穆永強 張水菊

[摘 要]中外法學(xué)界自上個世紀(jì)八十年代起掀起了文化財產(chǎn)返還國際爭議解決研究的熱潮，取得了豐碩成果，但仍存在諸多不足，今后應(yīng)深化文化財產(chǎn)返還法理依據(jù)問題的研究，為我國追索流失文物提供學(xué)術(shù)支撐。

[關(guān)鍵詞]文化財產(chǎn)；返還；解決機制

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）04 — 0027 — 03

因跨國非法流轉(zhuǎn)引發(fā)的文化財產(chǎn)返還爭議的解決涉及來源國與市場國、原始所有人與善意購買人之間復(fù)雜的利益關(guān)系，是一個迫切需要解決的理論與現(xiàn)實問題，需要法律學(xué)者的長期關(guān)注與深入研究。

一、 文化財產(chǎn)法基礎(chǔ)理論研究

文化財產(chǎn)法基礎(chǔ)理論是解決文化財產(chǎn)所有權(quán)歸屬糾紛的重要理論出發(fā)點。文化財產(chǎn)法以文化財產(chǎn)的文化屬性為根本出發(fā)點，兼顧其財產(chǎn)屬性，以文化財產(chǎn)的歷史、科學(xué)、文化、藝術(shù)價值為基礎(chǔ)，構(gòu)建文化財產(chǎn)保存、保護、交易、流轉(zhuǎn)、返還的法律規(guī)則。澳大利亞的普羅特教授和奧克夫教授合作撰寫的《法律與文化遺產(chǎn)》第一卷和第三卷成為文化財產(chǎn)法的開創(chuàng)性著作，自1984年該書出版以來，“文化遺產(chǎn)法”已成為法學(xué)研究的一個專門領(lǐng)域?！?〕 1986年，斯坦福大學(xué)梅利曼教授撰寫的《文化財產(chǎn)的兩種思考角度》一文確立了文化財產(chǎn)法的兩種分析框架：文化民族主義與文化國際主義?！?〕 文化民族主義強調(diào)文化財產(chǎn)是是國家和民族身份認(rèn)同的載體，文化財產(chǎn)應(yīng)該盡可能地留在其來源國進行保護。文化國際主義強調(diào)文化財產(chǎn)是人類共同文化遺產(chǎn)，文化財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)能夠促進其文化價值和經(jīng)濟價值的最大提升，使其能夠流轉(zhuǎn)到擁有最佳保護資源的主體手中。王云霞認(rèn)為，文化遺產(chǎn)法應(yīng)堅持文化民族主義立場，反對極端國際主義?！?〕 倫敦大學(xué)諾曼·帕爾默教授創(chuàng)建的“藝術(shù)與法研究所”對文化財產(chǎn)爭議進行了深入的研究。該機構(gòu)1998年編輯出版的《被盜藝術(shù)品返還》論文集討論了英國立法、司法及文化財產(chǎn)職業(yè)道德準(zhǔn)則在解決被盜藝術(shù)品返還問題上的最新進展?！?〕 謝里·赫特認(rèn)為，文化財產(chǎn)是個人或族群通過信仰體系、家庭團體、政治團體界定其存在、為其生活提供意義的有形或無形財產(chǎn)。文化財產(chǎn)法是對公私所有的文化財產(chǎn)的管理、保護及保存進行規(guī)制的法律體系，包括普通法、制定法和各種行為準(zhǔn)則。文化財產(chǎn)法涉及歷史古跡法、環(huán)境法、藝術(shù)法及博物館法等流域，已經(jīng)成為公認(rèn)的法律實踐領(lǐng)域，文化財產(chǎn)法流域?qū)ｉT的制定法和判例法不斷增加，文化財產(chǎn)法已成為學(xué)術(shù)研究的重要課題?！?〕

王云霞主編的《文化遺產(chǎn)法教程》〔6〕和《文化遺產(chǎn)法：概念、體系與視角》、《文化遺產(chǎn)法：框架與使命》〔7〕、李曉東撰寫的《文物保護法概論》〔8〕、周林主編的《藝術(shù)法實用手冊》〔9〕都對文化遺產(chǎn)法學(xué)的一些基本問題進行了研究，以上研究者嘗試建立文物和藝術(shù)品保護、交易、流轉(zhuǎn)和返還的專門法律體系，但以上研究偏重于保護，對文物和藝術(shù)品交易、流轉(zhuǎn)和返還法律問題的探討不夠深入。穆永強認(rèn)為，國內(nèi)立法、國際公約對文化財產(chǎn)外延的界定存在很大差異，但其內(nèi)涵基本一致。只有不斷加強國內(nèi)和國際文化財產(chǎn)法的互動，才能最終實現(xiàn)文化財產(chǎn)的國際統(tǒng)一界定。〔10〕葉秋華、孔德超對文化遺產(chǎn)的概念、保護理念及立法模式等基本問題進行了研究?！?1〕王云霞認(rèn)為“文化遺產(chǎn)權(quán)”是個人、團體及國家等權(quán)利主體對文化遺產(chǎn)的享用、傳承及發(fā)展的權(quán)利。由于文化遺產(chǎn)的特殊價值和屬性及其與公共利益的密切關(guān)系，文化遺產(chǎn)權(quán)的行使也受到公共利益的極大限制。這種權(quán)利在很大程度上是一種需要以公法加以規(guī)范與保護的公權(quán)?！?2〕 以上研究對文化財產(chǎn)法的理念、基本問題、保護模式的探討有助于未來研究者從文化財產(chǎn)的根本屬性出發(fā)解決文化財產(chǎn)所有權(quán)歸屬糾紛。

二、文化財產(chǎn)返還國際爭議解決機制的研究

文化財產(chǎn)返還國際爭議的多元化解決機制已初步形成，主要包括公約機制、跨國訴訟機制、國際仲裁機制以及調(diào)解、和解等訴訟外糾紛解決機制。1943年《倫敦宣言》確立的戰(zhàn)后戰(zhàn)利品委員會返還機制、1970年《巴黎公約》確立的外交機制、1995年《關(guān)于被盜或非法出口文物公約》確立的訴訟與仲裁途徑都在文化財產(chǎn)返還國際爭議的解決中發(fā)揮了重要的作用。〔13〕仲裁、調(diào)解、和解等非訴訟糾紛程序在文化財產(chǎn)爭議解決中日益受到重視，但目前運用還不普遍。美國學(xué)者帕特里夏主張通過和解或協(xié)商的方式解決文化財產(chǎn)爭議，強調(diào)法律在界定被盜藝術(shù)品的原始所有人與善意購買人權(quán)利上的和解與協(xié)調(diào)功能?！?4〕 2003年海牙常設(shè)仲裁法庭國際法研討會論文集《文化財產(chǎn)爭議的解決》〔15〕分析了仲裁、訴訟程序在解決“二戰(zhàn)”中被劫文化財產(chǎn)返還爭議中的作用。

文化財產(chǎn)保護與返還三大國際公約構(gòu)成了文化財產(chǎn)國際法律框架的主體，成為中國等文物流失國追索非法流失境外文物的重要國際法依據(jù)。龔柏華、阮振宇通過對追索非法流轉(zhuǎn)文物的三個國際公約的比較評述，指出了利用國際公約追索流失文物存在的問題。霍政欣的《追索海外流失文物的法律問題》〔16〕一書細(xì)致分析了主要文物流入國的現(xiàn)行法律與規(guī)范文物返還的主要國際公約，提出了中國文物追索的戰(zhàn)略與法律建議。〔17〕 高升的《文化財產(chǎn)返還國際爭議的多元化解決機制研究》一書探討了跨國訴訟、公約機制、仲裁機制在文物返還糾紛解決中的作用，為我國追索非法流失文物及促進我國文物保護制度的完善提供了一些具體建議。〔18〕霍政欣對“1970年公約”各個條款的準(zhǔn)確含義、其在主要國家的實施狀況及其改革現(xiàn)狀進行了細(xì)致的研究?！?9〕胡秀娟分析了武裝沖突中文化財產(chǎn)保護規(guī)則的歷史沿革及其體系?！?0〕

跨國訴訟是追索被盜文化財產(chǎn)的有效途徑之一，但訴訟機制的不足在于，權(quán)利請求人除了面臨各國善意取得、時效制度等實體法的差異之外，還面臨國際私法上復(fù)雜的準(zhǔn)據(jù)法確定問題，這往往導(dǎo)致判決結(jié)果的不可預(yù)測性。高升認(rèn)為在解決文化財產(chǎn)返還跨國訴訟中的法律選擇問題上，應(yīng)靈活適用“物之所在地法”規(guī)則。杜立認(rèn)為，被盜文化財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題應(yīng)當(dāng)適用來源國法而不受“物之所在地法”支配?！?1〕 此種觀點是文化財產(chǎn)來源國的代表性立場，尚未被市場國所廣泛接受。文化財產(chǎn)返還國際爭議的核心是所有權(quán)歸屬問題。靳婷的《文化財產(chǎn)所有權(quán)問題研究》〔22〕一書提出，文化財產(chǎn)所有權(quán)與文化財產(chǎn)來源國的天然聯(lián)系是文化財產(chǎn)來源國向文化財產(chǎn)市場國追索流失文物的法理基礎(chǔ)。

三、原始所有人與善意購買人法律地位問題研究

在文化財產(chǎn)跨境流轉(zhuǎn)的情況下，不同國家在優(yōu)先保護被盜文物原始所有人還是善意購買人問題上存在不同的法律規(guī)定。通常，英美法系傾向于保護原始所有人，而民法法系國家則傾向于保護善意購買人的利益。很多國家在解決被盜文化財產(chǎn)跨國所有權(quán)爭議中，通過立法和司法實踐關(guān)注原始所有權(quán)人與善意購買人、國家利益與私人利益之間的平衡?！?3〕 瑞士學(xué)者馬克·瑞諾德《被盜藝術(shù)品：普遍存在的善意問題》一文對文化財產(chǎn)返還中善意在比較法上的重要性、界定、舉證責(zé)任、法律后果等問題進行了深入探討?！?4〕 穆永強認(rèn)為，為維系文化財產(chǎn)合法交易秩序，同時確保具有重要遺產(chǎn)價值的文化財產(chǎn)的長久保存，各國及國際社會必須從實體法、訴訟法、沖突法、統(tǒng)一實體法等幾個方面對善意購買人的權(quán)利進行明確界定與合理限制。通過統(tǒng)一實體法明確界定善意購買人的權(quán)利是解決文化財產(chǎn)跨國非法流轉(zhuǎn)和返還問題的最佳途徑?！?5〕郭玉軍認(rèn)為，文化財產(chǎn)返還國際爭議中善意取得制度的設(shè)計必須考慮文化財產(chǎn)的文化價值這一特殊屬性，注意來源國與市場國、私人利益、國家利益與全人類的利益的平衡?！?6〕李玉雪指出，追索海外流失文物仍面臨諸多法律障礙。一方面，文化財產(chǎn)國際公約在溯及力和拘束力上存在缺陷，另一方面，文化財產(chǎn)返還受制于各國國內(nèi)法的規(guī)定。很多國家的立法通過賦予購買人以善意取得抗辯和時效取得抗辯，限制文化財產(chǎn)原始所有人返還請求權(quán)的行使?！?7〕 蔣新認(rèn)為，時效規(guī)則是平衡原始所有人與善意購買人之間利益沖突的重要法律工具。美國法院利用“要求并拒絕”和“發(fā)現(xiàn)與審慎努力”兩種時效起算規(guī)則來平衡被盜文化財產(chǎn)原始所有人與善意購買人之間的利益沖突的做法對追索非法流失文化財產(chǎn)有利?！?8〕 穆永強的《文化財產(chǎn)返還國際爭議中善意購買人法律地位問題研究》〔29〕一書堅持文化民族主義立場，遵循利益平衡原則，深入剖析了我國追索流失文物所遭遇的現(xiàn)占有人善意取得抗辯這一法律困境。

四、文化財產(chǎn)返還國際爭議解決已有研究的不足及未來展望

首先，已有研究圍繞文化財產(chǎn)返還國際爭議中原始所有人與善意購買人之間的利益關(guān)系展開，但對其中涉及的國家利益、公共利益、私人利益之間關(guān)系的分析有待深入。未來應(yīng)依據(jù)文化財產(chǎn)法“促進民族文化傳承、保護人類共同文化遺產(chǎn)”這一根本理念，遵循利益平衡原則，采用多元化爭議解決機制實現(xiàn)各利益主體的利益均衡，尤其是加強調(diào)解、和解訴訟外糾紛解決機制的研究。

其次，已有研究分析了文化財產(chǎn)國際法制定過程中有關(guān)善意購買人法律地位問題的爭論，但對大陸法、英美法上文化財產(chǎn)善意購買人權(quán)利不同界定的法理根源及法律文化淵源的探討有待深入，對善意購買人權(quán)利界定與文化財產(chǎn)返還實踐的關(guān)系分析有待深入。

最后，已有研究分析了我國在文化財產(chǎn)追索中遭遇現(xiàn)占有人善意取得抗辯、時效抗辯的等問題，但對文化財產(chǎn)國家所有權(quán)承認(rèn)與執(zhí)行等法律困境分析不夠深入。

總之，基于文化財產(chǎn)法的根本理念，在解決文化財產(chǎn)返還國際爭議時，必須認(rèn)真考量系爭文化財產(chǎn)的文化價值和遺產(chǎn)價值對返還請求國或原始所有人的重要性。文化財產(chǎn)法應(yīng)堅持文化民族主義立場，以利益平衡原則作為解決文化財產(chǎn)國際爭議中來源國與市場國、善意購買人與原始所有人利益沖突的根本原則，優(yōu)先保護來源國、文化財產(chǎn)原始所有人的利益，同時兼顧市場國善意購買人利益的保護。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕 OKeefe， P.J. and Prott， L.V. Law and the Cultural

Heritage〔M〕.Vol. 3： Movement， London： Butterworths. 1989.

〔2〕 John Henry Merryman， Two Ways of Thinking About Cultural Property〔J〕.American Journal of International Law， Vol. 80， 1986.

〔3〕 王云霞.黃樹卿.文化遺產(chǎn)法的立場：民族主義抑或國際主義〔J〕.法學(xué)家，2008，（05）.

〔4〕 Norman Palmer. The Recovery of Stolen Art〔C〕.

Kluwer Law International， 1998.

〔5〕 Sherry Hutt. Caroline M. Blanco， Cultural Property

Law： A Practioner's Guide to the Management， Protection， and Preservation of Heritage Resources〔M〕. American Bar Association， 2004. introduction.

〔6〕 王云霞.文化遺產(chǎn)法教程〔M〕.北京：商務(wù)印書館，2012.

〔7〕 王云霞.文化遺產(chǎn)法：框架與使命〔M〕.北京：中國環(huán)境出版社，2013.

〔8〕 李曉東.文物保護法學(xué)〔M〕.北京：學(xué)苑出版社，2008.

〔9〕 周林.藝術(shù)法實用手冊〔M〕.北京：國際文化出版公司出版，1998.

〔10〕 穆永強.文化財產(chǎn)概念的界定〔J〕.前沿，2014，（12）.

〔11〕 葉秋華.孔德超.文化遺產(chǎn)法律保護中的幾個問題〔J〕.法學(xué)家，2008，（05）.

〔12〕 王云霞.論文化遺產(chǎn)權(quán)〔J〕.中國人民大學(xué)學(xué)報：社科版，2011，（02）.

〔13〕 Council of Europe.1995 UNIDROIT Convention：

Unidroit， Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects〔J〕.34 I.L.M. 1322 （June 24， 1995）.

〔14〕 Patricia Youngblood Reyhan. A Chaotic Palette：

Conflict of Laws in Litigation Between Original Owners and Good-Faith Purchasers of Stolen Art〔J〕.50 Duke L. J. 955 （2001）.

〔15〕 Permanent Court of Arbitration. Resolution of

cultural property disputes〔C〕.Kluwer law international，2004.

〔16〕 霍政欣.追索海外流失文物的法律問題〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.

〔17〕 龔柏華，阮振宇.我國追索非法流轉(zhuǎn)境外文化財產(chǎn)的國際法律問題研究〔J〕.法學(xué)評論，2003，（03）.

〔18〕 高升.文化財產(chǎn)返還國際爭議的多元化解決機制研究〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

〔19〕 霍政欣.1970年UNESCO公約研究：文本、實施與改革〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2015.

〔20〕 胡秀娟.武裝沖突中文化財產(chǎn)的國際法保護研究〔M〕.武漢：武漢大學(xué)出版社，2014.

〔21〕 杜立.被盜文化財產(chǎn)所有權(quán)法律適用問題研究〔J〕.2008全國博士生學(xué)術(shù)論壇（國際法）論文集—國際公法、國際私法分冊.2008.

〔22〕 靳婷.文化財產(chǎn)所有權(quán)問題研究〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.

〔23〕 郭玉軍，靳婷.被盜藝術(shù)品跨國所有權(quán)爭議解決的若干問題研究〔J〕.河北法學(xué)，2009，（04）.

〔24〕 Marc-André Renold. Stolen Art： The Ubiquitous

Question of Good Faith〔J〕. in Resolution of Cultural Property Disputes， The Permanent Court of Arbitration， Vol. 7， La Haye， 2004.

〔25〕 穆永強.文化財產(chǎn)善意購買人權(quán)利的界定與完善〔J〕.蘭州商學(xué)院學(xué)報：社科版， 2014，（03）.

〔26〕 郭玉軍，王秀江.論文化財產(chǎn)國際爭議中的沖突及其解決——以文化為視角〔J〕.西北大學(xué)學(xué)報，2009，（04）.

〔27〕 李玉雪.文物返還問題的法律思考〔J〕.中國法學(xué)，2005，（06）.

〔28〕 蔣新等.論被盜藝術(shù)品追索國際訴訟的時效法規(guī)則—美國司法實踐的考察〔J〕.湖南師范大學(xué)學(xué)報：社科版，2006，（03）.

〔29〕 穆永強.文化財產(chǎn)返還國際爭議中善意購買人法律地位問題研究〔M〕.蘭州：蘭州大學(xué)出版社，2015.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕