止后，勞動法已經(jīng)難以“再”發(fā)揮作用。換言之，當(dāng)勞動者不再是勞動者的時(shí)候，當(dāng)事人已經(jīng)不成其為勞動法上的當(dāng)事人。這些退出工作崗位的勞動者需要有另外法律制度的庇護(hù)。

2.勞動法的給付為私法上的給付，而社會保險(xiǎn)法為公法上的給付。在不少學(xué)者的認(rèn)知中，勞動法屬于私法，或者說是私法的特別法，這種認(rèn)知是從給付的當(dāng)事人角度的判斷，即雇主對于雇員的工資給付，屬于私法上的給付。不過，我們認(rèn)為勞動法并非完整意義上的私法，它僅從給付角度具備上述性質(zhì)，大量的勞動基準(zhǔn)，尤其是職業(yè)安全衛(wèi)生制度大部分屬于公法規(guī)范。社會保險(xiǎn)法的給付全部為公法上的給付，保險(xiǎn)人為公法上的主體，保險(xiǎn)給付對象——被保險(xiǎn)人為自然人。自然人一般先覆蓋勞工階層，之后覆蓋其他社會群體。

3.皆屬于社會政策導(dǎo)向的產(chǎn)物，皆針對勞工問題，皆屬于社會立法的范疇?！皠趧臃ㄅc社會法為20世紀(jì)以來所成長的兩大法域，其發(fā)達(dá)與整個(gè)人類歷史進(jìn)程有密不可分的關(guān)系，也刻畫出意識形態(tài)對法制的深遠(yuǎn)影響?！雹萃ⅱ伲?56頁。勞動法調(diào)整的社會關(guān)系常常被稱作是勞動關(guān)系，而勞動關(guān)系的形成集中體現(xiàn)在工業(yè)革命后形成的產(chǎn)業(yè)雇傭勞動，形成于勞資對立統(tǒng)一的展開，并成為社會問題中心點(diǎn)的勞動問題?！皠趧訂栴}是工業(yè)革命后所形成的新課題，也是近兩百年來世界上最大的一個(gè)社會問題。英國人瓦特發(fā)明蒸汽機(jī)作為生產(chǎn)動力之后，勞動者原來是生產(chǎn)工具的主人，現(xiàn)在變成了工具的附庸，有錢的資本家可以買工具建工廠大量生產(chǎn)坐在家里發(fā)財(cái)，無錢的勞動者只好受雇于開工廠的資本家每日賺取微薄的工資以維持生活，從此勞動者與生產(chǎn)工具的所有權(quán)分離，資本家與勞動者的階級對立，利益難以協(xié)調(diào)，問題日益嚴(yán)重。此一問題，隨著工業(yè)化的擴(kuò)展，由英國擴(kuò)及歐洲、美洲、澳洲，乃至于亞非拉丁美洲，成為世界性的社會問題?！雹迍①纾骸渡鐣吲c社會立法》（下），五南圖書出版公司 1984年版，第503頁。勞動法的產(chǎn)生與發(fā)展體現(xiàn)在所調(diào)整的社會關(guān)系——?jiǎng)谫Y關(guān)系永恒不變的話題，任何工業(yè)化國家和地區(qū)都無一例外地演繹著社會存在與法律建構(gòu)的整體，即勞動關(guān)系的生成與調(diào)整勞動關(guān)系的勞動法的產(chǎn)生與發(fā)展。而這一進(jìn)程深刻反映了公共政策或社會政策導(dǎo)向，如同其他法律門類必然存在相應(yīng)的政策一樣，勞工政策是重要的社會政策。勞動立法亦是重要的社會立法之一。社會保險(xiǎn)法產(chǎn)生之初即以保勞工之險(xiǎn)為使命，至今，社會保險(xiǎn)中相當(dāng)部分仍以職業(yè)人群為保險(xiǎn)對象，體現(xiàn)著一個(gè)國家和地區(qū)勞工政策的動向，體現(xiàn)著一個(gè)國家和地區(qū)社會政策動向?？梢赃@樣講，社會保險(xiǎn)法制較為完備的國家和地區(qū)，其社會主義特征突出、整體或團(tuán)體主義色彩鮮明；而社會保險(xiǎn)法制建構(gòu)不夠齊整的國家和地區(qū)，其資本主義特征突出，自由主義或個(gè)體主義色彩鮮明。該法同樣深刻地反映了當(dāng)?shù)貏诠ふ吆蜕鐣邉酉颉?/p>

4.兩類法律的未來。勞動法產(chǎn)生兩百多年來，人類在該領(lǐng)域的耕耘與拓展已取得了輝煌成就，在勞動契約制度，勞動基準(zhǔn)，例如工作時(shí)間、職業(yè)安全衛(wèi)生、團(tuán)體協(xié)議與團(tuán)體交涉，乃至勞動爭議處理制度等領(lǐng)域已經(jīng)有了相當(dāng)多的積累。一些人類爭取的目標(biāo)早已實(shí)現(xiàn)，例如縮短工作時(shí)間與降低勞動強(qiáng)度皆已成為事實(shí)，在歐美國家，勞動法已經(jīng)轉(zhuǎn)戰(zhàn)于“體面勞動”。所以，學(xué)界對于勞動法與社會法一直存在此消彼長的判斷。可以這樣講，勞動法領(lǐng)域的問題越來越“傳統(tǒng)”，新出現(xiàn)的問題或非常態(tài)性問題則成為學(xué)界的熱點(diǎn)，成為法制的關(guān)切。例如，近年來以勞動派遣為代表的非典型雇傭成為勞動法研究的新寵。未來，隨著科技進(jìn)步和信息技術(shù)、智能科技的推展，人類勞動方式將發(fā)生天翻地覆的變化，勞動法的式微是不可抗拒的潮流。當(dāng)然，勞動法所扮演的角色將逐步走向“高端”，更多的“白領(lǐng)”成為工廠法時(shí)代的勞工，不待時(shí)日，教科文衛(wèi)體人員將逐漸成為“勞工”。毫無疑問，未來的法律屬于社會法，社會保險(xiǎn)法制是其中典型，換言之，未來社會，勞動人群的縮減，社會閑雜的增長；生產(chǎn)性人員的縮減，服務(wù)與娛樂性人員的增長將是發(fā)展趨勢，可能他（她）不創(chuàng)造財(cái)富，但是，他（她）創(chuàng)造社會。在這樣的社會變遷中，“吃閑飯”者的增長將是長期趨勢，而創(chuàng)造“吃閑飯”的法律制度中，社會保險(xiǎn)法制即是其一。曾經(jīng)，老年年金保險(xiǎn)法制專為職業(yè)人群而設(shè)，沒有工作便沒有年金，沒有工作便沒有退休金；如今，一些國家和地區(qū)在職業(yè)人群社會保險(xiǎn)逐步完善的基礎(chǔ)上，拓展了國民年金制度，即沒有工作的人同樣可以參加老年年金保險(xiǎn)，這些人當(dāng)達(dá)到相應(yīng)的法定要件之后一樣可以申領(lǐng)類似“退休金”性的養(yǎng)老金。

社會保險(xiǎn)法制產(chǎn)生僅百余年時(shí)間，加上各國國家和地區(qū)因經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段的差異，該領(lǐng)域的起點(diǎn)和狀態(tài)亦相差懸殊。我國尚處于“社會主義初級階段”，社會保險(xiǎn)法制當(dāng)然處于初級階段，更準(zhǔn)確地說，該領(lǐng)域法制尚處于萌芽階段。我國社會保險(xiǎn)法的未來肯定是發(fā)展的未來。

二、社會保險(xiǎn)法與其他門類法律制度之間的關(guān)系

（一）社會保險(xiǎn)法與憲法的關(guān)系

憲法是國家的根本法，一般規(guī)定人民的基本權(quán)利和國家組織架構(gòu)和國家安全事務(wù)。人民基本權(quán)利的內(nèi)涵與外延因不同的歷史階段有所差異有所側(cè)重，在封建壓迫的年代，追求自由與解放乃是資產(chǎn)階級革命的目標(biāo)和動力，自由權(quán)、平等權(quán)自然而然成為憲法所確定的公民的基本權(quán)利。而社會發(fā)展至自由得到保障，機(jī)會平等大致實(shí)現(xiàn)，亦即平等權(quán)、自由權(quán)得到保障的情形后，結(jié)果的不平等導(dǎo)致社會扭曲而產(chǎn)生出弱勢族群時(shí)，因其國民身份而產(chǎn)生的生存權(quán)利成為憲法關(guān)注的熱點(diǎn)。我國學(xué)界已經(jīng)開始探討社會權(quán)利，開始使用“社會保險(xiǎn)權(quán)”概念。⑦參見鐘明釗主編：《社會保障法律制度研究》，法律出版社 2000年版，第95頁。但是，這樣的抽象權(quán)利究竟是否是定型的基本權(quán)利并未有共同的認(rèn)知。德國社會法的法制建構(gòu)堪為楷模，其憲法確立了“社會法治國”原則，旨在保障人民的基本生存權(quán)利。但是，“德國基本法、聯(lián)邦憲法法院以及學(xué)說文獻(xiàn)向來否定人民依據(jù)憲法享有向國家請求給付的社會基本權(quán)，基本法即明確放棄魏瑪憲法具體羅列社會權(quán)的規(guī)范方式，而以‘社會法治國’（sozialer rechtsstaat）的概念作抽象規(guī)范，學(xué)者均認(rèn)為其所表彰的社會國原則屬于‘國家目標(biāo)設(shè)定’（Staatszielbestimmung）,其具體落實(shí)完全交由立法者因應(yīng)社會條件的變遷以及新興社會問題的興起隨時(shí)采取適當(dāng)措施，以確保社會政策的彈性調(diào)整空間”⑧孫迺翊：《社會給付權(quán)利之憲法保障與社會政策之形成空間：以德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于年金財(cái)產(chǎn)權(quán)保障及最低生存權(quán)保障之判決為中心》，載《臺大法學(xué)論叢》第41卷第2期（2012年6月）。。上述分析表明，即便是德國這樣社會法治國原則得以確立的國家，社會保險(xiǎn)權(quán)亦不可直接成為向國家和社會申請給付的積極權(quán)利，社會保險(xiǎn)所生的各類給付請求權(quán)須以社會經(jīng)濟(jì)條件為基礎(chǔ)所創(chuàng)制的具體法律制度為依據(jù)而展開。盡管不承認(rèn)社會基本權(quán)的存在，但德國憲法所確立社會法治國原則的推行，對于德國社會法的完善，尤其是社會法的實(shí)施形成了強(qiáng)力支撐。

《中華人民共和國憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！睆纳鲜鑫覈稇椃ā芬?guī)定來分析，“有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”亦如德國“社會法治國”原則或理念一樣，該權(quán)利不可能成為具體、積極的請求權(quán)利，《憲法》所規(guī)定的上述權(quán)利須結(jié)合《憲法》第45條后款規(guī)定的具體內(nèi)容和制度，即社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)、醫(yī)療衛(wèi)生、軍人撫恤殘疾人勞動與生活、教育保障等制度建構(gòu)，推演而成具體法律制度中的具體權(quán)利和積極權(quán)利?！吧鐣ｋU(xiǎn)”制度是我國憲法所確立的社會制度、經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，我國社會保險(xiǎn)法的開啟與構(gòu)建須依據(jù)《憲法》的規(guī)定循序漸進(jìn)。憲法與社會保險(xiǎn)法之間的關(guān)系，如同憲法與其他法律制度一樣，沒有憲法便沒有社會保險(xiǎn)法，沒有憲法的規(guī)定便無從展開社會保險(xiǎn)制度創(chuàng)制。隨著我國憲法的實(shí)施呼聲日高，憲法漸入人心，尤其是我國改革開放30多年來所累積的社會發(fā)展紅利，人們不可能忘卻《憲法》第45條。當(dāng)然，從近10年來我國城鄉(xiāng)養(yǎng)老、醫(yī)療、社會救助（低保）制度的生動實(shí)踐，我國《憲法》所確立的“原則性”規(guī)定一樣會豐富我國憲法的基本權(quán)利內(nèi)涵，人民生存生活的基本保障終將成為積極權(quán)利。社會保險(xiǎn)法上的權(quán)利至為復(fù)雜，因其所處的不同保險(xiǎn)種類而產(chǎn)生不同的權(quán)利，例如在老年年金保險(xiǎn)制度中，凡是達(dá)到法定要件的當(dāng)事人即可請領(lǐng)老年年金，換言之，在中國，養(yǎng)老保險(xiǎn)制度逐漸生成法律制度之后，尤其是憲法保障此等制度運(yùn)行之后，當(dāng)事人即可主張退休金請求權(quán)（退休人員）。利益的存在在于權(quán)利的維護(hù)，而權(quán)利的存在必依法律創(chuàng)制權(quán)利為前提。盡管現(xiàn)階段我國《憲法》第45條所規(guī)定的權(quán)利存在一定程度上的“虛幻”，并且，我國憲法解釋在憲法的實(shí)施環(huán)節(jié)上存在相當(dāng)短板，但是，必須相信，沒有憲法所確立的權(quán)利，社會保險(xiǎn)法將無從展開。況且，我國本就是缺乏法治傳統(tǒng)和法治基因的國度，如果不依賴憲法對社會保險(xiǎn)制度固本，那么，我國社會保險(xiǎn)制度法治化則有可能反復(fù)；不依賴憲法所確立制度的源流，社會保險(xiǎn)制度永遠(yuǎn)屬于“改革”中的制度，永遠(yuǎn)停留在政策的層面。因此，憲法關(guān)于社會保險(xiǎn)制度等社會基本權(quán)利的創(chuàng)制，“就是企圖將既有憲法自由權(quán)的‘給付權(quán)’功能擴(kuò)大，或是將與社會安全相關(guān)的條款納入基本權(quán)利規(guī)范之中，而使其能夠具有‘受益權(quán)’的功能。如此一來，人民不僅在社會基本權(quán)遭受侵害時(shí)得以提起救濟(jì)，甚至在政府怠于立法或行政作為時(shí)，也可據(jù)以要求公權(quán)力采取一定的積極作為”⑨鐘秉正：《社會保險(xiǎn)法論》，三民書局股份有限公司 2005年版，第64頁。。隨著中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會建設(shè)事業(yè)的逐步推進(jìn)，隨著人民生活期待值和獲得感逐漸成為政府的工作重點(diǎn)，社會基本權(quán)利的創(chuàng)制，以及憲法權(quán)利將更加明晰。

（二）社會保險(xiǎn)法與行政法的關(guān)系

社會保險(xiǎn)法具有社會行政法屬性，屬于公法范疇。但是，社會保險(xiǎn)法亦有自身的理論體系和制度實(shí)施體系，近年來，學(xué)界存在“統(tǒng)一公法”的探討，⑩參見袁曙宏：《統(tǒng)一公法學(xué)的基本理論架構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2007年第4期。但這種“統(tǒng)一”的方法、路徑尚不清晰。筆者認(rèn)為，醫(yī)學(xué)分科越分越細(xì)說明醫(yī)療事業(yè)在進(jìn)步，如停留在中醫(yī)或西醫(yī)的簡單分類，醫(yī)生為萬能醫(yī)生時(shí)，其能力肯定有所限制。法學(xué)如同醫(yī)學(xué)，分門別類越細(xì)，立法才能越科學(xué)，法律實(shí)施才能更加人性而非任性。社會保險(xiǎn)法盡管屬于社會行政法，其所反映的乃是法律屬性，而法律制度則與行政法有相當(dāng)不同。從我國法律制度的分門，以及參照其他國家法律制度分門的經(jīng)驗(yàn)，社會保險(xiǎn)法歸入社會法序列。社會保險(xiǎn)法的行政法屬性旨在與私法分開?！暗聡?lián)邦社會法院前任院長Georg Wannagat將社會保險(xiǎn)定義為：‘由國家依據(jù)自治行政原則所組織的公法上的強(qiáng)制保險(xiǎn)，保護(hù)勞動大眾在遭遇因工作能力喪失、失業(yè)及死亡時(shí)所可能帶來的危害’，這一定義明確地描述社會保險(xiǎn)的特性，并且劃分其與一般私法保險(xiǎn)的異同。”?謝榮堂：《社會行政法概論之一》，載《華崗法粹》第32期（2004年12月）。一個(gè)國家社會保險(xiǎn)法律制度的建構(gòu)須依據(jù)自身?xiàng)l件而展開，換言之，社會保險(xiǎn)存在不同險(xiǎn)種與項(xiàng)目，哪些能夠展開，哪些應(yīng)該展開，須依據(jù)法律規(guī)定?！暗聡?lián)邦社會法典第一篇第四條賦予社會法確立健康保險(xiǎn)、看護(hù)保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、意外災(zāi)害保險(xiǎn)及退休金保險(xiǎn)的責(zé)任，并藉由必要的措施來保護(hù)、維持、改善及重建人民的健康及工作能力，并提供在疾病、懷孕、喪失工作能力及老年的經(jīng)濟(jì)保障?！?同注?。德國社會法不僅編纂了社會法典，而且創(chuàng)制了社會法院體系，以保障人民相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在德國，亦有學(xué)者對于社會法院、稅法法院等專業(yè)行政法院的負(fù)面學(xué)說，但是，社會法院的存在便是社會法不同于一般行政法的最有力佐證，而德國法院體制中，行政法院則是完整體系的司法體制，亦說明了社會法與行政法的差異。

依據(jù)我國《社會保險(xiǎn)法》的規(guī)定，我國目前開辦養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)及生育保險(xiǎn)等五個(gè)種類的社會保險(xiǎn)項(xiàng)目，這些保險(xiǎn)項(xiàng)目的開辦是社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)依法經(jīng)辦社會保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的范圍。社會保險(xiǎn)法之所以為行政給付法，關(guān)鍵在于其保險(xiǎn)人的特殊性上，“國家于社會保險(xiǎn)中與依據(jù)社會法而產(chǎn)生的作為義務(wù)，率皆由公法上的行政組織予以實(shí)現(xiàn)，例如：社會保險(xiǎn)人根據(jù)德國社會法典第四篇（社會保險(xiǎn)通則）第二十九條第一項(xiàng)為具有公法上義務(wù)的公法人”?同注?。。我國的社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在法律制度上尚未“正名”，尚屬于歸類性、定義性的名稱，并非人格性名稱，未來社會保險(xiǎn)法制完善之后，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)將直接稱呼為“某省某市社會保險(xiǎn)局”或“某省某市醫(yī)療保險(xiǎn)局”，并且，該機(jī)構(gòu)將獨(dú)立起草完整的組織法，負(fù)有相應(yīng)的法律職責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)能。而且，現(xiàn)今所有社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)皆定性為“事業(yè)單位”，并非政府授權(quán)組織或法律授權(quán)的專業(yè)行政組織。以筆者觀點(diǎn)，該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為專業(yè)性、獨(dú)立性、服務(wù)性行政組織，而不應(yīng)是什么事業(yè)單位。從現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐看，目前唯一展開的社會保險(xiǎn)司法實(shí)踐，就是工傷認(rèn)定行政訴訟，工傷認(rèn)定工作在地方實(shí)踐中，就是行政機(jī)關(guān)（認(rèn)定機(jī)構(gòu)）和工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)一體兩面，兩者往往是一套人馬，兩塊牌子，于此，人民法院受理、審理工傷認(rèn)定訴訟案件亦列入行政訴訟案件。

從工傷保險(xiǎn)司法展開的實(shí)踐看，“統(tǒng)一公法學(xué)”思維并非有效，甚至出現(xiàn)了“業(yè)余”現(xiàn)象。畢竟行政事務(wù)包羅萬象，而行政行為當(dāng)然亦分一般行政行為與專業(yè)行政行為。對部分專業(yè)行政行為必然有其程序上的特殊要求。最近，我國成立了知識產(chǎn)權(quán)法院。其實(shí)早年在北京等地就存在獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，就是因應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性。從德國社會法院建構(gòu)經(jīng)驗(yàn)看，我國龐雜的社會事務(wù)，幾乎大部分業(yè)務(wù)將其托付于各級信訪部門，這不是法治思維和法治方式的體現(xiàn)。我國現(xiàn)實(shí)生活中，社會保險(xiǎn)、社會救助、社會補(bǔ)償、社會福利等各類請求尚未形成法律上的請求權(quán)，單單一項(xiàng)社會保險(xiǎn)法制，列定養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)，如果皆能暢通訴訟渠道，目前的行政訴訟即將癱瘓。?我國該領(lǐng)域法制建構(gòu)滯后，即使有一些法律法規(guī)，亦因欠缺“操作性”而難以展開真正法治。于此，更加增加了信訪負(fù)擔(dān)，周而復(fù)始，可謂惡性循環(huán)。假若今日，當(dāng)事人的社保手續(xù)未辦、繳費(fèi)不足、基數(shù)不準(zhǔn)，單位不配合等皆成訴訟，低保發(fā)放、征地補(bǔ)償、就業(yè)看病、軍人撫恤、殘疾人生活保障皆能通達(dá)訴訟，該領(lǐng)域即是典型的“訴訟爆炸”。而德國已經(jīng)拆破了炸彈的引線，一切進(jìn)入法制領(lǐng)域。于此，專業(yè)性的社會行政法庭建構(gòu)和專業(yè)性的法官將因應(yīng)此等社會難題，亦是我國法院和法官在社會保險(xiǎn)法領(lǐng)域不再“業(yè)余”，社會治理不再脫離法治的核心所在。因此，社會保險(xiǎn)法屬于社會行政法，但是社會保險(xiǎn)法絕非一般行政法，以一般的行政行為的當(dāng)與不當(dāng)來判解此等社會難題，只能說中國法制尚且幼稚。

目前，我國社會保險(xiǎn)法的調(diào)整方法與一般行政法調(diào)整方法無異，皆為行政復(fù)議程序和行政訴訟程序。是否證實(shí)了社會保險(xiǎn)法就是行政法門類中一個(gè)分支？我們認(rèn)為，法律的調(diào)整方法肯定有趨同或競合可能，但由此判斷社會保險(xiǎn)法就是行政法的構(gòu)成顯然過于簡單。如果說德國社會法院法所形成的社會法領(lǐng)域的獨(dú)特司法體制乃是因應(yīng)事物規(guī)律的模板，其他國家和地區(qū)在處理社會保障爭議的程序設(shè)計(jì)中，多有特殊的、反映該領(lǐng)域?qū)I(yè)的專門程序前置。我國臺灣地區(qū)就勞工保險(xiǎn)爭議專門頒布“勞工保險(xiǎn)爭議事項(xiàng)審議辦法”，并設(shè)置爭議審議委員會。日本處理社會保險(xiǎn)爭議時(shí)，專門設(shè)置社會保險(xiǎn)審查官和社會保險(xiǎn)審查會制度，?參見菊池馨：《社會保障法》，有斐閣 2014年版，第364頁。專業(yè)性地處理社會保險(xiǎn)爭議。從我國社會保險(xiǎn)爭議處理的實(shí)踐看，法院目前展開的社會保險(xiǎn)爭議訴訟，以工傷保險(xiǎn)爭議為例，幾乎全部集中于工傷認(rèn)定訴訟上，保險(xiǎn)繳費(fèi)爭議、保險(xiǎn)給付爭議尚未達(dá)至訴訟。因此，社會保險(xiǎn)法系行政給付法，具有行政法屬性，但其法律門類劃分上屬于社會法或社會保障法。

（三）社會保險(xiǎn)法與民法、商法的關(guān)系

不同的法律門類扮演著不同的角色，發(fā)揮著不同的功能。民法，亦稱私法，側(cè)重于保護(hù)“私人”利益或“個(gè)體”利益，相對而言，法律價(jià)值偏斜于自由與個(gè)體權(quán)利的維護(hù)?！八椒ā钡睦斫獯蟾攀菑膫€(gè)體權(quán)利保護(hù)視角的一種法律價(jià)值觀。不過，法律制度從來不是屬于私人的，法律制度的構(gòu)建總體上都是出于公共利益和社會秩序的維護(hù)，即使是民法，一樣也是“大家”的法律，其社會公平公正一樣需要考量，畢竟公平是兩端的，沒有絕對的“私法”存在?！懊穹▊鹘y(tǒng)上以個(gè)人權(quán)利為本位，對于組織團(tuán)體、社會等任何集體及其利益均持懷疑和警惕的態(tài)度，強(qiáng)調(diào)人人生來平等，享有平等的能力和自由……它在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)有很大的激勵(lì)、動員作用，能夠調(diào)動個(gè)人暨個(gè)體的積極、主動性和創(chuàng)造精神，保護(hù)社會個(gè)體利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是對于國民經(jīng)濟(jì)整體和運(yùn)行的全過程而言，個(gè)人權(quán)利本位卻有著相當(dāng)?shù)木窒扌浴！?潘靜成、劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第65頁。社會保險(xiǎn)法系通過引進(jìn)保險(xiǎn)技術(shù)、保障社會成員，尤其是弱勢成員生存權(quán)利的法律制度，屬于二次分配的法律再造，一定程度上存在“劫富濟(jì)貧”的因素，客觀上存在不生病的人為生病的人“埋單”的事實(shí)，自然存在著所謂的社會本位傾向，存在著以整體利益偏斜的法律價(jià)值。因此，社會保險(xiǎn)法律制度自然考量整體利益和整體秩序的要素大于私法。曾經(jīng)一度存在著私法向社會法過渡的提法，亦曾有夸大社會法功能，認(rèn)定民法屬于“傳統(tǒng)”法律的觀念，但是都存在著一定的偏差。應(yīng)當(dāng)說，民法所確立的是物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、親屬權(quán)、人格權(quán)等一系列權(quán)利保障的法律制度，該法律制度過去是主干法律制度，今后亦是主干法律制度。而社會法所確立的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)、社會補(bǔ)償、社會福利等法律制度系人類發(fā)明的新型法律制度，該類法律制度19世紀(jì)中期前不曾存在，20世紀(jì)逐漸發(fā)展，未來肯定屬于大有作為的法律制度，隨著科技進(jìn)步、社會生產(chǎn)越來越發(fā)達(dá)，社會中越來越多的“閑人”將參與到社會財(cái)富的分配進(jìn)程中，社會法所發(fā)揮的作用越來越大。社會保險(xiǎn)法與民法之間不存在法律制度的新舊與替代之說，他們都是法律體系中的重要成分。

社會保險(xiǎn)法與民法上的相關(guān)制度具有密切的聯(lián)系，法律制度之間不可能出現(xiàn)完全隔絕的法律門類，止痛藥不僅能夠止胃痛，而且可以止牙痛。民法上的主體制度對于社會保障制度有著天然的聯(lián)系，比如，其他國家和地區(qū)已經(jīng)將身份證號碼與社會保障號碼達(dá)成一致，我國即將實(shí)施這一浩大工程。民法上的親屬制度、婚姻制度（配偶制度）、繼承制度對于社會保險(xiǎn)法律制度實(shí)施乃是基礎(chǔ)性保障，比如，工傷保險(xiǎn)工亡職工的“供養(yǎng)親屬”、遺屬津貼中的遺屬范圍、養(yǎng)老金分割中配偶的相關(guān)請求權(quán)，?參見孫迺翊：《離婚年金權(quán)利分配制度（versorgungsausgleich）—以德國法為借鏡》，載《中正法學(xué)集刊》第25期（2008年11月）。民法上的相關(guān)制度對于社會保險(xiǎn)法的實(shí)施具有基礎(chǔ)性的支撐作用，另，社會保險(xiǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)離不開相關(guān)義務(wù)的履行，其中，當(dāng)事人個(gè)人身份信息的采集乃是社會保險(xiǎn)法律制度運(yùn)行的保障，然而，如何在個(gè)人信息采集過程中保護(hù)當(dāng)事人個(gè)人信息不被泄露，如何保護(hù)隱私權(quán)，這些問題都是一體中的問題。當(dāng)然，社會保險(xiǎn)法制完善的國家和地區(qū)，私權(quán)保護(hù)才能切實(shí)到位，社會才會安定，人們才能追求“恒產(chǎn)”，如果貧富過于懸殊，社會弱勢族群整日衣不蔽體、食不果腹，民法上的權(quán)利，尤其是基礎(chǔ)性的物權(quán)是無法得到有效保護(hù)的。

社會保險(xiǎn)法與屬于商法門類的商業(yè)保險(xiǎn)法除去法律技術(shù)上的趨同之外，亦有功能上的互補(bǔ)，都屬于“補(bǔ)救”類型的法律。社會保險(xiǎn)法與商法上的商事登記制度密切聯(lián)系，一個(gè)沒有良好商事登記的國度不可能有完善的社會保險(xiǎn)制度運(yùn)作。近年來，我國社會保險(xiǎn)法上出現(xiàn)了“非法用工單位”，該類雇主是無法參保，而且是逃避參保的，從商法視角，所謂的“非法用工單位”亦是非法經(jīng)營單位，也是不經(jīng)商事登記的單位。換言之，沒有商事登記，便沒有社會保險(xiǎn)登記。此外，公司是現(xiàn)代型經(jīng)營主體，它的許多制度，例如財(cái)務(wù)制度、工資制度都與社會保險(xiǎn)制度密不可分，沒有公司財(cái)務(wù)便沒有社會保險(xiǎn)財(cái)務(wù)。任何法律門類不可能獨(dú)立存在，它都與其他法律制度密不可分。

（四）社會保險(xiǎn)法與刑法的關(guān)系

我國自古以來諸法合體，以律定型，其中，刑與罰的比重明顯偏多，即便是田律、鹽律、鐵律、戶律等相關(guān)法律規(guī)范，多與刑罰結(jié)合在一起，中國社會并未像古羅馬那樣存在著公私法劃分的界限，所有律條都或多或少與刑罰有鏈接。我國自清末民初開始了大規(guī)模的法律制度現(xiàn)代化，效仿西方，法律門類有了民刑之別，至今，法律門類越分越細(xì)。此一規(guī)律如同醫(yī)學(xué)，中國自古就有中醫(yī)，其中沒有太多分科，有針灸、湯劑、推拿等各種療法，但古代郎中一般都會上述本事。而現(xiàn)代西醫(yī)舶來，醫(yī)學(xué)中的分科則有內(nèi)科、外科、兒科、婦科等若干科類，即使是內(nèi)科一科又有若干細(xì)分。不論怎么細(xì)分，基礎(chǔ)性的醫(yī)理與法理永遠(yuǎn)存在，刑法自古就是社會秩序的重器，現(xiàn)代社會存在輕刑傾向，但是，沒有刑與罰的托底，其他法律制度的運(yùn)行恐無保障。例如，合同制度是基于信任而展開，但是，合同詐騙無處不在，如果沒有合同詐騙罪與罰，合同制度能否安全？社會保險(xiǎn)法與刑法有何干系？直覺上，兩者之間幾無鏈接之處，法律實(shí)踐的鮮活提出了問題同時(shí)亦給出答案。近年來，社會保險(xiǎn)制度實(shí)施過程中，出現(xiàn)了社會保險(xiǎn)金詐騙事件，尤其是“冒領(lǐng)養(yǎng)老金”事件時(shí)有發(fā)生。?參見向春華：《社會保險(xiǎn)詐騙罪“利劍”出鞘》，載《中國社會保障》2014年第7期。對于此類問題，刑法學(xué)者認(rèn)為：“騙取數(shù)額較大社會保險(xiǎn)金的行為使得國家喪失對特定社會保險(xiǎn)金的占有和管理，行為人違法獲得了數(shù)額較大的社會保險(xiǎn)金……刑法規(guī)定的詐騙罪就是為了保護(hù)公私財(cái)物免受侵害，立法解釋將騙取數(shù)額較大的社?；鸬男袨檎J(rèn)定為詐騙罪是合理的。”?黎宏、楊寧：《入刑細(xì)說》，載《中國社會保障》2014年第7期。社會保險(xiǎn)法系典型的社會立法，該項(xiàng)法律制度反映了國家社會政策導(dǎo)向，社會保險(xiǎn)法的有效實(shí)施能夠保障社會安全，維系社會穩(wěn)定，保障社會成員，尤其是社會弱勢成員生存安全，而社會保險(xiǎn)法的有效實(shí)施在于社?；鸬陌踩Ｇ笆錾鐣ｋU(xiǎn)詐騙，只是危害社會保險(xiǎn)基金安全的一類犯罪行為，即利用法律制度漏洞騙取社會保險(xiǎn)金，造成社會保險(xiǎn)基金的不當(dāng)流失，危害社會其他成員獲得“被保險(xiǎn)”的機(jī)會。此外，相關(guān)工作人員挪用社會保險(xiǎn)基金犯罪事例早在上世紀(jì)90年代就出現(xiàn)多例，一般來說，挪用社會保險(xiǎn)基金的數(shù)額很大。其中，2006年，上海市委原書記陳良宇、上海市寶山區(qū)原區(qū)長秦裕、上海市社保局原局長祝均一等涉嫌卷入挪用32億元社會保險(xiǎn)基金案被問罪。之前，亦有類似案例。社會保險(xiǎn)詐騙、挪用社會保險(xiǎn)基金，相關(guān)單位和個(gè)人偽造數(shù)據(jù)、偷漏社會保險(xiǎn)繳費(fèi)一樣可致刑罰，不少國家和地區(qū)對于社會保險(xiǎn)費(fèi)“逃費(fèi)”等現(xiàn)象規(guī)定了相應(yīng)的刑與罰，以保障社會保險(xiǎn)的運(yùn)行。社會保險(xiǎn)屬強(qiáng)制性保險(xiǎn)，其強(qiáng)制程度最終決定于法律管制力度。刑法所體現(xiàn)出的強(qiáng)制力在各類法律制度中最為明顯，假若中國社會保險(xiǎn)繳費(fèi)比照稅收設(shè)置相關(guān)的刑罰，社會保險(xiǎn)繳費(fèi)概率會大大提升。

目前，我國刑法上的罪與罰尚未觸及社會保險(xiǎn)內(nèi)容，刑法規(guī)范尚未出現(xiàn)“社會保險(xiǎn)”字眼。隨著社會保險(xiǎn)制度的深度發(fā)展，隨著法律制度的不斷完善，相信違反社會保險(xiǎn)法律的嚴(yán)重違法行為必將受到刑事處罰。

（五）社會保險(xiǎn)法與程序法的關(guān)系

實(shí)體法必然依賴程序法予以實(shí)施，實(shí)體正義是程序正義的基礎(chǔ)，程序正義是實(shí)體正義的保障。社會保險(xiǎn)法如同民事法律、刑事法律一樣，需要有與之協(xié)調(diào)的程序法律制度保障法律的實(shí)施。社會保險(xiǎn)法律制度從實(shí)體制度創(chuàng)建迄今不過100多年，而程序制度產(chǎn)生得更晚。德國最初創(chuàng)建社會保險(xiǎn)的相關(guān)法律制度時(shí)并未同時(shí)出現(xiàn)相應(yīng)的程序性法律。德國社會法院的創(chuàng)建乃是20世紀(jì)中期之后，其社會法院法不僅僅是法院組織法，亦有相關(guān)程序規(guī)定的內(nèi)容?！暗聡纳鐣ㄔ汗卜秩?，分別為‘社會法院（sozialgericht）、‘邦社會法院’（landessozialgericvht）與‘聯(lián)邦社會法院’（Bundessozialgericht）。其審理法庭的組成包含專業(yè)法官以及兩位榮譽(yù)法官，后者由被保險(xiǎn)人、雇主、醫(yī)師、疾病保險(xiǎn)基金以及其他受撫恤者中選任?！?鐘秉正：《社會福利之法制化》，元照出版公司2008年版，第127頁。社會保險(xiǎn)法制乃是一種全新的法律制度，它是將公法關(guān)系與私法技術(shù)有機(jī)嫁接的全新嘗試，該領(lǐng)域司法制度的構(gòu)建必然仰賴于特定的司法機(jī)構(gòu)，德國人創(chuàng)造性地建構(gòu)德國社會法院體系。而東亞地區(qū)，日本將之納入專業(yè)行政救濟(jì)程序，更多地依賴于厚生省的相關(guān)機(jī)構(gòu)處理。我國與日本程序相近，但“專業(yè)性”很差，至今未有相對穩(wěn)定和令人信服的機(jī)構(gòu)處理社會保險(xiǎn)爭議，這一點(diǎn)尚不如勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)那樣獲得社會的認(rèn)知。

中國社會保險(xiǎn)制度初建，不到30年時(shí)間的發(fā)育，更多是政策性制度的推演，《社會保險(xiǎn)法》雖得以頒布，但實(shí)踐部門的相關(guān)人員總以“操作性不強(qiáng)”進(jìn)行概括和總結(jié)，實(shí)質(zhì)上講，該法具備了形式意義上的法律特征，但不具備實(shí)質(zhì)意義上的法律屬性，大多數(shù)條款無法按照假定、處理、制裁的法律邏輯展開，更多是倡導(dǎo)性規(guī)范。法律制度的精髓在于人們違反了法律該如何處理，法律條款的精髓是假設(shè)如何，又該如何處理的問題。社會保險(xiǎn)制度實(shí)施以來，畢竟涉及千千萬萬當(dāng)事人的切身權(quán)益，已經(jīng)出現(xiàn)了無數(shù)的“訴愿”和“請求”，但程序上尚未形成相應(yīng)的權(quán)利，換言之，“請求”與“權(quán)利”尚未嫁接，典型的是，勞動者依法符合參加社會保險(xiǎn)的所有法定要件，但參保須由用人單位組織，并且用人單位須負(fù)擔(dān)相應(yīng)比例的保險(xiǎn)費(fèi)，在用人單位不配合參保、不負(fù)擔(dān)相應(yīng)比例的保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)，當(dāng)事人只能請求，程序上的權(quán)利仍相當(dāng)脆弱。假設(shè)勞動者向勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)舉報(bào)，該機(jī)構(gòu)絕非為個(gè)體權(quán)利而行動的組織，再者，單純的行政執(zhí)法行為不是處理私人利益的最佳方式。在我國，用人單位未參加社會保險(xiǎn)，未給勞動者辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)的，勞動者尚無合適的程序提起訴訟；同樣，因用人單位的原因?qū)е聞趧诱邿o法享受社會保險(xiǎn)給付的請求，程序一樣阻塞。近年來，我國社會保險(xiǎn)爭議越來越多，主要體現(xiàn)在用人單位，甚至社保機(jī)構(gòu)未予當(dāng)事人辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)，社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納不足或沒有繳納的情形下，勞動者的起訴權(quán)尚無法保障，不少地方的人民法院明確無法受理該類糾紛案件。我國社會保險(xiǎn)法律制度從實(shí)體法到程序法建構(gòu)的道路可謂任重而道遠(yuǎn)。

*本文系國家社科基金項(xiàng)目“社會保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論研究”（12BFX091）研究成果之一。

**作者簡介：鄭尚元，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。