張杰

摘 要：片面幫助犯是指行為人在犯罪實(shí)行行為人不知情的情況下，暗中為其提供幫助，對犯罪結(jié)果發(fā)生起到幫助作用的情形。理論上對于片面幫助犯是否能夠成立有著較大分歧。爭議焦點(diǎn)主要在于片面幫助行為人與實(shí)行行為人之間在缺少我國傳統(tǒng)理論上所理解的共同犯罪故意的情況下，能否成立幫助犯。共同犯罪中的共同故意應(yīng)的內(nèi)涵應(yīng)有片面的共同故意，從而認(rèn)為片面幫助行為應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。

關(guān)鍵詞：片面幫助犯；片面共犯；共同犯罪；共同故意

試以論者常用之例作為開篇：某日，乙發(fā)現(xiàn)曾多次實(shí)施盜竊行為的甲將要侵入丙家盜竊，乙在甲不知情的情況下，主動(dòng)為甲望風(fēng)。在望風(fēng)過程中，乙發(fā)現(xiàn)丙回來，于是與丙聊天，拖延丙回住宅的時(shí)間，待甲竊取財(cái)物從丙家出來后，乙才離開。①本案中，沒有乙的暗中幫助行為，則甲的盜竊結(jié)果不能實(shí)現(xiàn)或者不會(huì)如此順利實(shí)現(xiàn)。乙的暗中幫助行為對于甲的盜竊結(jié)果之間具有因果聯(lián)系，且其主觀上有著幫助甲實(shí)行盜竊犯罪的故意。乙的暗中幫助行為便是刑法理論中所討論的片面幫助行為。對于片面幫助行為的處理，學(xué)界有著不同看法：有的主張將其視為共同犯罪的特殊形態(tài)，成立片面幫助犯；有的主張不構(gòu)成犯罪；有的主張將其視為間接正犯；亦有的主張從分則入手，單獨(dú)處罰。

從上述案例出發(fā)，這樣界定片面幫助犯是較為妥當(dāng)?shù)模核^片面幫助犯，系指行為人有為他人實(shí)施犯罪提供幫助的故意，并在他人不知情的情況下，暗中幫助他人，促使他人所實(shí)施的犯罪結(jié)果得以發(fā)生的情形。與通常意義上所討論的幫助犯不同的是，片面幫助是行為人進(jìn)行的幫助是一種暗中的幫助，被幫助的實(shí)行行為人，并不知曉有這樣的幫助的存在，此即片面幫助犯與一般幫助犯的區(qū)別所在。從該角度而言，片面幫助犯為幫助犯的特殊形態(tài)。

關(guān)于片面幫助犯的成立之爭

我國現(xiàn)行刑法并未對于幫助犯做出明確規(guī)定，更無法從中找出有關(guān)片面幫助犯的明確規(guī)定。我國現(xiàn)行刑法從行為人在共同犯罪中所起的作用大小，分為主犯和從犯。其中，關(guān)于從犯的規(guī)定，為“在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯”。一般認(rèn)為，“起次要作用”是指在共同犯罪中起到次要作用的實(shí)行犯（正犯），而“起輔助作用的”則是關(guān)于幫助犯的規(guī)定。而刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定為“二人以上共同故意犯罪”，我國刑法理論背景下片面幫助犯能否成立，則值得考察。目前，學(xué)界關(guān)于片面幫助犯的討論主要集中在片面幫助犯是否成立以及如何處理片面幫助行為兩個(gè)問題上，形成了否定說與肯定說兩種觀點(diǎn)：

1.否定說

該說從犯罪共同說的立場出發(fā)，認(rèn)為共同犯罪的“共同”是指犯罪的共同，主張共同犯罪是二人以上共同對同一法益造成的侵害，共同犯罪除了要求行為人具有共同的犯罪行為，同時(shí)要求各行為人之間具備共同的犯罪故意。而這樣的共同的犯罪故意（即通常所稱的犯罪合意）是成立共同犯罪必不可少的條件。從該角度出發(fā)，即使行為人中一方有共同犯罪的意思，而其他人并無共同犯罪的意思，也不能成立共同犯罪。按此說，片面幫助犯由于缺乏共同犯罪所必須的主觀上的共同犯罪故意，當(dāng)然不能成立。對此說持支持態(tài)度的有日本刑法學(xué)家久禮田益喜、日本刑法學(xué)者植松正等。

我國也有很多學(xué)者對片面共犯是否成立共同犯罪持否定的態(tài)度，支持該主張的有趙秉志教授、何秉松教授、劉艷紅教授等。

對該說持支持觀點(diǎn)的理由主要在于：片面幫助犯因缺乏共同的犯罪故意，不能成立共同犯罪；若認(rèn)定其成立，則屬客觀歸罪。

片面幫助犯因缺乏共同的犯罪故意而不符合成立共同犯罪的主觀條件。該說強(qiáng)調(diào)，我國刑法第刑法第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”既然是“共同故意犯罪”，則其要求共同犯罪各行為人之間應(yīng)當(dāng)具有通過相互的意思聯(lián)絡(luò)而形成的共同犯罪故意。這是成立共同犯罪的主觀條件。而在客觀上針對同一法益共同實(shí)施犯罪，彼此缺乏共同犯罪故意的場合，不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪而應(yīng)認(rèn)定為同時(shí)犯。

共同的犯罪故意，系指在共同犯罪中，共同犯罪人之間所具有的共同實(shí)施犯罪的主觀故意，包含認(rèn)識因素和意志因素。共同故意的認(rèn)識因素包括：（1）行為人應(yīng)認(rèn)識到除自己以外，存在其他人與自己相互配合共同實(shí)施犯罪；（2）行為人應(yīng)認(rèn)識到自己的犯罪行為會(huì)引發(fā)的結(jié)果，以及其他共同行為人的犯罪行為會(huì)引發(fā)的結(jié)果；（3）行為人應(yīng)認(rèn)識到自己與他人共同實(shí)施的犯罪行為與該行為所造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系。共同故意的意志因素包括：（1）各行為人均打算參加共同犯罪；（2）各行為人對自己的行為以及共同犯罪行為會(huì)導(dǎo)致的危害結(jié)果，均持希望或放任的態(tài)度（包括直接故意和直接故意、直接故意與間接故意、間接故意與間接故意三種結(jié)合形態(tài)）。該說指出，片面共犯之間由于缺乏意思聯(lián)絡(luò)，無法形成上述共同的犯罪故意。意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意與他人共同實(shí)施某種犯罪。成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)，經(jīng)過相互的意思聯(lián)絡(luò)，得到他人的肯定和回應(yīng)，各共同犯罪人的個(gè)人故意，才結(jié)成整體，轉(zhuǎn)化為共同的犯罪故意。該說正式基于此，認(rèn)為片面幫助犯的場合，暗中幫助者與實(shí)行行為人間缺乏這樣的表意，實(shí)行行為人并不知道有幫助者存在并愿意通過幫助行為實(shí)施幫助行為以助其實(shí)現(xiàn)犯罪。行為人之間確實(shí)不存在雙向意思聯(lián)絡(luò)，未能形成相互的，確信的共同的犯罪故意。強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一評價(jià)，是我國刑法定罪量刑的基本原則之一。該說認(rèn)為，片面幫助犯缺乏認(rèn)定共同犯罪的共同的犯罪故意而不應(yīng)成立幫助犯，將其作為幫助犯的一種特殊形態(tài)納入刑法評價(jià)，有陷入客觀歸罪的危險(xiǎn)。

對于片面幫助行為而應(yīng)當(dāng)如何讓處理的問題，支持該說的學(xué)者中，有的主張將其作為間接正犯處理。認(rèn)為片面共犯實(shí)質(zhì)是將他人作為犯罪工具，利用他人之犯罪行為實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的，符合間接正犯的規(guī)定，應(yīng)將其視為間接正犯。此外，有學(xué)者有學(xué)者結(jié)合我國刑法立法實(shí)例，認(rèn)為片面幫助行為作為一種客觀存在，但是在我國刑法體系下，不宜將片面幫助犯認(rèn)定為共同犯罪，主張片面幫助犯也只是一種單獨(dú)的幫助犯而非共同犯罪中的幫助犯。②主張?zhí)鴱钠鎺椭副旧淼目闪P性來考慮，按照從犯處理。

2.肯定說

該說從行為共同說立場出發(fā)，認(rèn)為共同犯罪中的“共同”關(guān)系，不是完全的犯罪的共同，而是事實(shí)行為的共同，共同犯罪應(yīng)理解為各行為人借由共同的行為而實(shí)現(xiàn)其各自的犯罪意圖。存在行為共同的場合，不僅相互配合共犯一罪可以成立共犯，各自實(shí)施不同的犯罪，也可成立共同犯罪。所以，具有互相的意思聯(lián)絡(luò)不是成立共同犯罪的必要條件，成立共同犯罪只需要行為共同即可，不必要求共同的故意。例如，日本刑法學(xué)家牧理英一認(rèn)為：“蓋共同加工的意思屬于犯人之心理的事項(xiàng)，其互相交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界的事項(xiàng)，故予輩認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的此意思，在其片面的場合，尚可成立，在這種場合，對于有此意思的一方，生共犯效果”。③

目前，我國越來越多的學(xué)者也對片面幫助犯的成立持支持態(tài)度。陳新良教授等支持該觀點(diǎn)。張明楷教授也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定片面的幫助犯、片面的教唆犯以及片面的共同正犯。④

對該觀點(diǎn)的主要支持理由為：片面的共同故意也應(yīng)認(rèn)定為共同的犯罪故意。

與行為共同說堅(jiān)持的共同犯罪不需要共同犯罪故意不同。該說主張，共同犯罪的故意既包括全面的、雙向的共同故意，也包括片面的、單向的共同故意。有論者進(jìn)一步認(rèn)為，共同故意和意思聯(lián)絡(luò)是既有區(qū)別又相聯(lián)系的兩個(gè)概念，前者是內(nèi)容，后者是形式。意思聯(lián)絡(luò)是共同故意形成的必經(jīng)途徑，是單個(gè)相同故意有機(jī)結(jié)合并上升為共同故意的橋梁和中介，是促使各故意犯罪人達(dá)成共同犯罪心理的客觀聯(lián)結(jié)。只要有意思聯(lián)絡(luò)就可以形成共同故意。⑤也就是說，意思聯(lián)絡(luò)也存在兩種，一種為雙向的意思聯(lián)絡(luò)，即共同行為人之間彼此均表達(dá)、接受共同實(shí)施犯罪的意思，這樣的意思聯(lián)絡(luò)形成全面的共同故意，即我們通常意義上所成的犯罪故意；另一種為單向的意思聯(lián)絡(luò)，即片面共犯人在他人不知情的情況下了解他人的犯罪意圖后，接受共同實(shí)施犯罪的意思，這樣的意思聯(lián)絡(luò)形成單向的共同故意。按照上述觀點(diǎn)，片面幫助人與實(shí)行行為人之間沒有相互的意思聯(lián)絡(luò)，但存在實(shí)質(zhì)的單向意思聯(lián)絡(luò)：片面幫助人發(fā)現(xiàn)了實(shí)行行為人（不知情）的犯罪舉動(dòng)，從而了解其犯罪意圖，以實(shí)際的幫助行為作為回應(yīng)，將實(shí)行行人的犯罪意圖化為自己犯罪故意的一部分；客觀上，為促使該犯罪意圖的實(shí)現(xiàn)，暗中對不知情的一方的行為給予幫助。因而有論者認(rèn)為，片面共犯和全面共犯之間的差別并不在于有沒有共同故意，而在于共同故意的形式，換言之，片面共犯和全面共犯在共同故意內(nèi)容上存在的差別只是在于量而并不在于質(zhì)。⑥客觀上，片面幫助行為人所實(shí)施的暗中幫助行為對于犯罪結(jié)果的發(fā)生具有促進(jìn)作用；主觀上，片面幫助人具有幫助他人實(shí)施犯罪的故意。如果不加以處罰，難以實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能。

3. 小結(jié)

上述兩種觀點(diǎn)的討論主要集中在對于共同犯罪故意的理解。否定說堅(jiān)持認(rèn)為缺乏雙向的意思聯(lián)絡(luò)的片面幫助故意無法被評價(jià)為共同犯罪中的共同故意；而與此相反，肯定說則認(rèn)為，共同的犯罪故意應(yīng)當(dāng)包括片面的共同故意。在此基礎(chǔ)上，對于如何處理片面幫助行為又產(chǎn)生了分歧。否定說由于否定片面幫助行為成立片面幫助犯，無法按照共同犯罪中的幫助犯處理，而提出了作為間接正犯處理和作為從犯處理的觀點(diǎn)；而肯定說則主張按照共同犯罪中的幫助犯處理。

應(yīng)當(dāng)肯定片面幫助犯的成立

本文認(rèn)為，在我國應(yīng)當(dāng)肯定片面幫助犯的成立。理由如下：

一，成立片面幫助犯是合理解決片面幫助行為的定罪處罰的客觀需要

刑法的保護(hù)機(jī)能在于保護(hù)法益，維護(hù)社會(huì)秩序。對法益的侵害性是犯罪的本質(zhì)特征。片面幫助行為，對犯罪行為進(jìn)行加功、協(xié)力，使得犯罪實(shí)現(xiàn)或者更容易實(shí)現(xiàn)，是嚴(yán)重的侵犯法益的行為，應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)制和處罰，才能使刑法的保護(hù)機(jī)能得以實(shí)現(xiàn)。然而，刑法分則中具體罪名（除個(gè)別罪名外）的成立要求具備導(dǎo)致危害結(jié)果的相應(yīng)實(shí)行行為，并非實(shí)行行為的幫助行為無法被評價(jià)為具體犯罪。共同犯罪理論是修正的構(gòu)成要件理論，研究共同犯罪問題的實(shí)質(zhì)在于如何尋求多人參與犯罪的情況與刑法分則具體條文所規(guī)定的構(gòu)成要件之間的連接點(diǎn)，將一系列不同于分則直接表述的犯罪修正形式解釋的符合于構(gòu)成要件主客觀內(nèi)容的要求。⑦因此，肯定片面幫助犯的成立，能夠通過共同犯罪的相關(guān)理論對其進(jìn)行處理，實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的客觀需要。

反對成立片面幫助犯的觀點(diǎn)中，有主張成立單獨(dú)犯的觀點(diǎn)，即片面幫助行為的情形下，行為人因其自身幫助行為充足刑法分則具體罪名構(gòu)成要件而能夠構(gòu)成犯罪，作為單獨(dú)犯處理；不能成立犯罪的，則作無罪處理。將共同犯罪作為一種特殊的犯罪在總則加以規(guī)定作為嚴(yán)重打擊對象的原因在于，共同犯罪人之間通過相互的意思聯(lián)絡(luò)形成共同的犯罪故意，彼此相互利用其他共同犯罪人的行為，從而形成整體的犯罪事實(shí)，對社會(huì)造成更大的不安與威脅。刑法處罰的犯罪行為，然而刑事責(zé)任的承擔(dān)者卻是行為人。我國刑法雖然將共同犯罪事實(shí)進(jìn)行整體評價(jià)，但是在對其進(jìn)行處罰時(shí)，卻著眼于個(gè)人，即共同行為人因?yàn)槠渥陨碛c他人共同實(shí)施的犯罪故意和對他人犯罪行為的利用而承擔(dān)比單獨(dú)犯罪時(shí)更為嚴(yán)重的處罰。那么，片面幫助犯的情況下，一方面，因?yàn)槠湫袨榈姆菍?shí)行性，無法充足構(gòu)成要件，無法構(gòu)成單獨(dú)犯罪；另一方面，即使在作為單獨(dú)犯成立的場合，卻不能對其利用他人行為之故意和行為進(jìn)行合理的評價(jià)。

反對成立片面幫助犯的觀點(diǎn)中，有主張片面幫助行為實(shí)質(zhì)上為間接正犯，應(yīng)作正犯論處的觀點(diǎn)，雖然將片面幫助行為作為正犯處罰，實(shí)現(xiàn)了對與片面幫助行為的處罰，但仍然存在著較大問題。此處，也作為對該觀點(diǎn)作出的回應(yīng)。（1）片面幫助行為并不符合間接正犯的相關(guān)規(guī)定，片面幫助犯與間接正犯是兩種不同的犯罪形態(tài)。間接正犯說支持者，主要認(rèn)為片面幫助人是將實(shí)行行為人作為某種犯罪工具，利用其行為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，從而符合間接正犯的條件。根據(jù)目前關(guān)于間接正犯的通說理論，即犯罪事實(shí)支配理論，間接正犯應(yīng)當(dāng)對于犯罪過程實(shí)現(xiàn)支配。而在片面幫助犯場合，片面幫助犯對于整個(gè)犯罪過程實(shí)質(zhì)上起到的僅是加功、協(xié)力，使得犯罪實(shí)現(xiàn)或者更容易實(shí)現(xiàn)，而不能夠?qū)φ麄€(gè)犯罪事實(shí)的支配。（2）將片面幫助犯認(rèn)定為正犯，將導(dǎo)致罪行不相適應(yīng)。幫助犯作為從犯，按照我國刑法，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。而如果將其作為正犯，則喪失對其從輕處罰的法律依據(jù)。對此，有學(xué)者指出，將片面幫助犯認(rèn)定為間接正犯，然后根據(jù)其情節(jié)而對其進(jìn)行從輕處罰，顯然，這樣的觀點(diǎn)難以讓眾人接受。量刑情節(jié)的考慮，是一種由法官根據(jù)具體案件的具體情節(jié)作出的裁量，而從犯的減輕、從輕處罰卻是由法律所規(guī)定的，從刑事法治的要求來看，顯然后者更為合適。

二，共同故意的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括片面共同故意

片面幫助犯與幫助犯相比，其在客觀行為、行為主體方面與幫助犯并無差異，認(rèn)為其作為幫助犯成立的爭議在于主觀故意上，暗中幫助者與被幫助之間沒有全面的共同犯罪故意。

成立共同犯罪所要求的共同的犯罪故意能否包括片面的共同犯罪故意？目前對此持支持態(tài)度的學(xué)者，大多從對意思聯(lián)絡(luò)的理解出發(fā)，認(rèn)為存在意思聯(lián)絡(luò)除雙向的意思聯(lián)絡(luò)外，尚存在單向的意思聯(lián)絡(luò)形式。雙向的意思聯(lián)絡(luò)形成雙方明知、確信的全面共同故意；單向的意思聯(lián)絡(luò)形成一方知曉而另一方不知情的片面的共同故意。片面幫助犯的主觀故意則屬于片面故意。也就是說，片面幫助犯并非沒有成立共同犯罪所需的共同犯罪故意，而是這樣的共同犯罪故意是片面的，僅有暗中幫助者具有，而被幫助者由于不知暗中幫助者的存在，則不具有共同故意。若僅因?yàn)榇?，則否認(rèn)片面幫助犯的成立。則對片面幫助行為未能合理地進(jìn)行主客觀一致的評價(jià)。

三，認(rèn)為將片面幫助犯作為從犯的主張邏輯上自相矛盾

該主張首先認(rèn)為片面幫助犯因缺乏共同故意，不能成立共同犯罪。但是卻又主張對其按照從犯處理。然而，我刑法體系中并未單獨(dú)對幫助犯作出規(guī)定，我國的從犯應(yīng)當(dāng)在共同犯罪體系內(nèi)考量。既然不成立共同犯罪，又怎能按照從犯處理。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 張明楷.《刑法學(xué)》（第四版）.北京：法律出版社，2011年；

[2] 田鵬輝.《片面共犯論》.吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2004年；

[3] 毛磊.《共同犯罪的體系化思考》.中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008年；

[4] 陳興良.《共同犯罪論》.現(xiàn)代法學(xué)，2001年6月；

[5] 張偉.《幫助犯概念與范疇的現(xiàn)代展開》.現(xiàn)代法學(xué)，2012年6月；

[6] 周銘川.《片面共犯研究》. 安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2009年7月 ；

[7] 楊俊.《海峽兩岸片面共犯理論比較研究》.政治與法律.2008 年第 5 期；

[8] 韓廣道.《論片面幫助犯的成立要件》.中國刑事法雜志.2002年第1期；

[9] 田鵬輝.《片面共犯根據(jù)論》.當(dāng)代法學(xué).2004年11月；

注解：

① 張明楷.《刑法學(xué)》（第四版）.北京：法律出版社，2011年。393頁

② 周銘川：《片面共犯研究》. 安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2009年7月

③ （日）牧野英一.日本刑法（上）[M].東京：有斐閣，1939.444-445頁，轉(zhuǎn)引自馬克昌.《共同犯罪理論中若干爭議問題》.華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2004年第一期

④ 參見張明楷.《刑法學(xué)》（第四版）.北京：法律出版社，2011年。393頁

⑤ 田鵬輝.《片面共犯論》.吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2004年

⑥ 同前注4揭

⑦ 毛磊：《共同犯罪的體系化思考》.中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008年