張鐵軍 張擎 王珊珊

內容摘要：2012年我國修訂后的《刑事訴訟法》正式確立了我國未成年人犯罪記錄封存制度，是我國少年司法制度發(fā)展過程中的一座里程碑。通過綜合分析國內外未成年人犯罪記錄封存或消滅制度的理論與實踐，文章提出了我國未成年人犯罪記錄封存制度尚存在的問題，并給出相應的完善建議，以期能為該制度的實踐與發(fā)展提供幫助，對未成年人犯罪記錄封存制度的良性運行有所裨益。

關鍵詞：未成年人 犯罪記錄封存 前科消滅

2012年我國修訂后的《刑事訴訟法》中專門章節(jié)規(guī)定了未成年人刑事案件訴訟程序，正式確立了我國未成年人犯罪記錄封存制度，是我國少年司法制度發(fā)展過程中的一座里程碑。

一、未成年人犯罪記錄封存制度概述

中國傳統(tǒng)的“恤幼”思想及西方國家的“國家親權”理論，共同為未成年人犯罪記錄封存制度的誕生奠定了理論基礎。域外國家對于封存制度有著較為成熟的規(guī)定。

（一）國際公約中對未成年人犯罪記錄封存制度的規(guī)定

為更好保護未成年人權益，聯(lián)合國制定了一系列關于未成年人司法待遇的公約準則。1985年通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準準則》（以下簡稱《北京規(guī)則》），1991年通過的《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》（以下簡稱《利雅得準則》）和《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》（以下簡稱《東京規(guī)則》）是國際上有關少年司法的三個主要文件。此外，《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公民權利公約》）中也有關于未成年人案件程序的規(guī)定。這些文件對涉罪未成年人刑事記錄封存的目的、階段、范圍、方式、使用規(guī)則，以及有權查閱封存記錄的人員等作出了相關規(guī)定。我國加入相關國際公約，就必然要承擔國際義務，將國際法轉化為國內法，成為少年司法制度的一個重要法律淵源。

（二）域外國家未成年人犯罪記錄封存制度

1.英美法系國家的相關規(guī)定。美國是典型的英美法系國家，是未成年人司法制度興起的起源國，目前，美國有16個州允許消除未成年人的犯罪記錄，同時仍有一些州對消除犯罪記錄也作出了例外的規(guī)定?！睹绹ǖ洹返?038節(jié)則規(guī)定未成年人刑事記錄的使用規(guī)則：刑事記錄消滅應具備“行為無可挑剔”、“已具備正派品行”等條件，刑事記錄提起的程序是“依職權”提起和“依申請”提起兩種，刑事記錄消滅的期限分別依罪輕罪重有所區(qū)別，為1年和3年。英國的《1999年少年司法與刑事證據(jù)法》則設立了少年犯罪小組，如果該小組與罪犯及其家庭共同努力，對受害者進行賠償，罪犯對其行為所產(chǎn)生的后果承擔責任，并做好準備能夠重新融入社會，那么罪犯將會獲得無條件釋放并且不保留刑事犯罪記錄。

2.大陸法系國家的相關規(guī)定。德國1923年頒行了第一部《少年法院法》正式確立了獨立的少年司法制度。與美國相比，德國的未成年人犯罪記錄封存制度在立法中對申請程序、申請條件做出了更詳細的規(guī)定，操作性更強，對我國未成年人司法制度的完善有著重要的借鑒意義。法國對于未成年人犯罪記錄封存制度的研究同樣非常具有深度。《法國刑法典》及《法國刑事訴訟法典》中均對未成年人犯罪記錄封存制度的適用范圍、對象、方法等作出了詳細的規(guī)定。此外，世界上其他許多國家對于未成年人犯罪記錄封存制度也均做出了明確的規(guī)定。如《澳大利亞青少年犯罪起訴法》規(guī)定，警方對未成年人的犯罪記錄在其18歲以后必須銷毀等等。

（三）我國未成年人犯罪記錄封存制度的形成及適用

建國以來逐漸形成的具有中國特色的未成年人保護體系包括1991年制定的《未成年人保護法》，第一次正式確立了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則，并明確規(guī)定了有犯罪前科的未成年人在升學、就業(yè)等方面不受歧視的條款。2006年上海市人民檢察院開始試點試行未成年人刑事案件的污點限制公開制度。2008年11月，青島市李滄區(qū)人民法院與公安、檢察院、司法行政機關等部門聯(lián)合制訂了《未成年犯罪人前科封存制度實施意見（試行）》，正式建立了未成年人前科封存制度。2012年《刑事訴訟法》第5編未成年人刑事案件訴訟程序中的第275條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”自此，我國的《刑事訴訟法》中明確確立了未成年人的犯罪記錄封存制度。

二、未成年人犯罪記錄封存制度的缺陷分析

（一）適用犯罪記錄封存的對象范圍設計不科學

國際上普遍的做法是對未成年人的犯罪記錄在一定時間后一律予以封存或消滅。我國卻排除了對5年有期徒刑以上刑罰的未成年犯罪人進行犯罪記錄的封存?？梢姡瑥奈覈牧⒎ū疽馍现v，未成年人犯罪記錄封存所針對的僅是罪輕的犯罪人。然而單純依刑罰的輕重確定犯罪記錄封存的適用范圍，既不符合我國未成年人犯罪教育為主、懲罰為輔的刑事政策，也不符合我國寬嚴相濟的刑事政策的。這樣一刀切的做法會導致大量未成年犯罪人不能封存犯罪記錄，使犯罪記錄封存的范圍受到很大限制，無法體現(xiàn)對未成年犯罪人的教育和感化。

（二）法律法規(guī)間存在沖突，犯罪記錄封存難以落到實處

《刑事訴訟法》第275條規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外?！边@樣的規(guī)定是希望消除犯罪記錄給被判處刑罰的未成年人在升學、就業(yè)、生活等方面帶來的消極影響。然而，據(jù)統(tǒng)計我國總共有超過160部的法律法規(guī)對有犯罪前科的人進行權利上的限制。[1]這些法律一類是為了保持職務或政府的公信力而禁止有犯罪前科的人擔任相關的職務，如《公務員法》、《人民警察法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《教師法》等。另一類多是與商業(yè)或經(jīng)濟相關的行業(yè)，法律禁止有犯罪前科的人從事此類職業(yè)，防止其利用職務再次實施犯罪，如《會計法》、《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》等。因此，有查詢權的單位范圍是相當廣闊的，實際上未成年人被封存的犯罪記錄幾乎可以說沒有秘密可言，導致《刑事訴訟法》封存規(guī)定形同虛設。

（三）犯罪記錄封存的考驗期缺失

我國并沒有對未成年人犯罪記錄封存制度設定考驗期，而前科消滅制度較為成熟的國家大多對于前科消滅或者犯罪記錄封存都規(guī)定了一定期限的考驗期。同時，我國《刑事訴訟法》也對緩刑、假釋、附條件不起訴等制度規(guī)定了考驗期，其目的在于考察該觸犯刑律的人是否接受改造、棄舊圖新，以使緩刑、假釋、附條件不起訴等制度發(fā)揮積極的效用。在這一點上，我國的未成年人犯罪記錄封存制度與上述制度有著同樣的需要，但犯罪記錄封存制度的設計相對比較粗糲，對時間條件基本持回避態(tài)度，并未做出關于考驗期的任何規(guī)定，忽視了刑法的懲罰和威懾作用，不利于對那些無悔改之意、社會危害性大的失足未成年人的教育挽救，還有可能會導致部分未成年人重新犯罪及未成年人犯罪率的整體上升。

三、未成年人犯罪記錄封存制度的完善

（一）以犯罪的次數(shù)和性質決定適用對象的范圍

有觀點認為，“不宜以前罪質的特殊性為由規(guī)定其前科不可消滅，因為這忽略了罪犯改過自新的一面，不允許那些罪質較重但表現(xiàn)積極的犯罪人消滅前科，無異于斷絕這些人復歸社會之路”。[2]筆者不同意這種觀點，因為犯罪記錄封存實質上是在公眾利益和犯罪者利益之間的一種平衡，無差別的封存未成年人的的犯罪記錄，實際上是只注重了犯罪人回歸社會而忽視了對公眾利益的保護。因此如何界定犯罪記錄封存適用對象的范圍就成為了問題的關鍵。“什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害”。[3]筆者認為應當以是否仍然具有嚴重的社會危險性作為界定的標準，具體可以通過犯罪的次數(shù)和犯罪的性質來決定適用對象的范圍。即有兩類犯罪不能封存其犯罪記錄，一類是指多次實施犯罪的人，另一類是特定性質的犯罪。多次實施犯罪主要是指累犯和慣犯。這類犯罪人往往表現(xiàn)出較大的人身危險性，一次犯罪后封存其犯罪記錄，再次犯罪繼續(xù)對其犯罪記錄直接進行封存將會成為激勵他下次犯罪的動機。所以對于這類人不宜封存其犯罪記錄。另一類，我們可以根據(jù)寬嚴相濟刑事政策的精神，對實施某些罪名的犯罪人不予封存其犯罪記錄，比如性犯罪、恐怖活動犯罪、危害國家安全的犯罪和黑社會性質的組織犯罪等。實施性犯罪的人，多數(shù)都是為了滿足自己不正常的性心理需求，這種不正常的心理行為人自己也難以控制，因此，實施這類犯罪的人，其再犯的可能性較其他類型的犯罪要大。另外，對于嚴重危害社會和國家安全的恐怖活動犯罪、危害國家安全的犯罪和黑社會性質的組織犯罪等犯罪從性質上看非常嚴重，從近年來的發(fā)展趨勢上看也有愈演愈烈之勢，而且歷來也是各國刑法重點打擊的對象，在設有前科消滅的國家，法律中一般也會明確哪些犯罪前科不能消滅，因此將其排除在犯罪記錄封存的范圍之外也十分必要。

除了上述兩大類不予封存的情況，本著對未成年人的教育和改造的原則，應當對未成年人的其他類型的犯罪，不論刑期的長短，一律予以封存其犯罪記錄，以便其重獲自由之后順利重返社會。

（二）掃清法律沖突和制度障礙

如前所述，我國部分法律對有犯罪前科的人進行權利上的限制，解決這些法律與《刑事訴訟法》關于犯罪記錄封存制度規(guī)定上的沖突問題，是犯罪記錄封存制度順利實施的關鍵之一。目前法律對有犯罪前科的人限制其從事有關職業(yè)無外乎兩類，一類是與公權力有關的職業(yè)，一類是與公權力無關的職業(yè)。筆者認為與公權力有關的職業(yè)（如法官、檢察官、人民警察，軍人等），為了保持職業(yè)的崇高性和國家機關的公信力，不宜任用有任何前科的人。與公權力無關的職業(yè)可以分為三種：一是與民眾利益密切相關，要求從業(yè)者有較高的道德情操和職業(yè)操守（比如教師、醫(yī)師、律師等）的。對于此類職業(yè)，為了保障公民的利益，應比照與公權力有關的職業(yè)不允許任何有前科的人進入，但過失犯罪可以除外，因為過失不能反應行為人的道德低下，一時的疏忽不應成為被拒絕的理由。二是與某些重大經(jīng)濟利益相關的行業(yè)，如會計師等。這類職業(yè)，從預防犯罪的角度來看，有“相關”犯罪前科的人不得再從事此類職業(yè)，因為從業(yè)者利用自己對相關業(yè)務的精通，易再次實施“相關”犯罪。但“相關”犯罪前科并不是一切犯罪前科，而是指與該職業(yè)相關的前科。比如一個因故意傷害而留有前科的人就不得阻止他成為會計師。三是以上兩種職業(yè)以外的其他行業(yè)。這樣的職業(yè)應不得拒絕任何有前科的人涉入。因此，可以對具有犯罪記錄查詢權的“有關單位”在《刑事訴訟法》中據(jù)此進行細化和明確，以彌合法律之間的沖突。

（三）增加犯罪記錄封存的考驗期

首先，考驗期是指犯罪記錄封存應該在未成年人有罪宣告、服刑完畢或者被赦免之后經(jīng)過一定的時間。只有確定一定時間的考驗期才能確定未成年人是否已經(jīng)具有悔改之意并洗心革面。筆者認為，未成年人犯罪記錄封存“考驗期”應根據(jù)犯罪的未成年人的具體情況來確定，不宜過短、也更不宜過長。因為，未成年人處于一個尚未定性的成長階段，如果盲目的給予其一個較短的考驗期不易評估其悔改態(tài)度和真實的心理情況。但是，“心理的折磨又往往比身體的折磨來得更猛烈、更痛苦，如果給予其過長的考驗期，未免對未成年人而言是一種巨大的心理壓力和負擔，很可能不利于其積極悔改，甚至會導致其喪失重新做人的希望和信心”。[4]因此筆者認為應該結合我國當前的司法環(huán)境和未成年人被判處的具體刑期，設置一個具有幅度的考驗期，如最短不能少于3個月，最長不能超過3年。畢竟，對社會危險性的考察需要一定時間，但過長的時間又不利于未成年人順利的回歸社會，只有如此才能發(fā)揮科學考察的效果。

其次，有了一定的考驗期的限制還不夠，未成年人還應在經(jīng)過一定的法定時間之后符合法律所規(guī)定的標準才能執(zhí)行犯罪記錄的封存。因此，未成年人還需達到“符合法律規(guī)定的表現(xiàn)”即悔罪條件。各國在這一條件的規(guī)定也具有許多不同，我國臺灣地區(qū)僅僅形式考察認為只要在法定時間內沒有新的違法犯罪就可以，而有的國家則進行實質性考察，認為未成年人還應該表現(xiàn)出良好的行為、態(tài)度等。有觀點認為，鑒于對未成年人的特殊保護原則，不應對其要求過分，可以借鑒臺灣地區(qū)的形式考察的做法，筆者也贊同這樣的觀點。

注釋：

[1]翁躍強、雷小政主編：《未成年人刑事司法程序研究》，中國檢察出版社2009年版，第207頁。

[2]彭新林：《前科消滅論》，湘潭大學2007年博士論文，第9頁。

[3][意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。

[4][英]恩里科·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第191頁。