黃相海

摘要：由于聚眾斗毆罪行為單復(fù)數(shù)問(wèn)題的研究關(guān)系到此罪停止形態(tài)的問(wèn)題，進(jìn)而影響量刑而顯得重要。本罪應(yīng)是復(fù)行為犯。聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪的一種表現(xiàn)形式，共犯少不了對(duì)彼此行為的認(rèn)識(shí)，刑法處罰聚眾的首要分子，也處罰響應(yīng)的積極參加者，響應(yīng)行為是促成聚眾狀態(tài)的必要條件，所以顯示了相對(duì)法定刑和可選擇刑種的科學(xué)性，首要分子在實(shí)施聚眾行為時(shí)，不僅是指具體實(shí)施，當(dāng)然也包括組織、策劃和指揮“聚眾”行為，更包括利用他人代為實(shí)施斗毆。

關(guān)鍵詞：聚眾；斗毆；行為

一、聚眾斗毆罪的實(shí)行行為單復(fù)數(shù)之爭(zhēng)議

聚眾斗毆罪的行為是單行為還是復(fù)合行為，一直是有爭(zhēng)議的，持復(fù)數(shù)行為論者指出：“聚眾犯罪是聚眾與犯罪的結(jié)合。在聚眾犯罪中，既應(yīng)有聚眾行為又應(yīng)有直接危害行為，聚眾犯罪的聚眾性是聚眾犯罪社會(huì)危害性的重要體現(xiàn)。聚眾斗毆罪作為聚眾犯罪之一，也應(yīng)同樣具有聚眾犯罪的這些特點(diǎn)，聚眾斗毆罪也是聚眾行為與斗毆行為的結(jié)合?！背謫螖?shù)行為論者則認(rèn)為，“聚眾斗毆罪不是復(fù)行為犯，而是單一行為犯。”并且進(jìn)一步指出，“聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女、兒童罪、聚眾哄搶罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪等，也不是復(fù)行為犯，而是單一行為犯?！?/p>

之所以討論聚眾斗毆罪是復(fù)行為犯還是單一行為犯，是有其現(xiàn)實(shí)意義的，因?yàn)橛懻撘粋€(gè)犯罪的行為是單數(shù)還是復(fù)數(shù)指的是該犯罪的實(shí)行行為的個(gè)數(shù)，而實(shí)行行為的認(rèn)定往往關(guān)系到著手的認(rèn)定，于是關(guān)系到在實(shí)踐中認(rèn)定本罪停止形態(tài)問(wèn)題，進(jìn)而影響到量刑。

二、聚眾斗毆罪的實(shí)行行為應(yīng)為復(fù)合行為

持單一行為論者，認(rèn)為聚眾只是斗毆的方式，臨時(shí)突然起意斗毆，完全可能成立本罪，聚眾只是本罪的預(yù)備行為，如同購(gòu)買(mǎi)兇器是殺人罪的預(yù)備行為一樣；復(fù)行為論者難以解釋積極參加者的刑罰根據(jù)；在本罪中首要分子和積極參加者的犯罪構(gòu)成一樣，難以認(rèn)為本罪是以首要分子為核心確定構(gòu)成要件的，故他們的法定刑相同；本罪的首要分子是策劃、指揮的人，而不是實(shí)施糾集眾人的人，而且糾集他人的首要分子可能不參與斗毆行為，如果認(rèn)定本罪為復(fù)行為犯，也影響這部分首要分子的認(rèn)定；如果把本罪視為復(fù)行為犯，就會(huì)意味著糾集他人就是本罪的著手甚至既遂，擴(kuò)大處罰范圍；如上理由足以回答首要分子和積極參加者不必一人實(shí)施復(fù)行為。

在筆者看來(lái)，主張復(fù)合行為的學(xué)者是正確的，這是因?yàn)椋?/p>

第一，聚眾斗毆罪是共同犯罪，而且是必要的共同犯罪，一方或者雙方為三人以上。沒(méi)有聚眾行為徑直斗毆就被認(rèn)定為聚眾斗毆罪在實(shí)踐中是難以存在的，就算臨時(shí)起意也必須要有一定的意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到各自行為的共同性一聚眾，否則如素不相識(shí)的三個(gè)人對(duì)一個(gè)人毆打，只不過(guò)是同時(shí)犯而已，再者片面共犯的情形就算在國(guó)外尚有爭(zhēng)論，但當(dāng)下中國(guó)實(shí)踐的通說(shuō)是不可能認(rèn)定為共同犯罪的。

第二，本罪既處罰首要分子，也處罰積極參加者，承認(rèn)本罪是復(fù)行為犯不存在難以說(shuō)明積極參加者成立本罪的困難。既然有“聚”的行為，那么予以響應(yīng)附隨的才可能成“眾”，如聚集來(lái)的都是反對(duì)聚眾斗毆的群眾，根本不可能為本罪的“眾”含義所接受，進(jìn)而言之，所謂的積極參加者是對(duì)聚眾斗毆的犯罪存在強(qiáng)烈的響應(yīng)意思，是首要分子以下的積極實(shí)行者，對(duì)于積極參加者刑法之所以沒(méi)有要求他們也具備“聚眾”的行為，正是因?yàn)樗麄冇信c首要分子社會(huì)危害性相近的響應(yīng)行為，本罪也處罰積極有響應(yīng)“聚眾”行為的積極參加者，這是條文應(yīng)當(dāng)包含的意義，是難以否認(rèn)的事實(shí)邏輯。所以首要分子與積極參加者都是復(fù)合行為，只是兩者行為組合模式不同，前者是聚眾行為+斗毆行為，后者是響應(yīng)行為+斗毆行為。這也正是刑法賦予本罪積極參加者與首要分子同幅度法定刑的原因。

第三，從犯罪構(gòu)成上說(shuō)，首要分子實(shí)施“聚眾”行為，而積極參加者積極幫助這種行為達(dá)到“眾聚”的狀態(tài)，應(yīng)理解為首要分子實(shí)施的是聚集眾人行為，而積極參加者實(shí)施的是積極參加聚眾的行為，兩者均能為“聚眾”的含義所包含，沒(méi)有超出文字可能包含的意義與國(guó)民觀念接受的范圍。“聚眾”不僅僅理解為一種行為，從法益侵害的角度來(lái)說(shuō)更應(yīng)理解為一種狀態(tài)，即達(dá)到擾亂公共秩序的狀態(tài)，沒(méi)有積極參加者的積極參加是不可能達(dá)到這種狀態(tài)的，在實(shí)踐中認(rèn)定本罪自應(yīng)當(dāng)結(jié)合法益侵害狀態(tài)。

第四，誠(chéng)然，在眾人已經(jīng)聚集的場(chǎng)合下，突發(fā)性地斗毆的情況是存在的，但并不意味首要分子就不存在聚集眾人的行為，如果群眾是自發(fā)性地聚眾，并不是由“首要分子”聚集，也不是由“首要分子”所發(fā)動(dòng)，而是偶然聚集的群眾自發(fā)性的斗毆行為，那么何來(lái)首要分子之說(shuō)，又怎可使自行斗毆的群眾承擔(dān)聚眾斗毆的罪名。

第五，首要分子在實(shí)施“聚眾”行為時(shí)，不僅是指具體實(shí)施，當(dāng)然也包括組織、策劃和指揮“聚眾”行為，更包括首要分子利用他人代為實(shí)施斗毆的可能，既然是處于“核心首腦”地位的首要分子刑法當(dāng)然不“強(qiáng)人所難”要求其“親歷親為”。

第六，刑法雖然規(guī)定本罪首要分子與積極參加者同幅度法定刑，但這個(gè)幅度不是絕對(duì)的法定刑，而是相對(duì)并且是可以選擇刑罰種類的，也正是本罪法條明確將首要分子和積極參加者分別羅列的意義，體現(xiàn)了立法的科學(xué)性。如果認(rèn)為本罪是單一行為犯，首要分子與積極參加者應(yīng)受同樣的刑罰，這與刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背，畢竟首要分子與積極參加者的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性都有相當(dāng)程度的區(qū)別，雖然在定罪上首要分子與積極參加者都是聚眾斗毆罪，但在量刑上應(yīng)予以區(qū)別對(duì)待，這體現(xiàn)了刑法的目的，符合刑法的基本精神，也是承認(rèn)本罪是復(fù)行為犯的優(yōu)勢(shì)。

第七，在偶然聚集起來(lái)的情況下，如果不承認(rèn)本罪積極參加者也是復(fù)行為犯，那么就對(duì)于首要分子實(shí)施了聚眾行為不知情的人而言，跟風(fēng)實(shí)施激情傷害行為，并沒(méi)有造成輕傷以上結(jié)果，一般情況下作為治安管理處罰即可，但在承認(rèn)單一行為犯的學(xué)者眼里，就可能構(gòu)成聚眾斗毆罪了，但是對(duì)這些群眾作為本罪處罰是不合理的，因?yàn)榧热徽J(rèn)為本罪的實(shí)行行為是斗毆，就不能要求積極參加者有“被聚集”，甚至“聚眾斗毆”的認(rèn)識(shí)，而只能要求其認(rèn)識(shí)到自己在參與斗毆。

第八，基于上述認(rèn)識(shí)，就不會(huì)認(rèn)為把聚眾行為認(rèn)定為本罪的著手就會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，更不會(huì)如持單一行為論者所說(shuō)的那樣一旦實(shí)施了聚眾行為就已經(jīng)既遂了，難道是把本罪理解成了像綁架罪這樣典型的短縮的二行為犯了嗎？這是沒(méi)有根據(jù)的。