張永健

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張五?！督?jīng)濟解釋》對法律經(jīng)濟學方法論之啟示

張永健*

目次

一、導論

二、制度費用之界分

三、外部性與無效率的難題

(一) 外部性是胡鬧？！

(二) 外部性與無效率觀念對法律經(jīng)濟學研究者仍有意義

(三) 從租值大小看效率高低

四、產(chǎn)權的法學與經(jīng)濟學不同視角

五、結語

本文回顧張五常教授《經(jīng)濟解釋》與其他著作中與法律經(jīng)濟學方法論有關之部分，除了摘述其核心思想，本文并提出意見不同處。本文對制度費用之界定更寬，并先定義信息成本之范疇。外部性觀念對法律經(jīng)濟學者仍有正面幫助，因為對法律經(jīng)濟學者，法令是可以改變的局限條件，而降低外部性也不需仰賴政府直接介入。制度費用高者，租值消散高；而不同制度所隱含的租值高低，正可以用有效率與無效率來描述。效率概念仍應保留作為制度改革良窳之量尺。產(chǎn)權的概念是制度經(jīng)濟學與法律經(jīng)濟學的共同核心，但定義方式始終不同。本文認為，后者的產(chǎn)權概念，較諸前者，能有效與法律體系接軌，并考慮更多制度細節(jié)，并能清楚界定。

外部性 效率 租值 制度費用 交易成本 財產(chǎn)權 所有權 信息成本(訊息成本) 新制度經(jīng)濟學

一、導 論

本文系受《交大法學》囑托所作，目的在以一期專號探討張五常教授之經(jīng)濟思想與其對法學之啟示。對此邀稿，筆者深覺卻之不恭、受之有愧。張五常教授是享譽海內(nèi)外的經(jīng)濟思想家，門生、弟子、私淑者無數(shù)。筆者雖于2002年有幸于香港與張五常教授私下晤談，并且如粉絲一般幾乎讀遍了張五常教授所有中文著作與許多英文著作，但畢竟經(jīng)濟學不是當行本色，貿(mào)然提筆，若因自己學養(yǎng)不夠而有所誤會，實在見笑方家。但能以一篇短文，一方面表達筆者對張五常教授之敬意，一方面趁機將多年來自己偷學武功產(chǎn)生的疑惑，一并請教，也算是了卻一樁心事。筆者接下了《交大法學》朱芒教授、高薇教授囑咐的任務，因而有此文。

2003年筆者碩士論文完稿時，正值《經(jīng)濟解釋》第一版問世不久，筆者滿腦都是“制度的選擇”。碩士論文中十余次引用《經(jīng)濟解釋》，并開始從頭反省傳統(tǒng)的法律經(jīng)濟學，是否太傾向于新古典經(jīng)濟學，而仍一邊尊崇科斯、一邊繼續(xù)忽略制度的重要性。而后筆者赴美留學、回臺任教，研究領域峰回路轉變成物權法，而物權法正是制度經(jīng)濟學關懷的核心之一。張五常教授的經(jīng)典英文論文，反復在筆者閱讀的英文法律經(jīng)濟學文獻中出現(xiàn)。前些年《經(jīng)濟解釋》的神州增訂版逐一面世，再加上筆者自己也一直思考物權法經(jīng)濟分析的根本方法論問題，*初步思考成果，參見張永?。骸段餀喾ㄖ?jīng)濟分析導論(一)——事前觀點與交易成本》，載《月旦法學雜志》2014年第230期；張永?。骸段餀喾ㄖ?jīng)濟分析導論(二)——效率》，載《月旦法學雜志》2014年第231期；張永?。骸段餀喾ㄖ?jīng)濟分析導論(三)——共享、共決、半共享》，載《月旦法學雜志》2014年第232期。交易成本、制度選擇的問題鎮(zhèn)日縈繞心頭，但至今沒有完全解開心頭的謎團。不過，《經(jīng)濟解釋》仍然在我分析具體法律問題時，助我一臂之力。本文則是第一次，反過來用法律經(jīng)濟學的研究成果，反省《經(jīng)濟解釋》是否尚有可精進之處。須再三強調(diào)者，本文對《經(jīng)濟解釋》之商榷意見，不代表筆者否定《經(jīng)濟解釋》之價值。正相反，筆者認為，任何懂中文且有意從事法律經(jīng)濟學研究(遑論制度經(jīng)濟學研究)者，必定要熟讀《經(jīng)濟解釋》。但學者的天職，是不斷想辦法推進知識的典范。《經(jīng)濟解釋》中也反復出現(xiàn)“吾愛吾師，吾更愛真理”的學者風范，對于阿爾欽(A.Alchian)、科斯(R.H.Coase)、弗里德曼(M.Friedman)等提攜張五常教授的前輩學者，不吝指出其論理疏漏之處。

本文以下之結構，其實對應到筆者自己對《經(jīng)濟解釋》尚未完全參透之幾個問題。第二部分探討制度費用之范疇。第三部分反省無效率與外部性之觀念，在法律經(jīng)濟學之用途。第四部分指出產(chǎn)權一詞的界定，在《經(jīng)濟解釋》與法律經(jīng)濟學中的落差。第五部分作結。

二、制度費用之界分

《經(jīng)濟解釋》中反復強調(diào)，所謂的transaction costs就是魯濱遜一人世界中沒有的費用。*參見例如張五常：《經(jīng)濟解釋卷四：制度的選擇》，中信出版社2014年版，第63頁。而transaction costs，因為張五常教授不喜發(fā)明新字匯，有時譯為“交易費用”*參見張五常：《經(jīng)濟解釋卷二：供應的行為(上篇)——收入與成本》，中信出版社2011年版，第141頁。，有時改稱為“制度費用”(institution costs*See Steven N.S.Cheung，“The Transaction Costs Paradigm”，36 Economic Inquiry 514 (1998).)。*參見前注〔3〕，張五常書，第228頁。但《經(jīng)濟解釋》中關心的不只是transaction costs。在一個重要段落中，張五常教授指出，“訊息費用是交易費用的一部分，好些時二者分不開……有些訊息費用不是交易費用：在魯濱遜的一人世界交易費用不存在，但可以有訊息費用”*參見張五常：《經(jīng)濟解釋卷三：供應的行為(下篇)——受價與覓價》，中信出版社2012年版，第281頁。。訊息費用*參見前注〔3〕，張五常書，第35、119頁。在《經(jīng)濟解釋》中有時稱為“信息費用”*參見前注〔5〕，張五常書，第188頁。。而信息成本既可能超越交易費用的范圍，如何劃定各種成本/費用之范疇，就是問題所在。

法學向來以概念構筑體系，概念之區(qū)辨是一等一的大事。*經(jīng)濟學者，相對而言，對精確界定概念并沒有高度興趣。以《經(jīng)濟解釋》為例，什么是制度？一方面，制度被稱為system。參見前注〔2〕，張五常書，第277頁。但書名《制度的選擇》翻譯為institutional arrangement。參見前注〔2〕，張五常書，版權頁。制度被理解為system或institution，似乎有重大差異，故筆者不明白為何也要以制度來指涉system，而不用體系或系統(tǒng)。張五常：《經(jīng)濟解釋卷一：科學說需求》，中信出版社2010年版，第144頁提到use value與exchange value之區(qū)別，目前的法律經(jīng)濟學英文文獻很少使用。但筆者認為，前者與economic value，后者與market value基本上可以看成同義。關于economic value與market value之區(qū)別，see Yun-Chien Chang，Private Property and Takings Compensation： Theoretical Framework and Empirical Analysis (Cheltenham，UK； Northampton，USA：Edward Elgar Publishing Ltd.，2013)，pp.4-5.法律經(jīng)濟學之研究者，為了降低與傳統(tǒng)法學者之溝通成本，必須選擇一種定義方式，并一以貫之。筆者即將出版之《物權法之經(jīng)濟分析：所有權》*張永?。骸段餀喾ㄖ?jīng)濟分析：所有權》，北京大學出版社2015年版。專書中，選擇下列之定義方式：

“究竟該如何區(qū)辨交易成本與信息成本？本章接受道格拉斯·阿倫(Douglas Allen)教授的分類與界定，將交易成本定義為‘設立、維持、使用財產(chǎn)權的費用’(the costs establishing，maintaining，and using property rights)*Douglas W.Allen，“Transaction Costs”，in Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest (Eds.)，Encyclopedia of Law and Economics，Volume I.The History and Methodology of Law and Economics (Cheltenham：Edward Elgar，2000)，p.893，898； Douglas W.Allen，“What Are Transaction Costs?” 14 Research in Law and Economics 1 (1991)；Robert D.Cooter，Thomas Ulen，Law and Economics (6th Edition)(New Jersey：Prentice Hall，2011)，pp.88-91.See also Richard O.Zerbe，Economic Efficiency in Law and Economics (Cheltenham，UK； Northampton，USA：Edward Elgar Pub，2001)，p.168.阿倫(Allen)教授沒有明白列出“使用財產(chǎn)權的費用”，亨利·史密斯(Henry Smith)教授則包括之。See Henry E.Smith，“Governing Water：The Semicommons of Fluid Property Rights”，50 Arizona Law Review 445，446-447 (2008).列出“使用財產(chǎn)權的費用”，更能彰顯此種新的交易成本定義，仍舊包括狹義的、顧名思義的談判成本。，而顧名思義，信息成本則是為取得信息而付出之代價。阿倫教授并主張，‘信息成本是交易成本存在的必要條件，但信息成本不總是交易成本……交易成本為零時，可以用無數(shù)的契約來解決信息不充分之問題’*Allen，supra note 〔3〕，at 906.；‘信息成本也不是交易成本的充分條件’*Id.at 907.。阿倫教授并稱此種定義交易成本與信息成本之方式為‘財產(chǎn)權學派’(相對于定義方式不同的‘新古典經(jīng)濟學派’)*Id.at 893-895.，財產(chǎn)權學派的支持者多半是‘新制度經(jīng)濟學派’(neo-institutionalism)的健將，筆者也自認為是此派的成員。*波斯納法官指出，新制度經(jīng)濟學與法律經(jīng)濟學是一體兩面。See Richard A.Posner，Overcoming Law (Cambridge，MA.：Harvard University Press，1995)，p.440.對此派而言，交易成本并不是最好的名詞，因為它讓人聯(lián)想到狹義的談判交易，但無法聯(lián)想到更廣義的財產(chǎn)權制度之成本。張五常教授主張應該使用‘制度費用’一詞取代‘交易成本’*參見例如前注〔6〕，張五常書，第221、228頁。See also Steven N.S.Cheung，“Transaction Costs Paradigm”，in Economic Explanation： Selected Papers of Steven N.S.Cheung(香港花千樹出版社2005年版)，p.99，103.，本章認為甚有見地。*李·芬內(nèi)爾(Lee Fennell)教授最近的力作則主張用“資源近用成本”(resource access costs)取代交易成本，亦值得重視。See Lee Anne Fennell，“The Problem of Resource Access”，126 Harvard Law Review 1471 (2013).而因為財產(chǎn)權學派學者不一定區(qū)分交易成本與信息成本，兩者也沒有明確的上位概念，故本章使用‘制度費用’一詞作為交易成本與信息成本的統(tǒng)稱。”(以上引用內(nèi)容，正文未變，但配合本文行文而調(diào)整了引用處之腳注內(nèi)容)

在《經(jīng)濟解釋》中，張五常教授并沒有刻意區(qū)分信息成本與交易成本。但因為有一人世界中仍存在之信息成本，信息成本又與交易成本可以區(qū)隔。一種界分方式，是“凡一人世界不存在的費用，都是交易費用”*參見例如前注〔2〕，張五常書，第63頁。，而不能包括在交易成本范疇內(nèi)，又與制度運行相關之信息取得代價，稱為信息成本。*張五常教授認為“成本”一詞，不如“代價”或“費用”精準。參見前注〔3〕，第141頁。但法學界早已習慣交易成本一詞，身為末學的筆者，只能繼續(xù)“路徑相依”(path dependence)。或許張五常教授會偏好此種定義方式。筆者在拙著中之定義方式，是先劃出信息成本(與制度運行相關之信息取得代價)，再將其他產(chǎn)權相關費用稱為交易成本，并將兩者合稱制度費用。兩者之差異是：第一，筆者定義之制度費用，范疇廣于張五常教授定義之制度費用，因為前者包括一人世界仍存在之費用。第二，一人世界不存在、二人以上世界才存在之信息取得代價，例如確認談判對手的保留價格，在筆者定義下之信息成本，在張五常教授定義下應該屬于交易成本。

采取拙著定義之方式，至少有助于發(fā)展物權法經(jīng)濟分析理論。本文選擇此種定義，是實用主義式(pragmatism)的思維；它奠基在張五常教授深富洞見的定義之上，再依據(jù)物權法經(jīng)濟分析之需求而稍作調(diào)整。詳言之，物權法(以及著作權法)，相對于例如侵權法，特別重視信息成本。*物權法經(jīng)濟分析大師亨利·史密斯教授的文章，常常有information cost theory字眼，或明白地關注信息成本問題。See，e.g.，Yun-Chien Chang & Henry E.Smith，“The Numerus Clausus Principle，Property Custom，and the Emergence of New Property Forms”，100 Iowa Law Review (2015)； Henry E.Smith，“Community and Custom in Property”，10 Theoretical Inquiries in Law 5 (2009)； Henry E.Smith，“Exclusion Versus Governance：Two Strategies for Delineating Property Rights”，31 Journal of Legal Studies S453 (2002).把全部與信息相關之成本，無論是否在一人世界才存在，統(tǒng)合在信息成本的卷標底下，有助于厘清問題本質，減輕思維負擔。反觀侵權法經(jīng)濟分析的根本問題是，肇事者與受害人無法在事前相互交易，約定彼此的小心程度等，這是交易成本問題。所以，關注侵權法的學者，往往不需要煩惱交易成本、信息成本等劃界問題，其來有自。但須注意者，筆者學植有限，能稍微深入思考的問題，都是物權相關的問題。若有人能全面關照所有法律部門的經(jīng)濟分析問題，或許會覺得本文之定義過于偏重物權法，不利于其他領域的分析與界定。筆者既然是實用主義者，自然不會排斥在其他領域法經(jīng)濟分析學者之后續(xù)研究后，考慮調(diào)整交易成本與信息成本之定義方式。

最終，不管采用何種界分方式，應該都會關注同樣的制度運行費用。但能在概念上厘清兩者的定義方式差異，有助于進一步對話。即令不同領域學者使用不同名詞概念，若能厘清彼此概念界定之范疇，與兩者差異，仍有助于溝通理解。

三、外部性與無效率的難題

(一) 外部性是胡鬧？！

張五常教授多次在《經(jīng)濟解釋》中，指稱外部性理論是胡鬧或胡說八道。*參見前注〔2〕，張五常書，第68頁。其中一個原因或許是，張五常教授曾指出蜂農(nóng)與果農(nóng)間有合約，推翻了外部性存在的神話。*See Steven N.S.Cheung，“The Fable of the Bees：An Economic Investigation”，16 The Journal of Law and Economics 11 (1973).《經(jīng)濟解釋》中指出，外部性無所不在，大部分沒有處理；*參見前注〔2〕，張五常書，第82頁。并批評論者動輒以外部性而要求政府干預。*參見前注〔2〕，張五常書，第74～75頁?！督?jīng)濟解釋》認為，市場的安排會把污染的工廠放在適合的地方，不需要政府或環(huán)保團體的左右。需要的是權利有界定，而非政府或利益團體的操作。*參見前注〔2〕，張五常書，第83頁。另外，張五常教授曾指出，增加租值消散的安排，只有在集體性的選擇可以出現(xiàn)。張五常：《經(jīng)濟學的缺環(huán)》，香港花千樹出版社2009年版，第137頁。張五常教授應該是擔心，為了外部性而要求政府介入，最終可能弄巧成拙，降低租值。在張五常教授早期的英文論文中，就直接提倡廢掉外部性的概念。See Steven N.S.Cheung，“The Structure of a Contract and the Theory of a Non-Exclusive Resource”，13 The Journal of Law and Economics 49 (1970).可惜的是，《經(jīng)濟解釋》中并未更有系統(tǒng)地處理外部性問題。下一節(jié)是筆者自己的外部性理論觀點，并由外部性之討論，拉到另一個重要問題：什么是無效率。

(二) 外部性與無效率觀念對法律經(jīng)濟學研究者仍有意義*本節(jié)改寫自張永?。骸段餀喾ㄖ?jīng)濟分析：所有權》，北京大學出版社2015年版。

科斯在TheProblemofSocialCosts*See Ronald H.Coase，“The Problem of Social Cost”，3 The Journal of Law and Economics 1 (1960).中批評庇古(Pigou)的福利分析有誤，但庇古式以租稅來內(nèi)部化外部性(internalize externality)的做法，至今仍常被運用在公共政策。為什么？在交易成本極低的世界中，庇古稅確實是多余的。*See Ronald H.Coase，Essays on Economics and Economists (Chicago：University of Chicago Press，1994)，pp.10-11.透過沒有成本的自愿交易，就可以分配產(chǎn)權。但在正(高)交易成本的現(xiàn)實世界中，并非所有資源都能產(chǎn)權化；也不是全部帶有產(chǎn)權的資源，其權利內(nèi)涵都100%清楚；實踐權利的高成本往往令權利人卻步。是故，環(huán)境主管機關還是要用罰款或租稅手段，讓污染者切身感受社會成本。尋求自愿交易不成的私人，也往往有侵權行為損害賠償請求權，作為另一種內(nèi)部化外部性的法律工具。由此可知，內(nèi)部化外部性問題就是制度費用問題。有正的制度費用，才有無法內(nèi)部化的外部性。然而，并不是所有的正制度費用產(chǎn)生的問題，都是外部性問題。外部性問題，也不是只能利用庇古式的手段解決。轉換制度(法律制度或非法律制度)往往會影響外部性的高低。從物權法定轉到物權自由，就是法律制度本身影響外部性的適例。*相關辯論，請參見《交大法學》之前刊登的論戰(zhàn)：簡資修：《物權是內(nèi)部化而不是外部性》，載《交大法學》2014年第2期；張永?。骸对僭L物權法定與自由的爭議》，載《交大法學》2014年第2期。以及蘇永欽教授之幾篇重要論述：蘇永欽：《從以房養(yǎng)老看物權的自由化——再談民法作為自治與管制的工具》，載《中國法研究》2013年第1期；蘇永欽：《可登記財產(chǎn)利益的交易自由——從兩岸民事法制的觀點看物權法定原則松綁的界線》，載《南京大學法學評論》2010年秋季卷；蘇永欽：《物權法定主義松動下的民事財產(chǎn)權體系》，載蘇永欽：《尋找新民法》，臺北元照出版有限公司2008年版；蘇永欽：《物權法定主義的再思考——從民事財產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟觀點分析》，載《經(jīng)濟論文叢刊》1991年第19卷第2期。

科斯提到的“損害相互性”(reciprocal nature of harm)*張五常教授指出，科斯研究音波頻率，沒有好人、壞人之別，是損害相互性的好例子。參見前注〔2〕，張五常書，第53頁。科斯的研究，see Ronald H.Coase，“The Federal Communications Commission”，2 The Journal of Law and Economics1 (1959).，值得再加闡釋。損害相互性的意思是，一個巴掌拍不響：若有工廠排放黑煙，但附近沒有居民，因此無人受害，就沒有外部性。而黑煙制造的外部性，源頭有二：有人排放黑煙，有人住在附近；故工廠與居民都是外部性產(chǎn)生的原因?？扑箯娬{(diào)損害相互性，是為了反思傳統(tǒng)的“單線損害觀”——是工廠“制造”居民的損害。科斯認為，重點是何種制度安排(工廠放煙還是居民不受煙擾)最能極大化產(chǎn)值。換言之，若工廠產(chǎn)值較高，則工廠應該繼續(xù)生產(chǎn)；若居民安居樂業(yè)的產(chǎn)值較高，則工廠應該停止排放黑煙。

然而，這不表示所有的侵權訴訟都沒有經(jīng)濟道理。在零制度費用的世界，損害相互性成立。在制度費用為正，而系爭資源(如空氣)的產(chǎn)權沒有被劃定時，損害相互性的概念也很重要——若法院的目標是極大化產(chǎn)值，則在分配資源之產(chǎn)權時，*關于分配資源之產(chǎn)權(entitlement)，see，e.g.，Yun-chien Chang，“Optional Law in Property：Theoretical Critiques”，NYU Journal of Law & Liberty (2015)，forthcoming.即可將產(chǎn)權劃分給產(chǎn)值較高者，不管他在傳統(tǒng)觀念上是污染者還是被污染者。

但在正制度費用的世界中，許多資源的產(chǎn)權已經(jīng)被分派給私人。此時，權利人與侵權者的界線就清晰起來。在此世界中，較可行的制度設計是要求自認為更能利用資源者，透過磋商向產(chǎn)權擁有者要求購買資源或授權使用資源，而不是直接侵害權利。沒有事后在個案中讓法院劃分產(chǎn)權，是因為法院往往無法知道誰是產(chǎn)值較高者。而且，容許法院有時依據(jù)其產(chǎn)值認定而剝奪既有產(chǎn)權，反而使得科斯念茲在茲的權利界定(right delimitation)變得比較不清楚。

所以，在物權法領域中，若分配產(chǎn)權的制度費用沒有太高，法律就將資源財產(chǎn)化，并將產(chǎn)權初始分配給特定人；并留待市場自愿交易來促進資源的有效率使用。*See，e.g.，Henry E.Smith，supra note 〔20〕，at S453； Henry E.Smith，“Property and Property Rules”，79 N.Y.U.Law Review 1719 (2004)； Yun-chien Chang & Henry E.Smith，“An Economic Analysis of Civil Versus Common Law Property”，88 Notre Dame Law Review 1 (2012).物權擁有者有排他效力，他人若未經(jīng)同意而使用其資源，物權擁有者可以視情況動用所有物返還請求權、防止侵害請求權或侵權行為損害賠償請求權。無權而干擾他人資源者，不能以“損害相互性”作為抗辯。換言之，在制度費用為正，但資源已經(jīng)財產(chǎn)化的社會，以財產(chǎn)原則(property rules)保護既有的產(chǎn)權秩序是原則；在特定情況中，改以補償原則(liability rules)*關于補償原則之介紹與分析，參見前注〔1〕，張永?。骸段餀喾ㄖ?jīng)濟分析導論(二)——效率》。讓產(chǎn)權易手(但必須補償原產(chǎn)權人*時效取得是沒有補償就可以轉換產(chǎn)權，是知名的例外，但筆者認為時效取得制度在特定制度環(huán)境中，沒有經(jīng)濟道理。參見張永?。骸稓v久彌新或不合時宜？民法不動產(chǎn)時效取得制度之實踐與革新》，即將刊登于《中研院法學期刊》第18期(2016年3月)。)。絕大多數(shù)現(xiàn)實法律規(guī)定，不以損害相互性作為一造的抗辯理由，良有以也。

經(jīng)濟學者擔憂外部性會成為政府胡亂干預的借口。確實，世界上許多行為會造成外部性，其矯正都需要(生產(chǎn))成本，因此多半不值得由政府介入。但法律經(jīng)濟學者會碰到的外部性，往往是法令規(guī)定所造成。有法令存在，就已經(jīng)不是單純的(狹義)“市場”運作結果。故法律經(jīng)濟分析學者往往應該正面面對外部性，思索不同法律解釋、法律政策(制度設計)對系爭問題外部性之影響。

公寓大廈(小區(qū))中的外部性，或許是最容易理解的例子。無資力購置透天別墅的都市居民，都應該有鄰居打麻將、唱KTV、放鞭炮、怒吼而難以入眠的經(jīng)驗，或為對門亂置鞋、傘于樓梯間而深感不便。從騷擾發(fā)生當時來看，這些都是外部性。但如薛兆豐教授精辟地向筆者指出的，若引入“預期”(expectation)，則前述噪聲就不是外部性，因為“雞犬(人)之聲相聞”，早在意料之中，因而反映在買房價格中。換言之，“結廬在人境，而‘有’車馬喧”的不快，已經(jīng)在較低的房價中獲得補償(較低是相較于無車馬喧時的房價)。

但進一步看，如果能以夠低的代價揭露信息，使喜歡打麻將的人住到同樣的公寓大廈，你洗牌、我自摸，誰都吵誰、誰就都不吵誰。比起“牛驥同一皁”的混合均衡(pooled equilibrium)，整體房價上升，住戶的整體福祉也上升。要揭露信息，使外部性降低(如不能亂放傘)，或使得外部性不再是外部性(千家萬戶一齊引吭高歌)，不一定要靠政府直接干預。

立法者可以透過“公寓大廈規(guī)約”與“規(guī)約內(nèi)容強制揭露”之制度設計，*關于我國臺灣地區(qū)法相關問題之討論與分析，see Yun-chien Chang，Condominium Law in Taiwan，under review.使個別公寓或大廈的居民可以自己互相約束，俾便形成小群體中的“社會規(guī)范”(social norm)。規(guī)約甚至可以設有賠償金之約定，或借由賦予管理委員會對特定小區(qū)事務的裁量權，制裁不合作的居民。因此，在相關法律中創(chuàng)設了規(guī)約(covenant)制度，*在美國法中稱為Covenants，conditions and restrictions，簡稱為CC&R。就給物權人壓制外部成本(或讓外部成本不再是成本)一大利器。*由此，可以再進一步思索，臺灣地區(qū)和大陸地區(qū)的民法是否都該引入real covenants，以作為在公寓大廈(小區(qū))之外，進一步控制外部成本的制度設計。倡議引入real covenants(或稱covenants running with land)之論述，參考謝哲勝：《從釋字第349號解釋論隨土地所有權移轉的債權契約》，載謝哲勝：《財產(chǎn)法專題研究》，臺北三民書局1995年版，第57～77頁。好的制度設計，可以降低外部性；而如上所示，降低外部性，不當然是靠政府直接干預。法律經(jīng)濟學者，不應該一概否認外部性的存在，或不思索降低外部性的諸多制度選擇。

至于為何筆者認為法律經(jīng)濟學者應該重視外部性，張五常教授卻認為外部性是胡說？或許這正反映了學科關懷之不同。所謂的法律經(jīng)濟學是使用(制度)經(jīng)濟學的分析工具，研究對象(subject matter)則是法令及與其相關之制度。*參見王鵬翔、張永?。骸督?jīng)驗面向的規(guī)范意義——論實證研究在法學中的角色》，中央研究院法律學研究所，“兩岸四地法律發(fā)展”學術研討會，2014年。制度經(jīng)濟學使用同樣或類似的分析工具，但研究對象主要仍是市場或其他經(jīng)濟組織，而非法令。制度經(jīng)濟學者因此似乎傾向把現(xiàn)行法令當成局限條件(constraint)?！督?jīng)濟解釋》中屢次提及的另一位制度經(jīng)濟學大家哈羅德·德姆塞茨(Harold Demsetz)，在其近作中*See Harold Demsetz，F(xiàn)rom Economic Man to Economic System： Essays on Human Behavior and the Institutions of Capitalism (New York：Cambridge University Press，2008)，pp.109-114； Harold Demsetz，“The Problem of Social Cost：What Problem? A Critique of the Reasoning of A.C.Pigou and R.H.Coase”，7 Review of Law & Economics 1，8-9 (2011).采取與《經(jīng)濟解釋》類似之效率觀，*參見前注〔2〕，張五常書，第28、279頁；前注〔3〕，張五常書，第249頁；張五常：《中國的前途》，香港花千樹出版社2002年版，第239頁。認為無效率是沒有把某些局限納入分析。芝加哥大學法學院的法律經(jīng)濟學者李·芬內(nèi)爾則指出，*See Lee Anne Fennell，“The Problem of Resource Access”，126 Harvard Law Review 1471，1480-1482 (2013).See also Pierre Schlag，“Coase Minus the Coase Theorem — Some Problems with Chicago Transaction Cost Analysis”，99 Iowa Law Review175，214-215 (2013).德姆塞茨將法律當成外生給定，但法律人則有倡議修法之雄心。意思就是，法學者出身的法律經(jīng)濟學者，在知道局限條件后，會想要改變局限條件(法令)，以求提升效率。然而，此時張五常教授和德姆塞茨提出的效率觀，就無法直接用以判斷現(xiàn)行法令較佳，或被倡議來取代的政策較佳。當然，改制成本*改制費用之問題，參見前注〔2〕，張五常書，第293頁；見前注〔40〕，張五常書，第245頁。不可能是0，所以要納入考慮。但有些時候，沒有改制的原因，不是改制成本太高，而是沒有人想出更好的法律制度。而(法律)學者的工作就在于想出更好的法律制度。

(三) 從租值大小看效率高低

再到無效率之定義。按照《經(jīng)濟解釋》之看法，只要將局限條件都納入分析，依據(jù)定義，現(xiàn)狀必定都符合Pareto Optimality。*See also Steven N.S.Cheung，supra note 〔4〕.若是如此，如何比較兩種世界在經(jīng)濟效率上的優(yōu)劣？就此問題，第一版的《經(jīng)濟解釋》反而闡釋得更清楚：并非所有的管制(或不管制)都一樣好，因為不同的局限條件會產(chǎn)出大小不同的“租值”(rent)，或說租值消散(dissipation of rent)多寡不一。*參見張五常：《經(jīng)濟解釋卷三：制度的選擇》，香港花千樹出版社2002年版，第133～134頁；張五常：《經(jīng)濟解釋卷二：供應的行為》，香港花千樹出版社2002年版，第66～67頁。亦即，不同的制度，隱含不同的局限條件；不同的局限條件下，租值也不同。重點在找出現(xiàn)實可達、租值最大的制度。從低租值的制度轉變到高租值的制度，只要改制成本不要高于制度轉變帶來的凈收益，就可以用“較有效率”來形容“租值比較高的制度”*張永?。骸墩撍幤贰⒔】凳称?、食品之管制》，臺灣大學法律學研究所2003年碩士論文，第77～78頁。。

在神州增訂版的《經(jīng)濟解釋》，看法雖較為隱晦，但也明確指出“交易費用皆可作租值消散看”*參見前注〔2〕，張五常書，第65頁。。既然如此，不同制度下的交易/制度費用高低，或租值消散多寡，縱使無法用計量方法精準推估，至少可以在理論上辨明其相對大小?？扑拐J為均衡(equilibrium)與不均衡的概念無用，應該取締；*張五常：《五常談學術》，香港花千樹出版社2000年版，第211頁。但張五常教授認為，此概念非常流行，應該要賦予新詮釋。*新詮釋，see Steven N.S.Cheung，supra note 〔4〕.同樣地，效率與無效率或許是更為流行，且外行人都聽過的名詞；若認為將局限條件都考慮進去后，任何現(xiàn)狀均為有效率，則效率一詞也失去作用。要解救此名詞，或許就可以改用制度費用高低(或租值消散多寡)作為效率與無效率之新解。*筆者主張，物權法經(jīng)濟分析應特別重視配置效率(allocative efficiency)。參見前注〔1〕，張永?。骸段餀喾ㄖ?jīng)濟分析導論(二)——效率》。配置效率高，就是租值消散較少，故兩者相通。

四、產(chǎn)權的法學與經(jīng)濟學不同視角

上文論及，(制度)經(jīng)濟學與法律經(jīng)濟學雖然使用類似之研究方法，但研究對象不同。不幸的是，兩個有相近關懷的學科，使用同樣的名詞，卻指涉不同的內(nèi)容。這就像中醫(yī)與西醫(yī)雖然都說心、肝、脾、肺，但其意義截然不同。科斯對制度經(jīng)濟學、產(chǎn)權經(jīng)濟學、法律經(jīng)濟學都有很深遠之影響，但他對property的認知與想象，卻與法律上的property rights有很大不同，導致法學與經(jīng)濟學兩邊的雞同鴨講，甚至由概念上的誤會導出論理上之偏差。此問題梅林和史密斯(Merrill & Smith)已有深入論述，*See Thomas W.Merrill & Henry E.Smith，“What Happened to Property in Law and Economics”，111 Yale Law Journal 357 (2001)； Thomas W.Merrill & Henry E.Smith，“Making Coasean Property More Coasean”，54 The Journal of Law and Economics 577 (2012).本文在此不贅。

在《經(jīng)濟解釋》中，張五常教授所闡釋的“產(chǎn)權”(property rights)*前注〔9〕，張五常書，第93頁，明確指出法律學與經(jīng)濟學對property(產(chǎn))定義有別，認為經(jīng)濟學的定義較廣，除了資產(chǎn)也包括消費物品。不過，此處似有誤會，在英美普通法上談到property，是物都包括在內(nèi)，消費物品自然不例外。，也和法律學者使用property rights時，有不同之意義，值得為《交大法學》的讀者，稍加闡明。*另一個困難的名詞之爭，是contract的意義與范疇。《經(jīng)濟解釋》說“合約就是制度，合約的選擇因而是制度的選擇”，似乎將合約與制度畫上等號。參見前注〔2〕，張五常書，第277頁。這顯然比法學者所界定的，你要約、我承諾所構筑的約定叫做合約，寬廣許多。在另一本書中，張五常教授也明確指出法學與經(jīng)濟學對合約的界定不同，但言簡意賅，沒有悟性的筆者仍有疑惑，希望張五常教授仍有機會再加闡釋。參見前注〔25〕，張五常書，第113頁?！督?jīng)濟解釋》認為，產(chǎn)權包括四種權利：所有權(ownership rights)、使用權(use rights)、收入權(right to income)、轉讓權(right to transfer)。*前注〔2〕，張五常書，第154頁。稍微詳細一點的闡釋，參見張五常：《二十一世紀看中國的經(jīng)濟革命》，香港花千樹出版社2002年版，第64～65頁；前注〔40〕，張五常書，第239～240頁。張五常教授并進一步指出，“所有權在經(jīng)濟學不重要”*前注〔2〕，張五常書，第154頁。；“今天，在法律上，所有權的概念不重要”*前注〔2〕，張五常書，第155頁。；“使用權重要”*前注〔2〕，張五常書，第155頁。。張五常教授并以自己親身經(jīng)驗為例，說明當他貸款買汽車時，銀行是汽車法定車主，自己是注冊車主，但不是法定車主對其使用該車的行為一點影響都沒有。*前注〔2〕，張五常書，第156頁。另參見張五常：《中國的經(jīng)濟制度》，香港花千樹出版社2008年版，第106頁。

本文認為，當所有權的意思僅限于“名義上所有權”時，或許我們可以說所有權不重要。張五常教授這么說，來自他長期跟進中國(包括香港)經(jīng)濟發(fā)展，發(fā)現(xiàn)土地雖然名義上是國家的、是集體的，但不妨礙擁有某種使用權(像是承包經(jīng)營權、建設用地使用權)的人民，大搞一番后發(fā)達起來。然而，若能夠實現(xiàn)土地私有，經(jīng)濟成長的力道，或許又會再往上翻。

所有權因為是與實體物有關的物上權利之總匯，*Ownership as a bundle of rights.See Yun-Chien Chang，“The Economy of Concept and Possession”，in Yun-chien Chang (Ed.)，Law and Economics of Possession (Cambridge：Cambridge University Press，2015)，p.103.所以很難僅是名義。*張五常教授早期作品中，也曾強調(diào)過所有權的重要性。參見張五常：《再論中國》，香港花千樹出版社2002年版，第97～98頁。以中國物權法而言，土地的使用權人，其轉讓權往往受有限制；其使用權的期限也只有幾十年，并非永久。使用權人投資、利用、開發(fā)土地之誘因，是否會和擁有所有權的私人相同，恐有疑義。以臺灣地區(qū)為例，臺灣的違章建筑(大陸地區(qū)稱小產(chǎn)權房)，在法院的解釋下，可以轉讓“事實上處分權”，不能轉讓名義上的所有權。事實上處分權人擁有完整的使用權，也可以再轉讓事實上處分權，也可以出租換取收入。但欠缺了所有權，在不少法律問題的解釋上碰到困難，最終事實上處分權此種使用權，無法取代所有權。*張永?。骸哆`章建筑事實上處分權之理論建構》，載《臺北大學法學論叢》2015年。另外參見蘇永欽：《違章建筑與小產(chǎn)權房》，載《法令月刊》2015年第4期。再以張五常教授親身經(jīng)驗而論，僅身為注冊車主固然對使用沒有影響，但對于出租汽車換取收入、拿車去當鋪質押等利用行為，還是有差。總而言之，所有權是空殼時，所有權不重要；但現(xiàn)實世界中的法律制度，很少會將所有權設計成只是空殼，故所有權不能棄如敝屣。

《經(jīng)濟解釋》將property rights分成四種權利，而且認為是所有權、使用權、轉讓權、收入權，也和法律經(jīng)濟學文獻甚有不同。筆者曾為文批評過去法學文獻混淆了property rights(財產(chǎn)權/產(chǎn)權/物權)和ownership(所有權)。*張永?。骸段餀嗟谋举|》，載《南京大學法律評論》2014年春季號。See also Yun-chien Chang & Henry Smith，supra note 〔32〕.《經(jīng)濟解釋》區(qū)分所有權和產(chǎn)權，并將前者歸為后者之一種，洵屬正確。但將轉讓權、收入權、使用權，與所有權對舉，并同列為產(chǎn)權之一種，則有再商榷之處。從法典分類來看，與所有權對舉者，應為他物權，包括抵押權、役權等。從經(jīng)濟功能上，使用權、轉讓權、收入權則構筑了所有權大部分(但應非全部)的權能；換言之，所有權是全體，使用權、轉讓權、收入權則是部分。

再者，尤其在法典化的大陸法系國家，所有權、使用權、轉讓權等名詞，寫在法律里，也有明確(雖不一定正確)之定義。若在社會科學論述中使用同樣名詞，但加以不同定義，民主正當性較低(有點言重了！)，而且也幾乎不可能改變法律用語。若把法律用語看成局限，或許在修法前配合法律用語為佳——至少，論者應該明確指出其用語和法律用語之差異。

最后，從法學者的視角，法典上或文獻上的property rights，指的是具備三個核心要素——對世效力(in rem)、排他效力(right to exclude)、追及效力(running with assets)*See Yun-chien Chang & Henry Smith，supra note 〔32〕.——的物上權利，像是所有權、役權、抵押權等。而轉讓權、收入權、使用權，或再加上占有權*關于占有權能之分析，參見張永?。骸墩加幸?guī)范之法理分析》，載《國立臺灣大學法學論叢》2013年特刊期。等*所有權的權能要如何切分，文獻爭議不少，也是筆者正在用力思考的問題?！皺嗄堋保磕依ㄓ谒袡?；而他物權僅具備部分權能。權能之切分與重組方式，則受到物權法定原則之限制。*See Yun-chien Chang，“The Problematic Concept of Possession in DCFR：Lessons from Law and Economics of Possession”，submitted to European Journal of Property Law.產(chǎn)權是制度經(jīng)濟學與法律經(jīng)濟學的核心觀念，因此筆者多費了唇舌，希望拋磚引玉。

五、結 語

在《經(jīng)濟解釋》中，張五常教授多次批評主流經(jīng)濟學用太多數(shù)學，反而忽略了現(xiàn)實世界的考究。對法律人來說，數(shù)學模型讓人望而生畏。即使下了苦功弄懂，也往往覺得斧鑿太過，對處理現(xiàn)實世界的法律問題沒有太直接的幫助。

可喜的是，21世紀的經(jīng)濟學似乎開始轉變。除了科斯等制度經(jīng)濟學派的倡導之外，結合了認知心理學的behavioral economics，讓黑板經(jīng)濟學越來越捉襟見肘。大數(shù)據(jù)的興起導致計量經(jīng)濟學的蓬勃發(fā)展，現(xiàn)場實驗(field experiment)方法日漸抬頭，也讓吾人對現(xiàn)實世界的運作方式，有更多了解。但無論典范如何移轉，《經(jīng)濟解釋》闡揚的思維模式，還可引領風騷數(shù)十年不成問題。定稿前最后一次閱讀《經(jīng)濟解釋》，不禁慶幸自己能閱讀中文，才能在過去近廿年學習經(jīng)濟學的過程，直接受惠于《經(jīng)濟解釋》的智慧與洞見。

(責任編輯：黃韜)

*臺北中央研究院法律所副研究員、法學博士。作者感謝朱芒教授、高薇教授邀請撰寫本文。感謝李孟穎、陳憶馨的研究協(xié)助。感謝薛兆豐教授、喬仕彤教授、芝加哥大學法學院研究生蔣侃學的寶貴意見。