侯國躍

摘要：近年來臨床輸血感染致害求償機制普受社會關注。《侵權責任法》將血液與藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械并列，并就其致害侵權設定相同的歸責原則和求償機制。但血液與血液制品不同?！端幤饭芾矸ā访鞔_將血液制品納入藥品的范疇，而血液既非藥品，亦非法律意義上的產(chǎn)品。在法律政策上，血站和醫(yī)療機構并非營利性組織，血液流轉(zhuǎn)亦非商業(yè)銷售。血液致害案件應適用過錯責任原則，且該過錯系屬客觀過錯，即對法定義務的違反，因而，《侵權責任法》的相關制度設計宜改弦易張。法律應平衡患方、醫(yī)療機構及血站的利益保護，不宜規(guī)定醫(yī)療機構與血站承擔不真正連帶責任。

關鍵詞：血液；血液制品；輸血感染；藥品；血站；醫(yī)療機構；過錯責任

中圖分類號：D913.7

文獻標識碼：A

文章編號：0257-5833（2014）02-0091-10

一、問題的提出

輸血感染引起的公共安全問題已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)的一個熱點話題。就我國而言，近三十年來，因輸血感染各種傳染病的案件時有發(fā)生。故而，血液安全問題及血液致害求償機制的構建一直倍受關注。

在立法層面，2010年7月1日開始實施的《侵權責任法》已就此做出原則性規(guī)定。該法第59條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。患者向醫(yī)療機構請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構追償。”可見，《侵權責任法》已將“血液”與“藥品”、“消毒藥劑”、“醫(yī)療器械”等“醫(yī)療產(chǎn)品”并列，并規(guī)定了相同的歸責原則和求償機制。

在司法層面，最高人民法院根據(jù)《侵權責任法》等法律修改了關于民事案件案由的規(guī)定。新版《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2011]41號），與“醫(yī)療”有關的案由包括醫(yī)療保險待遇糾紛、醫(yī)療服務合同糾紛和醫(yī)療損害責任糾紛（含侵害患者知情同意權責任糾紛和醫(yī)療產(chǎn)品責任糾紛），但未就血液致害侵權責任單獨規(guī)定案由，以致實務中一般將血液致害引發(fā)的糾紛歸人醫(yī)療產(chǎn)品責任糾紛。不過，最高人民法院于2011年9月1日下發(fā)各級法院征求意見的《關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（簡稱《審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律的解釋（征求意見稿）》或《征求意見稿》）卻在第一條第三款規(guī)定：“醫(yī)療產(chǎn)品是指藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械。”《征求意見稿》的這一規(guī)定，似乎表明最高人民法院已改采“血液并非醫(yī)療產(chǎn)品”的立場。

至此，法解釋學上的疑問已顯現(xiàn)無遺：其一，輸血感染致害責任的性質(zhì)為何？具體而言包括：血液是醫(yī)療產(chǎn)品嗎？血液致害責任是過錯責任還是無過錯責任？如是過錯責任，應歸屬一般過錯責任還是具有特殊性的醫(yī)療損害責任？如是無過錯責任，應定性為產(chǎn)品責任還是醫(yī)療損害責任中的特殊元過錯責任？其二，輸血感染致害責任最終應當如何承擔？具體而言包括：醫(yī)療機構與血站是經(jīng)營者嗎？在輸血感染致害的情況下，醫(yī)療機構應當與血液提供機構承擔不真正連帶責任嗎？對以上問題的回答，既可能影響現(xiàn)時醫(yī)療損害責任糾紛的處理，也必然有益于將來我國血液致害求償機制的完善。

二、血液是醫(yī)療產(chǎn)品嗎？

（一）血液的界定

《侵權責任法》第59條并未規(guī)定何為“血液”，因此其概念界定成為法律釋學的首要任務。

查詞典，“血液”即“血”，是指“人和高等動物體內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)中的液體組織，紅色，有腥氣，由血漿、紅細胞、白細胞和血小板組成；作用是把養(yǎng)分和激素輸送給體內(nèi)各個組織，收集廢物送到排泄器官，調(diào)節(jié)體溫和抵御疾病等”。可以肯定，《侵權責任法》所規(guī)定的“血液”并不包含動物血液在內(nèi)。

需要說明的是，本文所指血液，為廣義的血液，既包括“人體內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)中的液體組織”，也包括臍帶血在內(nèi)。根據(jù)我國《血站管理辦法》第65條的規(guī)定，血液是指全血、血液成分和特殊血液成分；臍帶血則指與孕婦和新生兒血容量和血循環(huán)無關的、由新生兒臍帶扎斷后的遠端所采集的胎盤血。該《辦法》第49條進一步明確規(guī)定：“臍帶血等特殊血液成分必須用于臨床”?！肚謾嘭熑畏ā返?9條之規(guī)范對象乃醫(yī)療產(chǎn)品缺陷致害或臨床輸血感染致害的侵權責任，因而，該條所指“血液”之外延，應當既包括離開人體成為醫(yī)療資源的血液，也包括臍帶血。

（二）血液并非法律意義上的產(chǎn)品

關于血液是否屬于產(chǎn)品，無論是在我國學術界還是實務界，均存在著不同的觀點。

肯定說的典型代表是楊立新教授和于敏研究員。楊立新根據(jù)人體組織脫離人體即成為物的原理立論闡釋血液的產(chǎn)品屬性。他指出，血液乃人體組織，人體組成部分與人體分離之后，就成為特殊的物，且血液的所有權屬于血液提供機構，將其出賣于醫(yī)院，醫(yī)院又將其出賣給患者，完全具有產(chǎn)品的特征，應當視為產(chǎn)品。王岳等從“產(chǎn)品”的定義出發(fā)，認為血液在使用之前經(jīng)過加工，存在加工、制作的過程，血站按照一定的價格將血液交付醫(yī)院，是一個等價交換的過程；因此，臨床用血已具備了產(chǎn)品的“經(jīng)過加工制作、用于銷售”的特點，進而認為血液屬于產(chǎn)品。于敏則基于“血液是藥品”論證血液是產(chǎn)品這一命題。他指出：“血液是緊急救助時的重要手段，也是治療某些血液疾病的關鍵藥品”。也有人認為，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》以“用于銷售”界定產(chǎn)品的范圍本身并不科學，應以“流通”代替之，因而“血液”屬于產(chǎn)品責任法中產(chǎn)品的范疇。

否定說的代表人物是著名學者梁慧星教授。梁先生認為：“血液不是加工、制作的，迄今的科學技術和工業(yè)的發(fā)展，還不能制造血液。根據(jù)經(jīng)濟學基本知識，勞動可以創(chuàng)造產(chǎn)品、財富，但勞動不能創(chuàng)造血液。制造血液是活人身體的機能?！币虼?，“世界上的主要發(fā)達國家均未將輸血用血作為產(chǎn)品責任法的對象”。

誠然，“人身之一部分，自然地由人的身體分離之時，其部分已非人身，成為外界之物，當然為法律上之物，而得為權利之標的也?！钡珕栴}在于，“物”與“產(chǎn)品”并非同一概念。因此，筆者不贊同楊立新教授關于血液是產(chǎn)品的結論。梁慧星教授從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條（產(chǎn)品界定）的文義解釋得出關于血液不是產(chǎn)品的主張頗有道理。根據(jù)比較法解釋方法則可進一步驗證該解釋結論的科學性。據(jù)考察，美國法院均認為血液不是產(chǎn)品?，F(xiàn)在，美國絕大多數(shù)州都已通過專門的立法，規(guī)定輸血用的血液不是產(chǎn)品。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責任示范法》第102條C款規(guī)定：“商品指具內(nèi)在價值之任何物，得以其組成全體、一部或多部分交付，并以交易或貿(mào)易為目的而生產(chǎn)者；唯人體組織或器官，含血液及其成分，不屬之?！蔽覈懂a(chǎn)品質(zhì)量法》經(jīng)借鑒美國產(chǎn)品責任法、歐共體產(chǎn)品責任指令而制定，自然可采用比較解釋方法，運用美國法律和判例，判定血液不是產(chǎn)品。endprint

20世紀80年代，當人們認識到通過輸血可傳播多種病毒時，科學家研制“無病”血液代用品（亦稱“人造血液”或“白色血液”）的興趣被激發(fā)起來。人造血的發(fā)明是人類輸血史上的一項重大成果，但目前的人造血只是被用來急救，還不能完全替代人血。人造血液實質(zhì)上僅是紅細胞的代用品，因此，如何使人造血具有人血的多種功能，還有待于科學家們的進一步探索。此外，基于可能出現(xiàn)的各種未知風險，要使血液代用品完全取代人血用于臨床上的常規(guī)輸血，還需假以時日。因而，在未來相當長的時期內(nèi)，我們一方面可能要為血液代用品的進步而不斷努力，另一方面還必須繼續(xù)依賴人血并面對輸血感染的風險和責任，這一風險的處置恐怕無法簡單地從產(chǎn)品責任制度中尋覓答案。

（三）血液不同于血液制品

根據(jù)《血液制品管理條例》第45條的規(guī)定，“血液制品，是特指各種人血漿蛋白制品?！本唧w而言，血液制品是血液制品生產(chǎn)企業(yè)以血漿為原料，采用生物學工藝或分離純化技術制備，并以生物學技術和分離技術控制中間產(chǎn)品和成品質(zhì)量的生物活性制劑，包括人血白蛋白、丙種球蛋白和凝血因子。通常認為，血液制品應界定為產(chǎn)品。

從《獻血法》第11條關于“血站、醫(yī)療機構不得將無償獻血的血液出售給單采血漿站或者血液制品生產(chǎn)單位”規(guī)定可推知，該法已將血液制品界定為“血液制品生產(chǎn)單位生產(chǎn)出來的產(chǎn)品”。此種推論的正確性則可從《血液制品管理條例》第21條及第22條的規(guī)定得到驗證，即：“血液制品生產(chǎn)單位必須達到國務院衛(wèi)生行政部門制定的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》規(guī)定的標準，經(jīng)國務院衛(wèi)生行政部門審查合格，并依法向工商行政管理部門申領營業(yè)執(zhí)照后，方可從事血液制品的生產(chǎn)活動”；“血液制品生產(chǎn)單位應當積極開發(fā)新品種，提高血漿綜合利用率。血液制品生產(chǎn)單位生產(chǎn)國內(nèi)已經(jīng)生產(chǎn)的品種，必須依法向國務院衛(wèi)生行政部門申請產(chǎn)品批準文號；國內(nèi)尚未生產(chǎn)的品種，必須按照國家有關新藥審批的程序和要求申報?！睋Q言之，血液制品屬于藥品。其實，我國《藥品管理法》第102條也已明確將血液制品納入藥品的范疇。

有人在進行比較法研究時曾指出：“1997年3月，東京最高法院判令政府和藥廠賠償因輸血感染艾滋病毒（HIV）的受害人每人45萬美元。這種要求藥廠承擔無過錯責任（即產(chǎn)品的嚴格責任）的做法，實際上在司法實踐中承認了血液的產(chǎn)品屬性?！钡珦?jù)筆者考察，該文作者對案件事實的描述恐有失實。該案處理的是所謂“藥害艾滋病事件”，即20世紀80年代初日本在臨床治療血友病過程中，作為止血劑大量使用從美國引進的非加熱濃縮血液制劑，結果造成許多人感染艾滋病病毒甚至死亡的事件。特別值得注意的是，該案中患者并非因輸血感染艾滋病病毒，而是為治療血友病使用“非加熱血液制劑”時被感染。顯然，“非加熱血液制劑”并非血液，而是血液制品。田山輝明教授曾指出：“關于血液制劑、生疫苗等，因加工要素很少，是否屬于本法所稱的‘產(chǎn)品，這在學說上尚存疑問”。實際上，關于制造物責任法是否適用于血液制劑的問題，政府及各界的意見不盡相同，而政府的解釋又比較曖昧。換言之，關于血液制劑是否屬于產(chǎn)品在日本都并非完全沒有疑異，更遑論血液也。

三、血站和醫(yī)療機構是經(jīng)營者嗎？

（一）血站和醫(yī)療機構的指向

1 “血液提供機構”是指血站嗎？

首先需要解釋的是，我國《侵權責任法》第59條規(guī)定的“血液提供機構”是何指？一般認為“血液提供機構”是指血站。但是恐怕并不盡然。

《獻血法》第15條第二款規(guī)定：“為保證應急用血，醫(yī)療機構可以臨時采集血液，但應當依照本法規(guī)定，確保采血用血安全?！薄夺t(yī)療機構臨床用血管理辦法》第27條第二款則進一步規(guī)定：“醫(yī)療機構應當制訂應急用血工作預案。為保證應急用血，醫(yī)療機構可以臨時采集血液，但必須同時符合以下條件：（一）危及患者生命，急需輸血；（二）所在地血站無法及時提供血液，且無法及時從其他醫(yī)療機構調(diào)劑血液，而其他醫(yī)療措施不能替代輸血治療；（三）具備開展交叉配血及乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗體、艾滋病病毒抗體和梅毒螺旋體抗體的檢測能力；（四）遵守采供血相關操作規(guī)程和技術標準。”由此可以判斷，緊急情況下，醫(yī)療機構也可能是“血液提供機構”。但為了表述方便，本文中的“血液提供機構”僅指血站。

2 血站的基本類型

根據(jù)《血站管理辦法》第2條的規(guī)定，血站是指不以營利為目的，采集、提供臨床用血的公益性衛(wèi)生機構。在本文援引的一些文獻中，可能會出現(xiàn)“血庫”、“血液中心”等用語，為表述方便，本文統(tǒng)稱其為“血站”，如此統(tǒng)稱的法律依據(jù)為《血站管理辦法》第3條的規(guī)定，即“血站分為一般血站和特殊血站。一般血站包括血液中心、中心血站和中心血庫。特殊血站包括臍帶血造血干細胞庫和衛(wèi)生部根據(jù)醫(yī)學發(fā)展需要批準、設置的其他類型血庫?！?/p>

惟需注意，中心血庫應當設置在中心血站服務覆蓋不到的縣級綜合醫(yī)院內(nèi)，其職責是按照省級人民政府衛(wèi)生行政部門的要求，在規(guī)定范圍內(nèi)開展無償獻血者的招募、血液的采集與制備、臨床用血供應以及醫(yī)療用血業(yè)務指導等工作（參見《血站管理辦法》第10條）。因而，中心血庫雖然設置于縣級綜合醫(yī)院之內(nèi)，但其性質(zhì)仍為獨立的血站，擔負著“血液提供機構”之職能，而并非醫(yī)院的下屬部門。

3 醫(yī)療機構是指醫(yī)院嗎？

醫(yī)療機構，是指依據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)登記取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的機構。《醫(yī)療機構管理條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等醫(yī)療機構?！本唧w而言，醫(yī)療機構的類別包括：（一）綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院、專科醫(yī)院、康復醫(yī)院；（二）婦幼保健院；（三）中心衛(wèi)生院、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）衛(wèi)生院、街道衛(wèi)生院；（四）療養(yǎng)院；（五）綜合門診部、專科門診部、中醫(yī)門診部、中西醫(yī)結合門診部、民族醫(yī)門診部；（六）診所、中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站；（七）村衛(wèi)生室（所）；（八）急救中心、急救站；（九）臨床檢驗中心；（十）?？萍膊》乐卧?、?？萍膊》乐嗡?、?？萍膊》乐握?；（十一）護理院、護理站；（十二）其他診療機構（參見《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第3條）。由此可見，雖然我們一般習慣性地認為醫(yī)療機構即醫(yī)院，但實際上醫(yī)療機構是比醫(yī)院外延更廣的法律概念。endprint

（二）血站和醫(yī)療機構的非商屬性

根據(jù)《獻血法》第8條及《血站管理辦法》第2條之規(guī)定，血站是采集、提供臨床用血的機構，是不以營利為目的的公益性組織。因而，血站作為公益性組織，與作為營利性經(jīng)營組織的醫(yī)療產(chǎn)品（藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械）之生產(chǎn)者的性質(zhì)截然不同。

據(jù)了解，在美國，非營利性醫(yī)院是醫(yī)療機構的一種基礎性類別。關于我國的醫(yī)療機構是否屬于經(jīng)營者或法律意義上的商人，則未見法律之明文規(guī)定。從法律解釋上看，似應作否定判斷為宜。我國的醫(yī)療機構不以營利為目的，不能成為“產(chǎn)品銷售者”，乃我國法律政策的一貫立場。法律解釋上醫(yī)療機構“非商”性質(zhì)的確定，顯然不能與實踐中醫(yī)療機構“為商”的非正常現(xiàn)象混為一談。根據(jù)法律規(guī)定，非商的醫(yī)療機構之成立及提供醫(yī)療服務的準入，并不像一般商事主體那樣在工商部門領取營業(yè)執(zhí)照，而是在衛(wèi)生部門申領《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》即可?；诖耍诜烧呱想y謂醫(yī)療機構為逐利之“商人”。

（三）血液流轉(zhuǎn)的非商業(yè)化

《產(chǎn)品質(zhì)量法》要求產(chǎn)品滿足“用于銷售”的條件，實質(zhì)上是要求產(chǎn)品生產(chǎn)之目的系通過銷售而營利，即“銷售”是實現(xiàn)營利的手段和形式。顯然，血液不得用于營利性銷售。根據(jù)《獻血法》第11條以及《血站管理辦法》第42條之規(guī)定，無償獻血的血液必須用于臨床，不得買賣；血站、醫(yī)療機構也不得將無償獻血的血液出售給單采血漿站或者血液制品生產(chǎn)單位?？梢?，法律不僅禁止買賣血液，也禁止將無償獻血的血液用于臨床以外的任何用途。

醫(yī)療機構在臨床中將血液使用于患者，也不是買賣或銷售行為。根據(jù)《獻血法》第14條，公民臨床用血時，“只交付用于血液的采集、儲存、分離、檢驗等費用”。據(jù)此，血站或醫(yī)療機構并不能從用血患者處牟利。從法律后果上考慮，“血站、醫(yī)療機構出售無償獻血的血液的”，可能遭受行政處罰甚至被追究刑事責任（參見《獻血法》第18條）。

從比較法上觀察，《路易斯安那民法典》第2322.1條A款亦有相同的立場，該款規(guī)定：“任何種類的人體血液和血液成分的篩選、采集、處理、分配、輸送或者醫(yī)療使用，以及任何人體器官、人體組織或者由外科醫(yī)生、牙科醫(yī)生、醫(yī)院、醫(yī)院血液銀行和宣稱非營利的社區(qū)血液銀行認可的動物組織的移植或醫(yī)療使用，不管為何目的，外科醫(yī)生、牙科醫(yī)生、醫(yī)院、醫(yī)院血液銀行和宣稱非營利的社區(qū)血液銀行所提供的醫(yī)療服務不被視為也不得被宣稱為銷售。”

四、輸血感染致害責任是無過錯責任還是過錯責任？

（一）輸血感染致害案件應適用過錯責任原則

梁慧星教授曾有力地論證過輸血感染案件不適用嚴格產(chǎn)品責任法的理由：其一，嚴格產(chǎn)品責任法的立法目的，是針對機械化、批量化的工業(yè)產(chǎn)品，輸血用血液不在該立法目的范圍之內(nèi)；其二，輸血用血液不符合我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條規(guī)定的產(chǎn)品定義，血液的分裝、儲存、保管、運輸及加入抗凝劑，不構成“加工”；其三，血液不是勞動生產(chǎn)的成果，輸血也不同于產(chǎn)品銷售；其四，鑒于法政策上的理由，對輸血案件適用嚴格責任，將不利于輸血和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。

筆者贊同梁慧星教授的觀點。由于“血液”不是產(chǎn)品，且血站乃公益機構，血液之流轉(zhuǎn)亦禁止商業(yè)化，故而，“對于輸血感染案件，由血液提供者承擔過錯責任”。同理，對于輸血感染案件，醫(yī)療機構僅在有過錯時始負其責。從比較法上觀察，美國絕大多數(shù)州都已通過專門的立法，規(guī)定輸血感染案件不適用嚴格責任而應適用一般侵權行為的過失責任。查《路易斯安那民法典》第2322.1條A款，它規(guī)定：“嚴格責任和任何除疏忽以外的擔保不適用于上述提供醫(yī)療服務的人?！倍鶕?jù)美國《侵權法重述（第三版）：產(chǎn)品責任》第19條（c）項所概括美國法院的立場，因輸血感染的損害“不宜適用嚴格責任”。在美國判例法上，醫(yī)院感染侵權責任之所以難以成立，主要障礙在于原告必須在訴訟中承擔侵權構成要素的舉證責任，而多數(shù)情況下，原告很難證明醫(yī)院過失及醫(yī)院過失與感染之間的因果關系。

據(jù)筆者觀察，在我國過去的司法裁判中，就醫(yī)療機構及血站的民事責任而言，常采過錯責任立場。如，在胡某某訴重慶市血液中心、重慶醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院的案件中，二審判決書載明：重慶血液中心采供血程序合法，血液質(zhì)量符合國家標準，無過錯。重慶醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院對胡某某輸血程序符合相關規(guī)定，無過錯。故胡某某要求重慶市血液中心、重慶醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院賠償經(jīng)濟損失的理由不能成立。又如，在王某訴鼓樓醫(yī)院、血液中心的案件中，二審法院認為，南京市鼓樓醫(yī)院為王某手術治療過程中采取的措施、使用的器具符合行業(yè)規(guī)定，但其在為王某輸血時未履行用血前的復檢義務，違反衛(wèi)生部《采供血機構和血液管理辦法》的規(guī)定，應認定南京市鼓樓醫(yī)院有過錯，對造成王某的損害應承擔相應的民事責任。從一反一正的案例可得窺見，過去法院傾向于判決醫(yī)療機構及血站承擔過錯責任，而不是無過錯責任。2001年10月18日江蘇省高級人民法院發(fā)布的《2001年全省民事審判工作座談會紀要》規(guī)定：“輸血感染丙肝案件實行過錯責任歸責原則。血站或醫(yī)療機構未盡法定義務，對患者的健康造成損害的，應由過錯方承擔賠償責任?！边@一紀要也映證了此種司法傾向。

但是，我國《侵權責任法》第59條就血液致害和醫(yī)療產(chǎn)品致害規(guī)定相同的歸責規(guī)則。筆者認為，此種規(guī)定顯屬不妥。其實，當患方以輸入“不合格的血液”遭受損害為由要求醫(yī)療機構賠償時，醫(yī)療機構本可援引《侵權責任法》第60條的規(guī)定進行抗辯，即醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務或限于當時的醫(yī)療水平難以診療的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。但是，根據(jù)《侵權責任法》第59條，醫(yī)療機構卻應當賠償。從這個意義上講，《侵權責任法》第59條與第60條構成“體系違反”，并不科學，應予以修正。

（二）關于醫(yī)療機構責任的其他觀點及評析

在輸血感染致害的案件中，就醫(yī)療機構是否應當承擔責任以及責任性質(zhì)，學界還有一些不同的觀點。endprint

1 無責任說。有人認為，醫(yī)療機構不應承擔責任。理由是，醫(yī)療機構僅有義務對血液中心提供的血液進行形式上的檢測，而沒有對血液中是否含有病毒進行實質(zhì)檢測的義務，故當患者輸血被感染疾病時，醫(yī)療機構沒有過錯，無須承擔侵權損害賠償責任；同時，醫(yī)療機構與患者之間是醫(yī)療服務合同關系，其僅有提供醫(yī)療服務的義務，輸血感染艾滋病并非醫(yī)療機構違反合同義務所引起，故而，亦無需承擔違約責任。還有人認為，輸血具有客觀存在的風險性，而這一風險在現(xiàn)代科技條件下尚無法控制、無法避免、無法克服，因而輸血風險的發(fā)生屬于不可抗力。對輸血風險的承擔只能適用《民法通則》第107條（不可抗力）的規(guī)定免于承擔民事責任。

2 產(chǎn)品責任說。如前述，由于一些學者認為血液是產(chǎn)品或者藥品，因此，他們認為，血液不合格致人損害的責任在性質(zhì)上仍然屬于產(chǎn)品責任。

3 醫(yī)療事故責任說。有人認為，因醫(yī)療機構為病人輸入有病毒的血液，主觀上有過失，應按醫(yī)療事故承擔責任。但這些學者并未就醫(yī)療事故責任的性質(zhì)做進一步的闡釋。據(jù)其他學者的考察，關于醫(yī)療事故的法律責任之性質(zhì)，又有三種觀點：一是合同責任說，這種觀點在大陸法系一些國家較為盛行，認為醫(yī)療單位或醫(yī)生與病人之間存在診療合同關系，因此醫(yī)療事故責任應為合同責任；二是侵權責任說，認為導致醫(yī)療事故的醫(yī)護人員的過失行為應是一種侵權行為，英美法系國家普遍持此觀點；三是請求權競合說，認為受害人因發(fā)生醫(yī)療事故既享有合同上的損害賠償請求權，又享有侵權法上的損害賠償請求權，受害人可以在兩種請求權之間選擇適用。

4 違反附隨義務責任說。有人認為，醫(yī)院應當承擔保證輸血患者不被感染的“結果性附隨義務”，如患者被感染，則醫(yī)院應當承擔違約責任；這種違反附隨義務的違約責任的歸責原則為過錯推定責任。

筆者不贊同第一種觀點。醫(yī)療機構雖不能保證血站提供的血液合格，但使用合格血液并在使用前履行檢測等義務卻是醫(yī)療機構必須履行的職責。醫(yī)療機構履行檢測等義務即可能避免患者損害發(fā)生；醫(yī)療機構違反檢測等義務即構成過錯，應當承擔責任。醫(yī)療機構使用合格血液并在使用前進行檢測，乃醫(yī)療服務合同中醫(yī)療機構的附隨義務，違之產(chǎn)生醫(yī)療機構的違約責任?！拜斞腥景滩〔⒎轻t(yī)療機構違反合同義務所引起”以及“輸血風險的發(fā)生屬于不可抗力”的觀點不能成立。

筆者也不贊同第二種觀點。理由是筆者不贊同將血液定性為產(chǎn)品。第三種觀點亦不恰當。民事責任早已自成體系，盡管該體系處于發(fā)展變化之中，但始終不曾包括醫(yī)療事故責任?！肚謾嘭熑畏ā飞Ш螅t(yī)療損害責任糾紛即不應繼續(xù)適用《醫(yī)療事故處理條例》。即便過去適用該《條例》之規(guī)定，因醫(yī)療事故產(chǎn)生的法律責任仍應歸人民事責任（見該《條例》第五章）或行政責任、刑事責任（見該《條例》第六章）。

第四種觀點乃從合同責任方面立論，與這里探討的侵權責任并不沖突。如果既成立違約責任，也成立侵權責任，應允許患方根據(jù)《合同法》第122條進行選擇。

（三）醫(yī)療機構和血站過錯的“客觀化”

按照民法一般理論，過錯是指行為人故意或過失的主觀心理狀態(tài)。但是行為人的主觀心理狀態(tài)很難加以舉證證明，于是法律預先設定判斷故意或者過失的標準，在損害發(fā)生時司法機關根據(jù)預先設定的標準來判定行為人是否有過錯，此即“過錯的客觀化”。此種學說在實務中亦被認可。譬如，《上海市高級人民法院醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》（滬高法民一[2005]17號）第3條規(guī)定：“醫(yī)方是否履行其應盡的注意義務是認定醫(yī)療過失行為的客觀標準。它分為具體標準和抽象標準。法律和規(guī)章規(guī)定的醫(yī)方各個醫(yī)療行為的注意義務是判斷醫(yī)療過失行為的具體標準。醫(yī)方對患者進行的醫(yī)療活動，是否達到與其資質(zhì)相應的醫(yī)療水準，是否盡到符合其相應專業(yè)要求的注意、學識及技能，是判斷醫(yī)療過失行為的抽象標準?！薄墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第1條亦有類似規(guī)定。

在血液致害的案件中，血站及醫(yī)療機構的過錯也有“客觀化”的問題。我國《獻血法》第10條和第13條規(guī)定：“血站采集血液必須嚴格遵守有關操作規(guī)程和制度，采血必須由具有采血資格的醫(yī)務人員進行，一次性采血器材用后必須銷毀，確保獻血者的身體健康。血站應當根據(jù)國務院衛(wèi)生行政部門制定的標準，保證血液質(zhì)量。血站對采集的血液必須進行檢測；未經(jīng)檢測或者檢測不合格的血液，不得向醫(yī)療機構提供?！薄搬t(yī)療機構對臨床用血必須進行核查，不得將不符合國家規(guī)定標準的血液用于臨床。”《傳染病防治法》第23條規(guī)定：“采供血機構、生物制品生產(chǎn)單位必須嚴格執(zhí)行國家有關規(guī)定，保證血液、血液制品的質(zhì)量。禁止非法采集血液或者組織他人出賣血液。疾病預防控制機構、醫(yī)療機構使用血液和血液制品，必須遵守國家有關規(guī)定，防止因輸入血液、使用血液制品引起經(jīng)血液傳播疾病的發(fā)生?！薄秱魅静》乐畏▽嵤┺k法》第26條亦有類似規(guī)定?！栋滩》乐螚l例》（國務院令第457號）第35條則規(guī)定：“血站、單采血漿站應當對采集的人體血液、血漿進行艾滋病檢測；不得向醫(yī)療機構和血液制品生產(chǎn)單位供應未經(jīng)艾滋病檢測或者艾滋病檢測陽性的人體血液、血漿。血液制品生產(chǎn)單位應當在原料血漿投料生產(chǎn)前對每一份血漿進行艾滋病檢測；未經(jīng)艾滋病檢測或者艾滋病檢測陽性的血漿，不得作為原料血漿投料生產(chǎn)。醫(yī)療機構應當對因應急用血而臨時采集的血液進行艾滋病檢測，對臨床用血艾滋病檢測結果進行核查；對未經(jīng)艾滋病檢測、核查或者艾滋病檢測陽性的血液，不得采集或者使用?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定可知：第一，確保血液經(jīng)檢測合格是血站的基本法定義務。違反此等義務的民事責任規(guī)定于《獻血法》第19條，即“血站違反有關操作規(guī)程和制度采集血液”，給獻血者健康造成損害的，應當依法賠償。第二，醫(yī)療機構也有核查血液并保證所使用的血液符合國家標準的義務。醫(yī)療機構違反此等義務的民事責任，規(guī)定于《獻血法》第22條，即“醫(yī)療機構的醫(yī)務人員違反本法規(guī)定，將不符合國家規(guī)定標準的血液用于患者”，給患者健康造成損害的，應當依法賠償。endprint

同時，《艾滋病防治條例》第60條也對醫(yī)療機構和血站的過錯責任進行了規(guī)定，即：血站、單采血漿站、醫(yī)療衛(wèi)生機構和血液制品生產(chǎn)單位違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，造成他人感染艾滋病病毒的，應當依法承擔民事賠償責任。而在此之前，我國《醫(yī)療事故處理條例》第33條第（四）項規(guī)定，“無過錯輸血感染造成不良后果的”，并不屬于醫(yī)療事故。就此行政法規(guī)的規(guī)定來看，在輸血感染的場合，也未要求醫(yī)療機構承擔無過錯責任。

基于醫(yī)療機構和血站過錯的客觀化，在因輸血感染致害的案件中，當事人的舉證責任與一般過錯責任案件還是有些區(qū)別的。一般而言，醫(yī)療機構或血站的過錯應由原告即患方予以證明。因為過錯推定為特殊法律制度，法無明文規(guī)定不得適用。但是，醫(yī)療機構與血站應就其已履行各項法定義務（如檢測、核查）之抗辯主張，提供證據(jù)予以證明。

五、醫(yī)療機構與血液提供機構是否承擔不真正連帶責任？

在因輸血感染引發(fā)的民事賠償案件中，原告往往將醫(yī)療機構和血站作為共同被告訴至法院。在過去的司法實踐中，法院常常判決醫(yī)療機構與血液提供機構承擔連帶責任。譬如，前述江蘇省高級人民法院《2001年全省民事審判工作座談會紀要》就曾規(guī)定，血站或醫(yī)療機構均有過錯的，明確各自過錯的程度及應賠償?shù)姆蓊~，并判決雙方連帶承擔賠償責任。但《侵權責任法》實施后，根據(jù)該法第59條之規(guī)定，醫(yī)療機構與血站應承擔不真正連帶責任。這種規(guī)定是否合理值得檢討。

這里需要考慮不真正連帶責任的制度價值，也要考慮血液致害與醫(yī)療產(chǎn)品致害時患方維權的實際差異。所謂不真正連帶責任，在對外關系上，復數(shù)的被告應承擔連帶責任；之所以冠以限定語“不真正”，乃是因為它與連帶責任存在實質(zhì)區(qū)別：就連帶責任而言，賠償責任最終須在各連帶責任人之間進行分攤；而在不真正連帶責任，連帶的是“中間責任”，但“最終責任”卻僅歸于真正責任主體本身，并不存在賠償責任分攤的問題?？梢?，無論是連帶責任還是不真正連帶責任，就對外關系而言，均已突破傳統(tǒng)民法之“自己責任”原則，故在立法上須有正當理由方可規(guī)定，在司法上則須有明文規(guī)定方可適用。

在醫(yī)療損害責任制度中確立不真正連帶責任，就立法本意而言，乃在于方便患方維權，保護社會弱勢群體。為此，該制度在醫(yī)療產(chǎn)品致害案件應屬必要，但在血液致害案件卻并無適用之空問。在醫(yī)療產(chǎn)品致害的案件，醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者可能與醫(yī)療機構并不屬于同一行政區(qū)域，甚至可能遠在國外，因而，法律規(guī)定醫(yī)療機構與血液提供機構承擔不真正連帶責任，對于患方維權具有實質(zhì)意義。從法律的激勵引導功能上看，這一責任規(guī)則也堪稱“懸在醫(yī)療機構頭上的利劍”，以約束醫(yī)療機構在選擇醫(yī)療產(chǎn)品時應充分考慮將來承擔不真正連帶責任的風險，進而高度注意并謹慎選擇。這把“利劍”對醫(yī)患雙方均有益無害。

但在血液致害的場合卻有實質(zhì)區(qū)別。根據(jù)《醫(yī)療機構臨床用血管理辦法》第13條第一款之規(guī)定，“醫(yī)療機構應當使用衛(wèi)生行政部門指定血站提供的血液?！币虼耍t(yī)療機構與血液提供機構一般應屬同一行政區(qū)域，由患方直接要求有過錯的醫(yī)療機構或者血站承擔責任，不會給患方帶來額外的負擔或困難。因而，筆者并不贊同規(guī)定醫(yī)療機構與站承擔不真正連帶責任。

據(jù)筆者觀察，主張不真正連帶責任者最強有力的理由莫過于患者利益保護。他們認為，輸血感染案件中是受害人與血液提供機構相比，是處于被動接受地位的弱者，因此，對于血液是否為產(chǎn)品不宜機械考慮，即使血液不是產(chǎn)品，亦應將其視為產(chǎn)品，由血液提供機構承擔無過錯責任。但是，醫(yī)療機構或血站乃公益單位，同樣值得法律保護，我們沒有理由“厚此薄彼”。為實現(xiàn)二者的平衡保護，丹麥已通過國家立法，建立無過錯賠償基金。同樣，英國等國家就已向感染HIV的血友病患者提供無過錯政府補償。美國1998年通過《Ricky Ray血友病救擠基金法》。至此，18個西方發(fā)達國家對這類情況全部建立起無過錯政府補償制度。國外經(jīng)驗表明，通過責任保險或者賠償基金制度，由社會分擔輸血損害的風險，是解決這一問題的最有效方法，符合現(xiàn)代社會處理此類涉及廣大民眾利益的侵權糾紛的發(fā)展方向。故而，我國可以考慮借鑒國外之通行做法，“由政府從社會保障系統(tǒng)中設立專項基金，向所有受輸血感染損害的受害者全額賠償?！贝送猓诒ｋU觀念逐漸為人們所接受的“風險社會”，也可同時考慮推廣移轉(zhuǎn)醫(yī)療機構、血站風險的輸血責任保險及實現(xiàn)患者風險分散的用血商業(yè)保險。

六、結語：《侵權責任法》第59條之修改

一般過錯責任通常是元需在《侵權責任法》的分則之中特別列舉規(guī)定的，直接適用該法第6條第一款（一般條款）即可。但是，輸血感染致害往往與醫(yī)療機構的診療行為有關，這就涉及到醫(yī)療機構與血液提供機構的責任劃分問題，因而需在《侵權責任法》的分則中特別規(guī)定。就特別規(guī)定的位置安排而言，按照立法機關目前的選擇，置于《侵權責任法》第七章（醫(yī)療損害責任）是相對合理的方案。但是，筆者認為，在第七章中規(guī)定血液致害時，應當單獨設置一個條文，而不宜與醫(yī)療產(chǎn)品規(guī)定在同一法條之中，畢竟血液并非醫(yī)療產(chǎn)品。

從內(nèi)容上考慮，《侵權責任法》第59條可以修正并分解為如下兩個條文：

第59條：因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的，患者可以向該醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。由于醫(yī)療機構的過錯使醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權向醫(yī)療機構追償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償?shù)模t(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產(chǎn)者追償。醫(yī)療機構不能指明醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明醫(yī)療產(chǎn)品的供貨者的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。

第60條：因輸入不合格的血液造成患者損害的，有過錯的血液提供機構或醫(yī)療機構應當承擔侵權責任。

（責任編輯：劉迎霜）endprint