關(guān)于客觀預(yù)備合并之訴的比較研究

江麗麗

（安徽大學(xué)，安徽 合肥230601）

一、如何定義客觀預(yù)備合并之訴

關(guān)于客觀預(yù)備合并之訴的含義，學(xué)界并無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，其爭(zhēng)論點(diǎn)主要在于主位之訴與備位之訴是否必須彼此排斥。

日本學(xué)者三月章、野間繁等認(rèn)為，預(yù)備合并之訴的提起是有要求的， 訴訟中的請(qǐng)求之間應(yīng)是彼此排斥的，將這些請(qǐng)求合并進(jìn)而提起一個(gè)訴訟，若法院未支持主位的請(qǐng)求，才對(duì)備位的請(qǐng)求主張審理。［1］臺(tái)灣學(xué)者吳明軒認(rèn)為，預(yù)備合并之訴的形成是原告考慮到其提起的某訴可能沒(méi)有理由，所以又同步提起一個(gè)不相容的他訴，防止先訴沒(méi)有理由時(shí)，可以申請(qǐng)法院審理后訴，此即形成。［2］日、臺(tái)通說(shuō)主張，主位之訴與備位之訴必須彼此排斥。 兩訴訟之間不必彼此排斥是德國(guó)當(dāng)前的通說(shuō)。 一定的事物聯(lián)系存在于兩訴訟之間，或是目的方面的經(jīng)濟(jì)、法律的同一性，或是在追逐相同的目標(biāo)下才可以提起預(yù)備合并之訴。［3］

筆者以為，主位之訴與備位之訴之間存在相互排斥關(guān)系是比較合理的，這是因?yàn)椋旱谝?，從程序的安定性考慮， 如果對(duì)主位之訴和備位之訴的相互關(guān)系不加以限制，允許原告任意進(jìn)行所謂預(yù)備合并，會(huì)影響訴訟程序的安定性。 當(dāng)事人一經(jīng)起訴，即發(fā)生訴訟系屬，不得允許任由當(dāng)事人將訴訟系屬的效果往后延緩而使訴訟處于不安定的狀態(tài)。 第二，從當(dāng)事人的權(quán)益角度考慮，如果對(duì)原告的起訴不加以限制，允許其可任意提起客觀預(yù)備合并之訴，其結(jié)果會(huì)導(dǎo)致被告受原告任意擺布，其權(quán)益極易受到侵害。 如果不限制主位之訴與備位之訴的關(guān)系，當(dāng)法院對(duì)主位之訴作有理由判決時(shí)，備位之訴溯及起訴時(shí)喪失其訴訟系屬，事后，在不經(jīng)過(guò)被告同意的情況下，原告又可重新起訴已喪失訴訟系屬的請(qǐng)求， 被告因而受其肆意左右。 第三， 從設(shè)置預(yù)備合并之訴制度的目的考慮，無(wú)非希望當(dāng)事人之間的糾紛，能于同一訴訟程序中一次性解決，以免多次起訴之煩，并且可以防止法院作出矛盾判決。如果允許主位之訴和備位之訴不存在排斥關(guān)系，當(dāng)事人盡可提起單純的訴之合并或分別起訴， 而無(wú)需提起預(yù)備合并之訴，這一制度的設(shè)置就是不必要的。

二、審理中存在的若干爭(zhēng)議

（一）是否應(yīng)同步審理兩訴訟

對(duì)于該爭(zhēng)議，學(xué)界眾說(shuō)紛紜，代表性的有以下學(xué)者：

臺(tái)灣學(xué)者楊建華、陳榮宗等認(rèn)為：對(duì)于預(yù)備合并訴訟的主位請(qǐng)求和預(yù)備請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)同時(shí)調(diào)查事實(shí)、核實(shí)證據(jù)，允許當(dāng)事人同時(shí)就兩個(gè)訴訟請(qǐng)求展開(kāi)法庭辯論，除非法院判決主位請(qǐng)求勝訴， 否則需要對(duì)兩個(gè)訴訟請(qǐng)求一并審理和作出判決。［4］如果一審法院通過(guò)審理，認(rèn)為主位之訴有理由而判決其勝訴， 被告當(dāng)然只對(duì)主位之訴提起上訴， 而備位之訴則因?yàn)槲唇?jīng)一審審理不能一并進(jìn)入二審程序，如果二審法院就主位之訴進(jìn)行判決，同時(shí)一審法院又對(duì)備位之訴進(jìn)行判決，就無(wú)法保證兩個(gè)判決的一致性。如果為了避免這種裁判沖突， 一審法院待到二審法院作出判決之后再行審判，則會(huì)導(dǎo)致訴訟拖延，反而降低了訴訟效率。因而他們認(rèn)為應(yīng)同步審理。支持該觀點(diǎn)的還有德國(guó)的羅森貝克（Rosenberg）。 然而另一批學(xué)者卻持不同的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先就主位之訴進(jìn)行審理。如臺(tái)灣學(xué)者吳明軒、石志泉等認(rèn)為：在訴的客觀預(yù)備合并的情況下，法院應(yīng)當(dāng)按照主備位之訴的先后順序， 順次進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和法庭辯論。 也即是說(shuō)， 法院先只對(duì)主位之訴進(jìn)行審理，只有當(dāng)經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為主位之訴確無(wú)理由時(shí)，才能開(kāi)始對(duì)備位之訴進(jìn)行調(diào)查審理。［5］筆者以為，比較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ前聪群箜樞蜻M(jìn)行審理：1、 從客觀預(yù)備合并之訴的特征來(lái)看，其具有順序性，當(dāng)事人提起該訴訟的目的是為了優(yōu)先滿足自己的主位之訴，只有當(dāng)其主位之訴得不到支持時(shí)才退而求其次選擇備位之訴， 將兩者同時(shí)審理，違背了客觀預(yù)備合并之訴制度設(shè)置的初衷。 2、從訴訟效率上來(lái)看，如果主位之訴獲得法院支持，即原告的訴訟目的已經(jīng)達(dá)到，無(wú)需再對(duì)備位之訴進(jìn)行審理，同時(shí)辯論同時(shí)審理反是對(duì)司法資源的浪費(fèi)，這更違背了訴訟合并制度追求訴訟經(jīng)濟(jì)的本旨。 3、 從程序上的瑕疵來(lái)看，持同時(shí)審理觀點(diǎn)的一個(gè)主要理由是兩級(jí)法院可能作出相互矛盾的判決。 對(duì)于這一點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為：法院支持主位之訴，但是最終的勝訴判決尚未作出之前，審判程序應(yīng)不允備位之訴進(jìn)入，直至主位之訴的終審判決作出之后，再根據(jù)其結(jié)果對(duì)備位之訴作出處理，這樣就可避免兩級(jí)法院矛盾判決的出現(xiàn)。

基于以上原因， 筆者認(rèn)為對(duì)主備位之訴的審理應(yīng)遵循先后次序，先對(duì)主位之訴進(jìn)行審理，當(dāng)主位之訴被判無(wú)理由時(shí)， 才能對(duì)備位之訴進(jìn)行審理。 如果法院支持主位之訴并對(duì)其作勝訴判決時(shí)， 訴訟程序應(yīng)就此終結(jié)；如果認(rèn)為主位之訴沒(méi)有理由， 則應(yīng)當(dāng)制作一個(gè)中間判決，判決其主位之訴敗訴， 繼而開(kāi)始審理備位之訴。 如果法院支持備位之訴，則對(duì)備位之訴作勝訴判決；反之，不支持則對(duì)整個(gè)訴訟作敗訴判決。

（二）如何定位主位之訴的敗訴

當(dāng)法院作出對(duì)主位之訴的勝訴判決時(shí)， 備位之訴即不需再審理；但如果法院判決主位之訴敗訴，則需要對(duì)備位之訴進(jìn)行審理和裁判，因此，就需要從法律上來(lái)明確如何界定主位之訴的敗訴。 然而在司法實(shí)踐中， 并非所有的判決都能明確表現(xiàn)出原告的勝訴或敗訴，更多的情況是法院支持部分原告的訴訟請(qǐng)求， 即對(duì)于主位之訴， 原被告可能都是部分勝訴部分?jǐn)≡V。 如在此種情況下的一個(gè)買賣合同訴訟中，被告二十萬(wàn)元的價(jià)款支付是原告的主位之訴， 標(biāo)的物的返還則是其備位之訴。 如果判決被告全額支付價(jià)款， 則原告的主位之訴勝訴無(wú)疑，但如果法院只支持支付價(jià)款十五萬(wàn)元，這該認(rèn)定主位之訴勝訴還是敗訴？ 然而，在此種情況下，主位之訴的判定關(guān)系到備位之訴的審理與否，因此必須對(duì)原被告的勝訴還是敗訴有確定的結(jié)論。 有學(xué)者主張， 鑒于原被告雙方的對(duì)抗性， 這一結(jié)論應(yīng)該也只能由法官加以明確。 法官應(yīng)根據(jù)個(gè)案的具體情況指明原被告勝訴還是敗訴的判定。 然而，另一些學(xué)者卻認(rèn)為這是不對(duì)的，該行為是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的一種侵害。 處分權(quán)原則必須遵守， 對(duì)當(dāng)事人的意見(jiàn)必須給予充分的尊重，所以對(duì)于其主位之訴只能部分滿足時(shí)， 當(dāng)事人應(yīng)自己決定勝訴還是敗訴。 做法二是可取的，在充分尊重當(dāng)事人處分權(quán)的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)先詢問(wèn)原告是否接受其主位之訴被部分支持的判決，能接受則制作勝訴判決書(shū)；不能接受就要對(duì)備位之訴繼續(xù)審理， 但判決結(jié)果未知的風(fēng)險(xiǎn)要原告自己承擔(dān)。 如果備位之訴獲完全支持，備位之訴勝訴，但如果備位之訴敗訴，原告也要接受這一結(jié)果，雖然可以提起上訴，但比起直接接受主位之訴部分勝訴的判決結(jié)果來(lái)說(shuō)，此時(shí)原告要承擔(dān)更多的訴訟成本，等待判決生效執(zhí)行的時(shí)間更長(zhǎng)， 以及未知的上訴結(jié)果。 如果原告愿意承受增加的這些訴訟成本，法院可以認(rèn)定主位之訴敗訴，進(jìn)而對(duì)備位之訴進(jìn)行審理。 這一做法充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，并且由于可能增加的訴訟成本和判決結(jié)果的不確定性，又制約了原告濫用這一選擇權(quán)的可能。

（三）備位之訴的處理辦法

當(dāng)法院判決主位之訴勝訴后，備位之訴該何去何從？對(duì)于此問(wèn)題，學(xué)術(shù)界有各種不同的觀點(diǎn)：（1）當(dāng)法院作出對(duì)主位之訴的勝訴判決時(shí)，可以將這一判決視為對(duì)備位之訴的駁回判決。 他們認(rèn)為， 既然相互排斥存在于主位之訴和備位之訴之間，那么對(duì)主位之訴的肯定即是對(duì)備位之訴的否定。 （2） 當(dāng)法院作出對(duì)主位之訴的勝訴判決時(shí)， 原告應(yīng)將備位之訴撤回使其訴訟系屬消滅。 如原告不撤，法院可明示判決駁回。 （3）當(dāng)法院作出對(duì)主位之訴的勝訴判決時(shí)，備位之訴就被認(rèn)為是訴的撤回，不再對(duì)其作出另外的判決。（4）當(dāng)法院作出對(duì)主位之訴的勝訴判決時(shí)， 判決確定與否是關(guān)乎備位之訴存亡的。 當(dāng)判決未確定，備位之訴仍能存活，屬于一審法院；當(dāng)判決確定，備位之訴則失去存活的機(jī)會(huì)，喪失其效果。 此為德國(guó)之通說(shuō)。筆者贊同第四種觀點(diǎn)。 一、 二兩種觀點(diǎn)均要求法院判決駁回當(dāng)事人的備位之訴，這不符合預(yù)備合并之訴的審判方式。備位之訴是只有在主位之訴敗訴時(shí)才進(jìn)行審判的。第三種觀點(diǎn)將備位之訴視為訴之撤回， 將無(wú)法解決二審程序中改判主位之訴敗訴時(shí)備位之訴的問(wèn)題，違背了一次性解決糾紛的目的；更何況原告想要撤訴，有時(shí)也要獲得對(duì)方當(dāng)事人的同意， 不能任意撤回， 故此做法亦不足采。 而第四種觀點(diǎn)則比較妥當(dāng)， 備位之訴的訴訟系屬系于判決的確定與否，一旦訴訟進(jìn)入二審程序，這種分情況的處理辦法能很好地解決二審程序中面臨的尷尬之境。

三、結(jié)語(yǔ)

客觀預(yù)備合并之訴在實(shí)踐中具有很多的優(yōu)勢(shì)， 盡管其比較繁復(fù)，但是其能保證當(dāng)事人的訴訟權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)。這一項(xiàng)訴訟制度的確立， 不僅需要民事訴訟法學(xué)界堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)做支撐， 更需要實(shí)踐中的司法判例為依靠。期望我國(guó)能夠在實(shí)踐中早日建立這一制度，在實(shí)踐中檢驗(yàn)理論，完善不足，在保障當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和程序利益的理念上更進(jìn)一步。

[1]陳榮宗.《預(yù)備合并之訴》[J].載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯（下）》,臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1984 年版。

[2] 吳明軒.《民事訴訟法之研討》[M]. 臺(tái)北三民書(shū)局1996 年版。

[3][日]兼子一、竹下守夫著.《民事訴訟法》[M].白綠鉉譯，法律出版社1991 年版。

[4] 楊建華.《民事訴訟法實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》[M]. 臺(tái)灣三民書(shū)局1985 年版。

[5]石志泉原著，楊建華增訂.《民事訴訟法釋義》[M].臺(tái)灣三民書(shū)局1987 年版。