杜迎春　張　璇

淺談《兩高關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》

杜迎春張璇

［提要］2014年兩高出臺《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》，針對銷售假藥罪在實踐中爭議較大的一些問題進行了明確規(guī)定，但仍有不完善和有待商榷之處。通過對《解釋》中混同刑法和行政法上“假藥”的概念、“嚴重情節(jié)”認定標準內(nèi)涵的缺失以及銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪違背法條競合處斷原則擇一重罪處斷的問題進行了深入的分析，提出銷售假藥罪在“假藥”概念、法定刑、“嚴重情節(jié)”的內(nèi)涵以及未遂情節(jié)上新的法條設(shè)計，以期完善銷售假藥罪的法條設(shè)置。

假藥的認定；法條競合；刑罰設(shè)計

鑒于打擊制售假藥行為的嚴峻形勢，2014年11月18日最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），針對司法實務中部分爭議較大的問題作出明確司法解釋，一方面為銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品和銷售少量未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品的行為提供出罪的可能；另一方面將生產(chǎn)假藥行為擴大至生產(chǎn)原材料、輔料、印制包裝或從事生產(chǎn)假藥某一環(huán)節(jié)的行為，明確生產(chǎn)、銷售假藥的金額作為銷售假藥罪“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的量刑標準，還將兩種制售假藥的行為認定為非法經(jīng)營罪，加大對涉案的醫(yī)療機構(gòu)及其從業(yè)人員的懲處力度。但筆者認為新的司法解釋中仍有值得商榷和尚待改進之處。

一、應區(qū)分刑法中假藥的概念與藥品管理法中假藥的概念

1.現(xiàn)行刑法中“假藥”的概念?！缎谭ā返谝话偎氖粭l第二款規(guī)定，本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！督忉尅芬膊⑽磳π谭ㄉ虾托姓ㄉ稀凹偎帯钡母拍钸M行區(qū)分。且《解釋》第十四條規(guī)定：是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“假藥”、“劣藥”難以確定的，司法機關(guān)可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關(guān)材料進行認定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)進行檢驗。進一步確立了由行政部門依據(jù)行政法規(guī)判別刑法上“假藥”。

2.“假藥”概念混同的弊端。從上述規(guī)定可以看出藥品管理法對于假藥的定義，采取了法定定義與按假藥處理的模式，而按照假藥處理的情形，多是從行政管理的視角進行規(guī)定，是違反藥品管理秩序的行為，這類藥品本身并不意味著即是實然的假藥。而依據(jù)《刑法修正案（八）》第二十三條規(guī)定，藥品管理法規(guī)定按照假藥處理的行為也當然構(gòu)成銷售假藥罪。但將按照假藥處理的藥品定義為刑法意義上的假藥，很有可能導致罪責刑不相統(tǒng)一，也使得懲治假藥犯罪演變成適用行政刑法，即刑法是否適用、如何適用完全依賴于行政部門的鑒定、相關(guān)管理制度的執(zhí)行。

就以日前引起社會極大爭論的陸勇代購印度低價抗癌藥被湖南省沅江市以銷售假藥罪提起公訴一案為例。犯罪嫌疑人陸勇2002年被查出患有慢粒白血病，需服用瑞士生產(chǎn)的“格列衛(wèi)”抗癌藥，每月花費23500元。2004年陸勇發(fā)現(xiàn)印度生產(chǎn)的仿制“格列衛(wèi)”只需3000元每月，嘗試服食后發(fā)現(xiàn)身體指標均正常。于是2004年8月，陸勇通過建立QQ群為其他病友從印度代購仿制的“格列衛(wèi)”，上千人通過他代購，團購價最后降至200元每月。作為答謝，印度公司從2010年至今為其提供了價值一萬多元的免費藥物。2014年12月陸勇因違反藥品管理法銷售按照假藥處理的未經(jīng)批準進口的國外藥品被提起公訴，后300多名找其代購藥品的病友聯(lián)名為其求情，希望法律以人為本。

學界有觀點認為剛剛頒布的《兩高關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》第十一條第二款“銷售少量未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”可以適用這一案件，認定犯罪嫌疑人陸勇犯罪情節(jié)顯著輕微，可不作犯罪處理。但筆者認為單就新《解釋》中“少量銷售”中的“少量”二字本案就是極不符合的。從時間來看，陸勇從2004年幫人代購至2014年跨度時間近十年；從銷售金額來看，即使以1000人每人200元的藥品價格來計算，也達到了20萬之巨，夠上情節(jié)嚴重的標準；從銷售獲利來看，姑且不論代購藥品本身是否收費，但陸勇因代購獲取了價值一萬多元的免費藥物，應可視作代購的獲利。這樣的“犯罪”情節(jié)無論如何也談不上情節(jié)顯著輕微。但究其初衷，犯罪嫌疑人陸勇本來是希望更多的病友買到更便宜的藥，能夠有繼續(xù)生存的可能，可當刑法依據(jù)藥品管理法將必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的藥品認定為假藥并科以刑罰的時候，就會出現(xiàn)犯罪嫌疑人救的人越多自己的刑責將越重的情況，這顯然與法的公平正義背道而馳。

3.將刑法意義上的假藥與行政法意義上的假藥予以分化，用刑法著力打擊實害性較大的銷售假藥行為。不再以藥品管理法有關(guān)假藥特別是按假藥處理的分類作為懲治假藥犯罪的依據(jù)。特別是按假藥論處的藥品更多的是對國家藥品管理制度的破壞，其規(guī)定的是一種應然的藥，但刑法作為一種終極性的規(guī)制手段，其調(diào)整的應該是一種實然的藥。從這個角度來考量，藥品管理法中規(guī)定按假藥處理的依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)驗即銷售的，使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的，所表明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的藥品，并不必然為刑法意義上的假藥。以未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品為例，如行為人有證據(jù)證明該藥品在國外、境外合法生產(chǎn)、銷售，且并未造成傷害后果的，應使用行政處罰，對以營利為目的的此類銷售行為按照營利金額處以多倍罰金。

二、完善銷售假藥罪中“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的認定標準

1.銷售假藥罪“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的認定。針對實踐中生產(chǎn)、銷售假藥行為可能對人體健康造成的危害后果取證和認證難的問題，“兩高”總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，從銷售數(shù)額、時間、數(shù)量、種類以及惡性影響幾個方面，分別確定了“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的認定標準和量刑幅度。這樣的認定標準將銷售假藥行為中偶一為之和以此為業(yè)，并為此招募員工、開設(shè)企業(yè)的行為人予以區(qū)分，將在小范圍內(nèi)依靠口口相傳等候受害者的行為人與依靠報紙、網(wǎng)絡(luò)、電話銷售等方式在全國范圍內(nèi)銷售的行為人加以區(qū)分，對行為人罰當其罪。

2.解釋中“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”認定標準的不足?！督忉尅冯m極大的擴充了“嚴重情節(jié)”的內(nèi)涵，但從實務的角度看仍有不足之處：第一，銷售假藥罪“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的認定標準內(nèi)涵并不完備。第二，銷售假藥罪“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的認定標準部分不具操作性。

3.完善“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”認定標準。第一，增加購買人次作為“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的認定標準。銷售假藥罪作為危害民生類的犯罪，嚴重威脅到不特定人的生命和健康，購買人即為受害人，將購買人次作為量刑情節(jié)可以準確衡量行為人犯罪行為的危害程度。同時在規(guī)?；N售假藥的案件中購買人次往往可以清楚查明。筆者認為購買人次的具體認定標準應與認定嚴重情節(jié)的銷售金額可能造成的危害相均衡，購買達500人次以上認定為情節(jié)嚴重，購買達1500人次以上認定為情節(jié)特別嚴重。第二，對銷售時間、數(shù)量、假藥的種類設(shè)計可操作的的量化標準。筆者認為具體量化標準應與認定嚴重情節(jié)的銷售金額可能造成的危害相均衡，如銷售時間達一年以上認定為情節(jié)嚴重，銷售時間達三年以上認定為情節(jié)特別嚴重；銷售數(shù)量達一萬盒認定為情節(jié)嚴重，銷售數(shù)量達三萬盒認定為情節(jié)特別嚴重；銷售種類以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的，屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品、疫苗，注射劑藥品、急救藥品的，銷售數(shù)額達到十萬以上應當認定為情節(jié)嚴重，銷售數(shù)額達到二十五萬以上應當認定為情節(jié)特別嚴重。

三、應對銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪予以區(qū)分

1.銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪等其他罪行在銷售假藥犯罪中的適用?！督忉尅访鞔_了銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪在制售假藥犯罪中的適用。第七條規(guī)定，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

2.銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪在制售假藥犯罪中擇一重罪處斷的弊端。第一，銷售假藥罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪為法條競合，擇一重罪處斷違背法條競合中特殊法優(yōu)于普通法、整體法優(yōu)于部分法的處斷原則。銷售假藥的行為之所以能夠構(gòu)成其他兩種罪名，皆因其他兩種罪名所保護的法益包含了銷售假藥罪所保護的法益，也就是銷售假藥的行為并沒有侵犯多個法益，僅是刑法條文規(guī)范的重合導致符合多個罪名的構(gòu)成要件，應屬法條競合。在評價法條競合的犯罪行為時遵從特別法優(yōu)于普通法原則和整體法優(yōu)于部分法原則為大部分學者所認可。為了遵循刑法特別保護的社會關(guān)系所作出的規(guī)定，當特別法不能夠完全包含一行為的全部特征時，才能夠考慮適用有兜底作用的普通法。但《解釋》中適用重法優(yōu)于輕法的處斷原則，是認為立法者在制定普通法條的同時又設(shè)立特別法條，多是基于該特別罪屬于多發(fā)型犯罪，基于預防和抑制該罪的刑事政策需要，為加大對該罪的打擊力度而單獨設(shè)置，因此當銷售假藥罪與其他罪名相競合時應選擇刑罰更重的罪名迎合立法意圖。

這一做法有悖刑法原則：首先，追求司法中個案處理的罪行相當是“重法優(yōu)于輕法原則”的根本出發(fā)點，其完全忽略了刑罰中最基本的罪刑法定原則，而將罪刑責相適應原則置于罪刑法定原則之上；其次，刑事司法活動必須在立法范圍之內(nèi)進行活動，不能為了追求個案處理而預約刑事立法設(shè)立的空間范圍；再次，在司法實踐中容易造成判決不統(tǒng)一的情況，我國作為成文法國家，法律條文對公民的社會行為有明確的引導作用，但因迎合重刑化立法意圖即隨意選擇口袋罪對特定行為進行打擊，會因法官的理論水平、社會經(jīng)歷等原因?qū)е驴捶ú煌?，定罪量刑差異懸殊，損害法的公信力。①

第二，《解釋》第七條規(guī)定放縱了銷售藥品的從業(yè)人員。第七條規(guī)定未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的，應認定為非法經(jīng)營罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二十五萬元以上的，應認定為非法經(jīng)營罪規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”?！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定，非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴重”的處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；“情節(jié)特別嚴重”的處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。以從重從嚴打擊制售假藥行為的立法本意來看，上述經(jīng)營假藥的行為適用非法經(jīng)營罪既提高了對銷售假藥行為的懲治力度，又打擊了銷售假藥的未遂行為。即一方面未取得銷售藥品資質(zhì)的人員銷售假藥數(shù)額在十萬以上不足二十萬，或違法數(shù)額在五萬以上的，應構(gòu)成非法經(jīng)營罪可以在有期徒刑三年至五年量刑；銷售假藥數(shù)額在五十萬以上，或違法數(shù)額在二十五萬以上，應構(gòu)成非法經(jīng)營罪應在有期徒刑五年以上量刑。另一方面，未得到銷售藥品資質(zhì)的人員以銷售為目的購進假藥貨值達到十萬不足五十萬的，應構(gòu)成非法經(jīng)營罪可以在五年有期徒刑以下量刑；貨值達到五十萬以上的，應構(gòu)成非法經(jīng)營罪應在五年有期徒刑以上量刑。

上述法條限制了懲治對象，只能用以懲治“違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品”的行為人，卻不能懲治取得藥品經(jīng)營許可證經(jīng)營假藥的行為人，有藥品經(jīng)營許可證的行為人銷售假藥數(shù)額在二十萬以下，或者僅有以銷售為目的的購買假藥行為只能在三年有期徒刑以下量刑。但實踐中有藥品經(jīng)營許可證的行為人因更容易取得一般民眾的信任，對藥品管理秩序和民眾健康財產(chǎn)安全的侵害更大，《解釋》第一條也規(guī)定對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)從業(yè)人員制售假藥行為應酌情從重處罰，而上述法條顯然與加大打擊從業(yè)人員制售假藥行為的立法本意相悖。

3.完善銷售假藥罪的刑罰設(shè)計。第一，提高一般性銷售假藥罪的法定刑幅度?！督忉尅芬灾胤▋?yōu)于輕法當作法條競合的適用原則，是出于補充處罰的考慮，其根源在于對特別法條所配置的法定刑結(jié)構(gòu)不盡合理，導致補充法條與普通法條法定刑失調(diào)，為不致因為適用特別法條有放縱犯罪之嫌，不得已才進行變通適用重法。立法上的缺陷不應以司法越權(quán)的形式解決，而應該通過完善立法來避免刑罰的倒置。因此筆者認為銷售假藥行為在刑事處罰與行政處罰不再混同后，應當提高一般性銷售假藥罪的法定刑幅度，具體可參照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的刑罰規(guī)定，對沒有造成危害結(jié)果的一般生產(chǎn)、銷售假藥行為，法定最高刑提高到五年，并取消拘役刑的設(shè)置，使銷售假藥罪與其他有競合關(guān)系的犯罪的法定刑在橫向上保持平等和協(xié)調(diào)，不需因迎合立法意圖在法條競合中適用重法優(yōu)于輕法的處斷原則。②

第二，增加尚未銷售的貨值金額作為“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”未遂情節(jié)的認定標準?，F(xiàn)有的認定標準是實際銷售金額，但一個違法行為處罰力度應與其具有的社會危害性成正比，而社會危害性又包括了行為對社會關(guān)系實際造成的損害或者可能造成的損害，因此即使處于未完成形態(tài)的犯罪也同樣有情節(jié)嚴重與否之分。且現(xiàn)實中偵查人員往往無法查實全部的銷售金額，卻可以查獲大量行為人囤積的假藥，在這種情況下將尚未銷售的貨值金額作為“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”未遂情節(jié)的認定標準，無差別的對有制售藥品資質(zhì)和沒有制售藥品資質(zhì)的犯罪分子從嚴懲處。筆者認為設(shè)定標準可以參照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中未遂形態(tài)的認定標準，當假藥尚未銷售的貨值金額達到《解釋》第三條、第四條規(guī)定的銷售金額的三倍，就構(gòu)成銷售假藥罪情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的未遂形態(tài)。

醫(yī)藥安全問題關(guān)系國計民生，刑法嚴厲打擊制售假藥行為，維護公民的用藥安全和身體健康值得肯定。但如何把握刑法調(diào)節(jié)力度，也是銷售假藥罪修正之后隨即面臨的問題。兩高出臺的《兩高關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》，以法律實務經(jīng)驗為基礎(chǔ)，針對近年制售假藥類犯罪的特點，對學界和實務中爭論的情節(jié)認定標準、罪名適用、未遂犯罪的打擊等問題作出了明確規(guī)定。但筆者認為，嚴厲打擊假藥制售行為的同時，以寬嚴相濟政策為指導，同時參照刑法經(jīng)濟性理論，才能最終達成立法目的，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

注釋：

①《再論法條競合不能從重選擇》，梅振中，《濮陽職業(yè)技術(shù)學院學報》2008年第1期。

②《生產(chǎn)、銷售假藥罪刑法適用調(diào)查分析》，許美，《人民檢察》2013年第17期。

［責任編輯：邵猷芬］

杜迎春（1972—），女，南昌市東湖區(qū)人民檢察院檢察長，法學碩士，研究方向檢察實務；張璇（1984—）女，南昌市東湖區(qū)人民檢察院公訴科科員，法學本科，研究方向為金融犯罪學。（江西南昌330006）