關(guān)于程序法從新原則的幾個(gè)問題

郭曉明

摘要：

法不溯及既往是法治國家的標(biāo)志之一，而程序法從新原則是法諺“實(shí)體從舊、程序從新”的具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代意義上的程序不僅指司法程序，還包括立法程序、行政程序和其他法律程序。根據(jù)傳統(tǒng)溯及力理論，程序法的溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)聚焦在“正在處理的案件”上。在具體運(yùn)用層面，程序法從新主要適用于管理性程序事項(xiàng)，而其例外情況一般針對(duì)于實(shí)益性程序事項(xiàng)、實(shí)體事項(xiàng)和既判事項(xiàng)。鑒于具體案件的復(fù)雜性，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)程序法溯及力的法理梳理和條文細(xì)化。

關(guān)鍵詞：程序；程序法；溯及力；原則與例外

中圖分類號(hào)：D9200 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：

10085831（2015）03014108

一、問題的提出與意義

法不溯及既往原則是法治國家所普遍遵循的一項(xiàng)法律原則，中國亦不例外。2000年公布的《中華人民共和國立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！睆臈l文內(nèi)容上看，中國采取了“從舊兼有利”的原則；從條文定性上講，鑒于該條被置于“適用與備案”一章，故將法不溯及既往原則視為一項(xiàng)法律適用原則更為準(zhǔn)確。即不是立法者在所制定的新法本身中不得規(guī)定本身的往前溯及力， 而是執(zhí)法者在執(zhí)法中不得用新法去處理以前的事項(xiàng)[1]。我們一方面應(yīng)當(dāng)看到，法不溯及既往原則對(duì)于制約國家權(quán)力的憲政價(jià)值，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)關(guān)注到法不溯及既往原則的實(shí)用價(jià)值，即該原則主要用于解決法律更新中的新舊法銜接的問題。

法諺云：“實(shí)體從舊，程序從新。”簡言之，實(shí)體法無溯及力，程序法有溯及力。對(duì)于上述法諺語的理解，我們可以大致歸納出三種意見：第一，肯定論?！皩?shí)體法以不溯及既往為原則之一……但程序法無此原則，與此相反的是，在新程序法生效時(shí)尚未處理的案件，均應(yīng)采取程序從新原則，依照新程序法處理”[2]。第二，否定論?！熬蛯?shí)體問題而言，從舊體現(xiàn)了不溯及既往原則。就程序問題而言，處理法律問題之時(shí)當(dāng)然適用現(xiàn)行有效的程序規(guī)范，不可能適用舊的程序規(guī)范，因而僅僅是現(xiàn)行法律的適用問題，不存在是否溯及既往的問題”[3]。第三，折中論?！皩?shí)體從舊、程序從新原則不是法不溯及既往原則之外的新的原則，更不是對(duì)法不溯及既往原則的否定；相反，實(shí)體從舊、程序從新原則是法不溯及既往原則適用于實(shí)體法和程序法的具體體現(xiàn)，是對(duì)法不溯及既往原則的進(jìn)一步闡釋”[4]。

2008年通過的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“原判決、裁定適用法律、法規(guī)或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第179條第1款第（六）項(xiàng)規(guī)定的‘適用法律確有錯(cuò)誤……違反法律溯及力規(guī)定的?！庇纱丝梢?，法的溯及力問題是決定法律是否正確適用的標(biāo)志之一。而中國以往的溯及力問題主要圍繞實(shí)體法展開，針對(duì)程序法的溯及力規(guī)定寥寥無幾 參見最高人民法院《關(guān)于適用法發(fā)〔1996〕28號(hào)司法解釋問題的批復(fù)》和《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2004〕96號(hào)）。雖然上述官方文件提及“程序從新”的問題，但內(nèi)容過于簡單，仍有討論余地。如前者的內(nèi)容為“糾紛發(fā)生在規(guī)定生效前，起訴在規(guī)定生效后，適用新的程序性規(guī)定”。而后者的表述為“實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定”。

。所以，我們有必要從法理層面重新對(duì)“程序法從新原則”加以審視、評(píng)判。其中，我們至少應(yīng)當(dāng)回應(yīng)以下幾個(gè)問題：（1）什么是程序法？（2）程序法是否具有溯及力？（3）程序法為什么具有溯及力？（4）“程序法從新”適用于/不適用于哪些情況？

上述四個(gè)問題大致涉及“程序法從新原則”的適用前提、溯及判斷、理由論證和效力范圍，而這對(duì)于“程序法從新原則”的理解與適用至關(guān)重要。

二、程序法從新原則的適用前提

既然“實(shí)體從舊，程序從新”，那么對(duì)于上述法諺和“程序法從新原則”的理解首先便應(yīng)當(dāng)聚焦在程序法與實(shí)體法之間的界分上。作為一項(xiàng)基本的法律分類，以下四個(gè)方面的問題值得關(guān)注。

第一，在劃分標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)體法和程序法的劃分強(qiáng)調(diào)法的“主要內(nèi)容”，而非“唯一內(nèi)容”。實(shí)體法一般指以規(guī)定主體的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系或職權(quán)、職責(zé)關(guān)系為主要內(nèi)容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保證主體的權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)或保證主體的職權(quán)和職責(zé)得以履行所需程序或手續(xù)為主要內(nèi)容的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法[5]。這種劃分強(qiáng)調(diào)法律的“主要內(nèi)容”，但并不意味著兩者之間不存在交集。如果簡單地認(rèn)為實(shí)體法只規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，程序法只規(guī)定程序事項(xiàng)，那便片面地理解了該項(xiàng)分類

國內(nèi)不少論著均認(rèn)為程序法溯及既往不會(huì)影響信賴?yán)?，因?yàn)椤皩?shí)體法創(chuàng)造、確定和規(guī)范權(quán)利（或權(quán)力）和義務(wù)（職責(zé)），而程序法不創(chuàng)造新的權(quán)利和義務(wù)，只是在程序上提供法律救濟(jì)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利（或權(quán)力）的方法和途徑”。筆者認(rèn)為，這是一種鮮明的“程序工具主義觀”?，F(xiàn)代程序法客觀存在著不少隸屬于程序本身的具有臨時(shí)性或是輔助性的實(shí)體事項(xiàng)，如民事訴訟法中先于執(zhí)行、保全措施和妨害訴訟行為；刑事訴訟法中的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序和依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序；以及大量行政程序中的職權(quán)職責(zé)配置等。。應(yīng)當(dāng)注意，許多法律文件中具有實(shí)體法和程序法兩個(gè)部分，這在英美法系常見。實(shí)體法與程序法的劃分主要在法理上，實(shí)體法與程序法的劃分是相對(duì)的。因?yàn)橐豁?xiàng)權(quán)利義務(wù)是實(shí)體的還是程序的，本身具有相對(duì)性[6]。

第二，在具體形態(tài)上，程序法在法律程序化的趨勢(shì)下表現(xiàn)為“程序多元”，而非“司法一元”。在西方，在舊的身份共同體關(guān)系的解體與資本主義新秩序的確立這一歷史過程中，有兩項(xiàng)制度起到神奇的作用。一個(gè)是社會(huì)或司法領(lǐng)域里的契約，另一個(gè)是國家或公法領(lǐng)域里的程序[7]。在現(xiàn)代社會(huì)，法制發(fā)展到高級(jí)階段的標(biāo)志之一便在于法律的程序化。以至于“程序性”成為了現(xiàn)代社會(huì)法律所必備的一大特征?！胺ㄖ猿芍疄榉?，并與其他社會(huì)制度和解決社會(huì)問題的過程相區(qū)別，在于它的形式化、程序化”[8]。這說明，法律程序?qū)τ诒ＷC權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)和職權(quán)職責(zé)的履行提供了不可或缺的方式、方法和步驟。所以，現(xiàn)代法律程序不僅僅局限于司法程序endprint

司法程序，是指司法活動(dòng)中必須遵循的法定形式、步驟和方法，具體規(guī)定了司法活動(dòng)的原則、方式和程序。廣義的司法程序包括司法訴訟程序和司法行政程序，而狹義的司法程序則特指司法訴訟程序。參見朱景文主編的《法理學(xué)》（中國人民大學(xué)出版社2008年版第417頁）。，其還包括立法程序、行政程序和其他法律程序（表1）。

公益事項(xiàng)的界定缺乏互信、公共事項(xiàng)和無爭(zhēng)議事項(xiàng)

第三，在價(jià)值取向上，程序法在程序正當(dāng)化的轉(zhuǎn)型下可分為“形式程序法”與“實(shí)質(zhì)程序法”（表2）。如果說法律程序化是法制發(fā)展的外在量變，那么法律程序的正當(dāng)化便是“法制”向“法治”轉(zhuǎn)軌的內(nèi)在質(zhì)變。如果說，法律程序是一種制度描述，那么正當(dāng)法律程序便是一種制度評(píng)價(jià)，其背后隱藏的邏輯便是“并不是一切法律程序都是正當(dāng)?shù)摹?。形式程序法表現(xiàn)為一種“程序工具主義”（result）的程序觀，即法律程序只是實(shí)現(xiàn)良好結(jié)果的工具，良好結(jié)果則由實(shí)體法加以規(guī)定，而是否有利于實(shí)現(xiàn)良好結(jié)果是評(píng)價(jià)該程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。與此相對(duì)應(yīng)，實(shí)質(zhì)程序法彰顯了一種“程序本位主義”（process）的程序觀，即設(shè)計(jì)和評(píng)價(jià)法律程序的唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是程序本身是否具備一定的“內(nèi)在價(jià)值”或“德性”（virtue），而不是程序?qū)崿F(xiàn)某種外在目的的“結(jié)果有效性”[9]。

表2 法律程序的價(jià)值特征

形式程序外在價(jià)值結(jié)果價(jià)值工具價(jià)值權(quán)力主導(dǎo)職權(quán)主義秩序維護(hù)全面客觀

實(shí)質(zhì)程序內(nèi)在價(jià)值過程價(jià)值目的價(jià)值平等參與中立對(duì)抗人格尊嚴(yán)及時(shí)終結(jié)

第四，在官方標(biāo)準(zhǔn)上，2001年第九屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議正式將中國特色的社會(huì)主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法共7個(gè)法律部門。從法律部門的劃分上可知，中國的程序法包括訴訟法和非訴訟程序法，從而不能夠涵蓋上述提及的立法程序和行政程序。對(duì)此，筆者認(rèn)為，法律部門意義上的程序法是技術(shù)性的，而法律分類意義上的程序法是規(guī)范性的。事實(shí)上，除訴訟與非訴訟程序法以外，其他法律部門也存在著大量的程序性規(guī)范。所以，“程序法從新原則”應(yīng)當(dāng)遵從規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

三、程序法從新原則的溯及判斷

通說認(rèn)為，法的溯及力有廣狹二義之分。廣義溯及力指法是否適用于其生效前發(fā)生的行為和事件。而狹義溯及力指法是否適用于生效前結(jié)束的行為和事件。兩者之間的差值在于是否包括對(duì)于持續(xù)性法律事實(shí)向未來溯及

有學(xué)者認(rèn)為“溯及既往，系指新法適用于其施行前發(fā)生的行為和事件，從而改變已經(jīng)發(fā)生的法律效果。新法適用于正在發(fā)生的事實(shí)或者對(duì)尚在持續(xù)的法律效果向未來加以改變不屬于溯及既往，但對(duì)合同未來效力的改變除外”。參見楊登峰《何為法的溯及既往——在事實(shí)或其效果持續(xù)過程中法的變更與適用》（《中外法學(xué)》2007年第5期）。筆者同意將持續(xù)性法律效果排除在溯及既往的范圍，但建議將持續(xù)性法律事實(shí)納入其中。。與一時(shí)性法律事實(shí)相對(duì)應(yīng)，持續(xù)性法律事實(shí)包括持續(xù)性法律行為（跨法行為）和持續(xù)性法律事件（跨法事件）

跨法行為如：跨法侵權(quán)、繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪；跨法事件如：下落不明、精神失常、持續(xù)地占有某物以及持續(xù)地不行使權(quán)利、戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工等。。可見，法的溯及力問題大體涉及兩個(gè)要點(diǎn)：（1）新法取代舊法，新法生效，舊法失效

在法的溯及力方面要適用“從舊兼有利”的原則，還有一個(gè)前提條件，就是要求新法取代舊法而生效。過去我們?cè)诹⒎ㄖ校恢匾暦ㄒ?guī)清理工作，特別是對(duì)各種規(guī)章的清理工作。因?yàn)闆]有制度化、程序化的法規(guī)清理工作，僅靠制定新法，還不足以使已無實(shí)際意義的對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定的某些舊法失效。參見朱力宇《關(guān)于法的效力的幾個(gè)問題》（《法學(xué)雜志》2003年第3期）。。（2）行為和事件發(fā)生在新法之前。由此，筆者采納廣義溯及力，理由主要在于：法的溯及力的著眼點(diǎn)在于事實(shí)“發(fā)生時(shí)”，而非“結(jié)束時(shí)”。即行為人的信賴?yán)嬖诜墒聦?shí)發(fā)生時(shí)便已產(chǎn)生，至于是否結(jié)束不在其所問。

（一）程序法的溯及時(shí)點(diǎn)分析

第一，程序法的溯及時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)聚焦在“程序開啟時(shí)”，而非“糾紛發(fā)生時(shí)”。在過去“重實(shí)體、輕程序”的影響下，程序法的溯及對(duì)象被界定在“糾紛發(fā)生時(shí)”。如1996年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于適用法發(fā)〔1996〕28號(hào)司法解釋問題的批復(fù)》針對(duì)法院管轄的程序性規(guī)定要求適用新的司法解釋：“不論購銷合同是在該規(guī)定生效前簽訂的還是生效后簽訂的，凡在該規(guī)定生效后起訴到人民法院的購銷合同糾紛案件，均應(yīng)適用該規(guī)定?！背绦蚍ㄈ缡潜惚灰暈榫哂兴菁傲Φ姆伞５诔绦蛴^念日益加深的當(dāng)下，對(duì)程序法溯及力的實(shí)體判斷已不合時(shí)宜?！爸匀藗冋`以為新法具有溯及力， 是因?yàn)槿藗兓煜藢?shí)體法和程序法所調(diào)整的對(duì)象， 誤以為程序法與實(shí)體法一樣， 也是調(diào)整實(shí)體事件和行為的”[10]。所以，與實(shí)體法的溯及對(duì)象不同，程序法的溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)是程序行為和事件。具體而言，如上所述，法的溯及力問題的著眼點(diǎn)在于行為和事件發(fā)生之時(shí)，故我們應(yīng)當(dāng)更近一步地聚焦在那些能夠?qū)е鲁绦蜷_啟效果的程序行為上，如起訴，上訴，申請(qǐng)仲裁、調(diào)解、公證等。

第二，程序法的溯及時(shí)點(diǎn)應(yīng)針對(duì)“程序開啟行為”，而非各類具體的“程序行為”。雖然通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來判斷程序法具有溯及力并不令人信服，但是即便以程序標(biāo)準(zhǔn)加以審視，一些學(xué)者仍然不認(rèn)為程序法具有溯及力，如“程序法適用于其生效后的程序行為而不適用于其生效前的程序行為恰恰說明程序法是遵循法不溯及既往原則的。將‘程序從新看作是法不溯及既往之外的一項(xiàng)原則的觀點(diǎn)是不能成立的”[11]。對(duì)此，筆者將程序法的溯及時(shí)點(diǎn)針對(duì)于“程序開啟行為”的理由如下：（1）從溯及目的上講，法的溯及力聚焦在法律事實(shí)發(fā)生之時(shí)，故行為人在程序開啟時(shí)便會(huì)對(duì)整個(gè)案件的程序效果有所預(yù)期，從而進(jìn)一步安排自己的程序策略。我們不否認(rèn)行為人對(duì)于整個(gè)程序活動(dòng)中的各個(gè)程序行為均會(huì)產(chǎn)生行為預(yù)期，但是以“程序開啟行為”為基準(zhǔn)點(diǎn)更易于從整體上加以把握，同時(shí)也有利于程序效率的提高。（2）從程序特性上講，與實(shí)體法的“后續(xù)判斷”不同，程序法具有“即行適用”的特點(diǎn)。許多國家都推定新法因更有利于保障訴訟的順利進(jìn)行而設(shè)置“即時(shí)適用規(guī)則”，即新的程序法生效后自然溯及于未決案件的程序事項(xiàng)。對(duì)此，《法國刑法典》第112-2條、《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第4條、中國臺(tái)灣地區(qū)《臺(tái)灣刑事訴訟法實(shí)施法》第2條均有明文endprint

《法國刑法典》第112 -2條規(guī)定：“下列法律即行適用于對(duì)其生效前實(shí)行之犯罪的懲治：1.凡一審法院尚未作出實(shí)體判決時(shí)，有關(guān)管轄權(quán)與司法組織之法律；2.確定追訴之限制性條件以及程序形式的法律……”參見卡斯東·斯特法尼《法國刑法總論精義》（羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版第693頁）?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第4條規(guī)定：“在進(jìn)行刑事案件的訴訟時(shí)，適用有關(guān)訴訟行為進(jìn)行時(shí)或有關(guān)訴訟決定作出時(shí)有效的刑事法律，但本法典有不同規(guī)定的除外?！眳⒁姟抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》（新版）（黃道秀譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版第4頁）。中國臺(tái)灣地區(qū)《臺(tái)灣刑事訴訟法實(shí)施法》第2條規(guī)定：“修正刑事訴訟法實(shí)施前已經(jīng)開始偵查或?qū)徟兄讣刑貏e規(guī)定之外，其以后之訴訟程序應(yīng)依修正刑事訴訟法終結(jié)之?！眳⒁姟对碌┖喢髁ā罚ㄔ粘霭嬗邢薰?，2004年版第7、58、30頁）。。其原因在于，程序法主要表現(xiàn)為“流程法+解紛法”，故程序的效力只能通過程序的自我評(píng)判和糾錯(cuò)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，如審級(jí)制、再審制、程序瑕疵裁定補(bǔ)救等。

（二）程序法的溯及對(duì)象分析

第一，程序法的溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)著眼于“案件”

由于立法程序和其他法律程序存在較大區(qū)別，故本文的程序分析主要圍繞非立法程序展開?？傮w而言，立法程序的溯及對(duì)象著眼于“議案”，而非立法程序的溯及對(duì)象著眼于“案件”，特此說明。，而非“糾紛”。既然程序法的溯及時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)聚焦在“程序開啟時(shí)”，那么其溯及對(duì)象便應(yīng)當(dāng)著眼于“案件”。從內(nèi)容上講，案件通常包括民事案件、刑事案件和行政案件。從程序上講，案件主要涉及訴訟案件（爭(zhēng)訟案件+非訟案件）和非訴案件（調(diào)解案件+仲裁案件+公證案件）。如果以“糾紛”為程序法的溯及對(duì)象，這種做法仍未脫離“實(shí)體思維定勢(shì)”的窠臼，我們可以看到，程序是鏈接“糾紛”和“案件”的橋梁。如果程序未啟動(dòng)，那么“糾紛”便無法被程序所納入和處理，而程序事實(shí)和程序效果更無從談起。而如果程序啟動(dòng)，那么“糾紛”便被程序所接收并轉(zhuǎn)化為“案件”。由此可見，程序是對(duì)社會(huì)糾紛的過濾器，由其所篩選的糾紛是那些可以、能夠并應(yīng)該由法律所調(diào)整、規(guī)制和解決的社會(huì)紛爭(zhēng)和矛盾。

第二，程序法的溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)限縮于“正在處理的案件”，而非“已經(jīng)辦結(jié)的案件”和“尚未處理的案件”。廣義溯及力認(rèn)為，法是否適用于其生效前發(fā)生的行為和事件，其包括已結(jié)束的和尚未結(jié)束的行為和事件。程序法的溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)為“案件”，同時(shí)，并非所有的案件都能被程序法的溯及力所輻射。我們可以大致將案件分為三類：已經(jīng)辦結(jié)的案件、正在處理的案件、尚未處理的案件（表3）。從案件性質(zhì)上講，前兩類案件由于立案于新程序法生效前，故屬于舊案件，而第三類案件由于只能在新程序法生效后立案，故屬于新案件。而從案件效力上講，第一類案件已經(jīng)審結(jié)，故屬于既判力問題

國外處理這一沖突的方法有三：一是既判力優(yōu)先于溯及力，即變更后的新法對(duì)其施行前已經(jīng)終審的行為無溯及力，如瑞士；二是溯及力優(yōu)先于既判力，即變更后的新法對(duì)其施行前已經(jīng)終審的行為具有溯及力，如西班牙；三是折中性的，部分溯及部分不溯及，如意大利。中國司法實(shí)踐中一般采用第一種，即既判力優(yōu)先于溯及力。參見胡建淼，楊登峰《有利法律溯及原則及其適用中的若干問題》（《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第6期）。。第三類案件是新案件，由新程序法調(diào)整屬于“新法從舊”。而第二類案件是舊案件，由新程序法調(diào)整屬于“新法從新”。所以，程序法的溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)限縮于“正在處理的案件”為宜。

（三）中國程序法溯及判斷的發(fā)展動(dòng)向

中國當(dāng)今的立法，除《刑法》和《立法法》中有關(guān)于溯及力的“從舊兼從輕”和“從舊兼有利”的原則性規(guī)定外，其他法律都少有溯及力的條款，大多數(shù)重要法律所涉及的溯及力問題，都是在最高人民法院的司法解釋中規(guī)定的[12]。雖然中國日后的溯及力立法完善應(yīng)當(dāng)建立一套由“憲法-立法法-部門法-司法解釋”為線索的制度體系，但是當(dāng)前大部分的溯及力規(guī)定散見于最高人民法院的司法解釋也體現(xiàn)出了一種鮮明的司法實(shí)用主義傾向。但即便如此，最高人民法院也應(yīng)慎重行事。因?yàn)榉ǖ乃菁傲栴}作為法治的基本問題，本應(yīng)屬于立法層面而非司法解釋層面[13]。筆者認(rèn)為，法的溯及力問題的憲政價(jià)值是法治國家的必然要求，而其實(shí)用功能亦應(yīng)當(dāng)在法律的可測(cè)性和權(quán)威性之間謀求審慎的平衡。尤其在中國，溯及力規(guī)定主要是針對(duì)實(shí)體法設(shè)計(jì)的，關(guān)于程序法的溯及力規(guī)定微乎其微。2013年1月1日，最高人民法院《關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）正式實(shí)施，這是中國第一次針對(duì)新舊程序法銜接問題所作出的司法解釋，我們可以從這8個(gè)條文中體察到官方對(duì)于程序法溯及力問題的基本態(tài)度和具體把握：（1）明確了民訴法新舊銜接適用的一般性規(guī)定：程序法從新原則?！兑?guī)定》第1條第1款：“2013年1月1日未結(jié)案件適用修改后的民事訴訟法，但本規(guī)定另有規(guī)定的除外。”（2）明確了2013年1月1日已完成的程序事項(xiàng)的效力問題：程序法即時(shí)適用。針對(duì)2013年1月1日前的未結(jié)案件，《規(guī)定》第1條第2款：“2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定已經(jīng)完成的程序事項(xiàng)，仍然有效?！保?）明確了妨害民事訴訟行為處理規(guī)則的新舊銜接適用問題：程序法從舊例外。在2013年1月1日未結(jié)案件中，人民法院對(duì)2013年1月1日前發(fā)生的妨害民事訴訟行為尚未處理的，以適用修改前的民訴法為原則

但屬于修改后的《民使訴訟法》第112條或第113條所規(guī)定的情形在2013年1月1日以后仍在進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)適用修改后民訴法的規(guī)定，以依法制裁虛假訴訟行為和惡意逃避執(zhí)行行為。。妨害民事訴訟行為的制裁力度，其中涉及到當(dāng)事人可能承擔(dān)的罰款、拘留及刑事責(zé)任的實(shí)體內(nèi)容。由于涉及對(duì)當(dāng)事人的處罰甚至承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，《規(guī)定》按照法不溯及既往原則，對(duì)此作出了適用修改前的民事訴訟法的一般性規(guī)定 參見2013年1月最高人民法院就《民事訴訟法》新舊銜接適用司法解釋答記者問。。endprint

上述司法解釋的制度背景在于人民法院對(duì)于新舊民事訴訟法銜接問題遇到大量的未決案件和適法困難。總體而言，上述法律適用規(guī)則對(duì)于民事案件的妥善解決和民事訴訟法的統(tǒng)一適用起到了關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。民事訴訟法僅僅是訴訟法的一支，難以涵蓋其他程序法中的具體情況，但是，筆者認(rèn)為，最高人民法院對(duì)于程序法溯及力的態(tài)度還是基本明確、可資借鑒的。

四、程序法從新原則的理由論證

（一）程序法從新原則的理由證成

基于上述論證，我們看到，程序法的溯及力問題在于保護(hù)程序參與人的行為預(yù)期，而其溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)限定在“正在處理的案件”上。但是，過往對(duì)于程序法從新的理由分析主要有三點(diǎn)：（1）程序法不產(chǎn)生信賴?yán)?。即只有?shí)體法才能夠產(chǎn)生信賴?yán)?，而程序法不?huì)產(chǎn)生實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以程序法可直接適用于正在處理的案件。程序法是服務(wù)于實(shí)體法的法， 是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的工具法。基于這一關(guān)系，程序法的變動(dòng)一般不會(huì)影響實(shí)體的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系[14]。（2）程序法將更加科學(xué)合理。程序法的溯及力往往發(fā)生在程序法的新舊銜接方面。事實(shí)上，新修改的程序法往往能夠?yàn)槌绦蛑黧w和程序參與人提供更為明確的行為指引和更具效率的運(yùn)行規(guī)則。尤其在現(xiàn)代法治國家，實(shí)質(zhì)程序法往往肩負(fù)著限制國家權(quán)力、保障私人權(quán)利的制度功能。此時(shí)， 雖然程序法也賦予程序性權(quán)利和義務(wù)，程序法的變化也會(huì)引起程序性權(quán)利和義務(wù)的變化，但這種變化對(duì)私權(quán)利主體有利，而不是不利。（3）程序法有利于及時(shí)解紛。正是基于人們對(duì)于新程序法的科學(xué)性和合理性抱有更多期待，所以，將新程序法適用于正在處理的案件往往能夠進(jìn)一步完善案件的處理，及時(shí)化解糾紛。實(shí)體法溯及既往會(huì)影響法的安定性和人民對(duì)于舊法的信賴?yán)妫?而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥適地適用[1]。

（二）程序法從新原則的理由證偽

由此可見，上述理由是當(dāng)前支持程序法從新的主要論據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，上述論據(jù)的特點(diǎn)在于側(cè)重于程序法的“應(yīng)然”理解，而或多或少地忽視了程序法的“實(shí)然”把握。對(duì)此，筆者認(rèn)為，程序法從新的主要理由還存在著一定的理論局限和考量不周：（1）程序法的程序法益預(yù)期。認(rèn)為程序法是服務(wù)于實(shí)體法的法且不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的觀點(diǎn)體現(xiàn)了鮮明的程序工具主義傾向。通過法律程序?qū)嵤┓傻幕顒?dòng)主要是一種價(jià)值的選擇和實(shí)現(xiàn)過程，而不只是什么事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)過程[15]。隨著正當(dāng)程序理念的不斷滲入，程序法對(duì)于程序權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，對(duì)于程序參與人的重大影響已為不爭(zhēng)的事實(shí)。所以，程序參與人本身也會(huì)對(duì)程序法產(chǎn)生行為預(yù)期。（2）程序法的正當(dāng)程序反思。正當(dāng)程序是法治國家的標(biāo)志之一?，F(xiàn)代程序法是制約國家權(quán)力和保證理性選擇的制度機(jī)制。但是，現(xiàn)代程序法的功能不是一元，而是多元。這其中往往表現(xiàn)為程序公正與程序效率、程序控制與權(quán)益保障之間的左右權(quán)衡。所以，“程序是否正當(dāng)？對(duì)誰正當(dāng)”這些疑慮是立法問題還是司法問題？是立法溯及還是司法溯及？需要審慎考量。（3）程序法的溯及適用困難。實(shí)體法和程序法均存在溯及力問題，而這本身是重要的法律適用問題。在中國，大量法律法規(guī)的溯及力規(guī)定散見于司法解釋中，但是在適用層面并不是沒有爭(zhēng)議。對(duì)于司法解釋有無溯及力的認(rèn)識(shí)，在司法實(shí)踐中比較混亂，特別是對(duì)于只規(guī)定了實(shí)施時(shí)間而沒有規(guī)定溯及力的那部分司法解釋，除了當(dāng)事人認(rèn)識(shí)外，法院在司法適用中也很不統(tǒng)一；對(duì)于規(guī)定了自身溯及力的司法解釋，當(dāng)事人與法院的認(rèn)識(shí)也存在分歧[13]。

（三）對(duì)峙觀點(diǎn)之間的往返檢討

首先，在“實(shí)體從舊，程序從新”的通說語境和制度氛圍下，證成性觀點(diǎn)具有先天的優(yōu)勢(shì)地位。我們不否認(rèn)現(xiàn)代程序法在限制公權(quán)和保障私權(quán)方面的制度合理性，也不低估其在高效解紛和節(jié)約資源方面的積極因素。但是，我們對(duì)于程序法的美好理想需要通過審慎的制度設(shè)計(jì)和專業(yè)的司法操作才能得以實(shí)現(xiàn)。所以就當(dāng)前程序法溯及力問題的制度現(xiàn)狀而言，我們不應(yīng)當(dāng)對(duì)于上述程序法的正面預(yù)期做過于輕率急切的展望。其次，證偽性觀點(diǎn)打破了傳統(tǒng)“程序工具主義”的觀念束縛，點(diǎn)明了程序法從新在制度設(shè)計(jì)和司法適用中的現(xiàn)實(shí)難點(diǎn)。這種穩(wěn)重而務(wù)實(shí)的論證態(tài)度值得肯定。但是，詳加分析我們不難發(fā)現(xiàn)，上述證偽性觀點(diǎn)與其說是從“起點(diǎn)”上否定程序法從新，還不如說是從“過程”上持審慎乃至消極的態(tài)度。最后，鑒于現(xiàn)代程序法在理論、制度和實(shí)操層面的復(fù)雜性，筆者認(rèn)為，上述對(duì)峙觀點(diǎn)之間的擇選絕不是非此即彼，而應(yīng)當(dāng)左右權(quán)衡。

五、程序法從新原則的效力范圍

作為一項(xiàng)法律適用原則，程序法從新原則不僅僅體現(xiàn)為其背后的程序法理支撐，更表現(xiàn)在具體的規(guī)則運(yùn)用之中。程序法從新原則的效力范圍直接涉及新舊法銜接之間的程序操作。鑒于程序法的溯及力問題著眼于程序參與人的程序法益預(yù)期，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)程序法的內(nèi)容加以細(xì)化分析。如前所述，實(shí)體法與程序法的劃分是以法的主要內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，所以，我們可以說程序法的內(nèi)容主要以程序事項(xiàng)為主，但也會(huì)涉及部分實(shí)體事項(xiàng)（表4）。

（一）程序法從新原則的正面范圍

第一，管理性程序事項(xiàng)：即時(shí)適用規(guī)則。從程序工具論的角度看，程序法中涉及大量的管理性程序事項(xiàng)。上述事項(xiàng)主要是為了保證程序的順利進(jìn)行，而為程序機(jī)關(guān)所提供的時(shí)序、方案和流程。正是基于這種程序保障功能和程序效率的追求，管理性程序事項(xiàng)往往具有非常明顯的行政色彩，其通常直接涉及程序機(jī)關(guān)的辦案流程，而較少直接與程序參與人相關(guān)聯(lián)。訴訟法作為國家規(guī)定其法院如何運(yùn)作的規(guī)則，原則上也涵蓋懸而未決的程序，即按照舊法開始、按新法結(jié)束的審判程序和執(zhí)行程序[16]。如刑事案件中的立案、偵查、起訴流程；仲裁案件的裁判流程；公證案件的辦事流程；司法案件在審判階段的主管管轄、期間送達(dá)等事項(xiàng)。所以，管理性程序事項(xiàng)可以直接適用于正在處理的案件之上

如最高人民法院《關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“2013年1月1日未結(jié)案件適用修改后的民事訴訟法，但本規(guī)定另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的案件，2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定已經(jīng)完成的程序事項(xiàng)，仍然有效。”。endprint

第二，實(shí)益性程序事項(xiàng)：新法有利推定。鑒于正當(dāng)程序乃程序法治的重要標(biāo)志，所以在當(dāng)前法治國家的語境下，程序法往往本身便被視為具有“正當(dāng)程序”的內(nèi)涵。但是，如何把握新法中的“有利”推定？筆者認(rèn)為其中要點(diǎn)主要有二：（1）“有利法”主要發(fā)生在公法領(lǐng)域。由于在私法領(lǐng)域，私人利益具有平等性，故難以界定孰高孰低，所以實(shí)益性程序事項(xiàng)在私法領(lǐng)域一般不能溯及適用

民事案件中的證據(jù)規(guī)則是典型的實(shí)益性程序規(guī)則，由于在私法領(lǐng)域難以界定私益高低，所以證據(jù)規(guī)則往往不具有溯及力。如2001年公布的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第83條規(guī)定：“本規(guī)定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未審結(jié)的一審、二審和再審民事案件不適用本規(guī)定。”。（2）“有利推定”往往應(yīng)由立法機(jī)關(guān)先予明確。在公法領(lǐng)域，“私益優(yōu)先”的法治理念側(cè)重于程序法的權(quán)益保障功能。所以，在“保障人權(quán)”和“執(zhí)法為民”的驅(qū)動(dòng)下，刑事訴訟法和行政訴訟法中的實(shí)益性程序事項(xiàng)往往具有溯及力

2013年1月1日起實(shí)施的新《刑事訴訟法》第2條首次引入“尊重和保障人權(quán)”。該項(xiàng)修改被視為中國刑事訴訟法在立法任務(wù)和指導(dǎo)思想上的轉(zhuǎn)變與轉(zhuǎn)軌。為了配合新舊刑訴法的有效銜接和統(tǒng)一適用，公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的解釋》在2013年1月1日同步實(shí)施。與此同時(shí)，司法部也展開了全方位的新舊法銜接工作，如全面部署學(xué)習(xí)貫徹工作、組織開展全員學(xué)習(xí)培訓(xùn)、大力宣傳修改后的刑訴法和積極推進(jìn)修改后的刑訴法配套制度建設(shè)工作。。而當(dāng)下大量的非訴訟程序則盡量發(fā)揮當(dāng)事人在糾紛解決中的自主性和功利主義的合理性，采取常識(shí)化運(yùn)作程序，爭(zhēng)取做出接近情理的解決，并以節(jié)約成本、追求效益最大化為基本目標(biāo)[17]。所以，非訴訟程序法一般直接產(chǎn)生“即時(shí)適用”的效果。

（二）程序法從新原則的例外情形

第一，實(shí)體事項(xiàng)例外：實(shí)體法益保障。程序法的內(nèi)容雖然以程序事項(xiàng)為主，但是仍存在些許實(shí)體事項(xiàng)。這些實(shí)體事項(xiàng)大致可分為兩類：（1）程序保障型的實(shí)體事項(xiàng)。為了保障程序的順利進(jìn)行，程序機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)程序參與人采取直接限制或是剝奪其實(shí)體權(quán)益。如針對(duì)妨害訴訟行為，法院可以針對(duì)訴訟參與人采取責(zé)令退出法庭、罰款乃至拘留的強(qiáng)制措施。（2）臨時(shí)救濟(jì)型的實(shí)體事項(xiàng)。為了解決程序進(jìn)程中的一些突發(fā)或是特殊情況，程序機(jī)關(guān)有權(quán)針對(duì)程序參與人采取直接涉及其實(shí)體權(quán)益變動(dòng)的決定。如緊急情況下的先于執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全、行為保全措施等

如最高人民法院《關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條、第5條分別針對(duì)妨害民事訴訟行為和訴前保全措施作出了適用修改前的民事訴訟法的一般性規(guī)定。。由于程序法中的實(shí)體事項(xiàng)直接關(guān)涉實(shí)體權(quán)益，所以，程序法對(duì)此往往應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不溯及既往原則。

第二，既判事項(xiàng)例外：程序糾錯(cuò)機(jī)制。司法程序往往是權(quán)利保護(hù)的最后一道防線，司法程序?qū)τ诎讣慕K局性處理亦應(yīng)當(dāng)予以尊重和堅(jiān)持。一方面，實(shí)體既判是基于法律權(quán)威和訴訟效率的考慮?；诖?，既判從舊原則也是法律不溯及既往的體現(xiàn)，目的是要通過對(duì)法院裁判的既判力的尊重來維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定。所以，即使通過審判監(jiān)督程序?qū)Π讣M(jìn)行再審時(shí)，仍不適用新法[12]。另一方面，程序既判亦應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注，即程序法具有“即行適用”的特質(zhì)：先前已經(jīng)完成的程序事項(xiàng)立即生效，即便存在程序瑕疵或是缺陷，往往通過程序的自我糾錯(cuò)機(jī)制來解決，如裁定補(bǔ)瑕和審級(jí)制度

如最高人民法院《關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條針對(duì)當(dāng)事人對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或者調(diào)解書申請(qǐng)?jiān)賹彽钠陂g和起算，作出了適用修改前的民事訴訟法的一般性規(guī)定。。如若不然，將違反當(dāng)事人的期待，侵害程序的安定，也不符合經(jīng)濟(jì)原則[18]。

六、反思與展望

行文至此，本文第一部分所提及的四個(gè)問題已基本得到回應(yīng)。總體而言，就“程序法從新原則”的理解，我們更宜采取一種折中的態(tài)度。申言之，法不溯及既往是一項(xiàng)各國公認(rèn)的法治原則，實(shí)體法和程序法均應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持。在溯及力問題上，法的可測(cè)性是法治國家首位的價(jià)值追求。與此同時(shí)，程序法的溯及力在制度設(shè)計(jì)和具體適用環(huán)節(jié)均有其專屬的特點(diǎn)，即新的程序法一般適用于其生效前正在處理的案件。進(jìn)一步講，該原則主要適用于程序法規(guī)定的管理性程序事項(xiàng)。而對(duì)于實(shí)益性程序事項(xiàng)、實(shí)體事項(xiàng)和既判事項(xiàng)，則應(yīng)當(dāng)按照“程序從舊”處理，除非符合新法有利或是貫徹新法的要求。也許，法的溯及力問題具有很強(qiáng)的實(shí)踐導(dǎo)向。所以，關(guān)于溯及力問題的理論研究更多地源自部門法（尤其是刑法），而在法理層面的系統(tǒng)論證則較少涉及。如果說實(shí)體法的溯及力規(guī)定散見于大量的司法解釋之中，那么，程序法的溯及力規(guī)定則更是少之又少。這種嚴(yán)重的“一邊倒”局面也反映出溯及力問題在中國還未得到應(yīng)有而全面的重視。事實(shí)上，“程序法從新原則”的價(jià)值直接體現(xiàn)于法律適用環(huán)節(jié)。但由于案件情況的錯(cuò)綜復(fù)雜，從法理上試圖梳理出其適用的原則與例外異常困難。本文便是筆者對(duì)于“程序法從新原則”在法理層面上的一次系統(tǒng)性嘗試。鑒于新近司法解釋所釋放出的態(tài)度信號(hào)，我們更應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加深“程序法從新原則”在條文設(shè)計(jì)上的把握和在案件處理中的權(quán)衡。參考文獻(xiàn)：

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