董凡

摘 要：在電子商務(wù)迅速占領(lǐng)市場的互聯(lián)網(wǎng)時代下，網(wǎng)店臨著一個嚴(yán)峻的問題，即如何適度地保護網(wǎng)店形象的商業(yè)外觀。本文通過網(wǎng)店形象商業(yè)外觀概念的界定及其構(gòu)成要素的分析，發(fā)現(xiàn)在我國現(xiàn)實競爭法語境下網(wǎng)店形象商業(yè)外觀的保護存在諸多困境，并借鑒美國司法判例的實踐經(jīng)驗，得出對我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款標(biāo)準(zhǔn)修正的啟示。

關(guān)鍵詞：商業(yè)外觀；反不正當(dāng)競爭法；顯著性；非功能性

中國的電子商務(wù)行業(yè)已然發(fā)展成為一個涵蓋信息技術(shù)、物流配送、在線交易、網(wǎng)絡(luò)廣告、金融支付等多領(lǐng)域協(xié)同發(fā)展的生態(tài)系統(tǒng)。它經(jīng)歷了從網(wǎng)絡(luò)零售到C2C/B2C模式，再到B2B2C模式以及O2O模式的不斷轉(zhuǎn)變。自2009年起，電商企業(yè)自營B2C陸續(xù)開放平臺，招商擴充品類。2012年以后，各平臺開放的速度和程度均有明顯提升。根據(jù)國家統(tǒng)計局 2014年全年社會消費品零售總額數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)購物交易額達到2.8萬億，增長48.7%，大致相當(dāng)于社會消費品零售總額的10.7%。[1]

但在電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的同時許多非常態(tài)問題也顯現(xiàn)出來，例如打開淘寶搜索商品，經(jīng)常會看到相似或同樣的“網(wǎng)店形象”會多次出現(xiàn)在不同賣家的網(wǎng)站中?！?10法律咨詢網(wǎng)站” 頻出以“淘寶相同店名、相似圖片、相同模板是否侵權(quán)”為主題的咨詢情況也暗示著大量存在“山寨”網(wǎng)店形象的情形。在淘寶網(wǎng)這個擁有海量店鋪的電子商務(wù)平臺上，防止店鋪被模仿、被復(fù)制是非常棘手的問題。而在網(wǎng)購逐步替代實體購物的今天，網(wǎng)絡(luò)店鋪的整體形象是其營銷的重要渠道，如何合理保護網(wǎng)絡(luò)商店整體形象使整個電子商務(wù)市場良性發(fā)展，是未來電商發(fā)展必須思考的一個問題。

1 網(wǎng)店形象商業(yè)外觀的概念及構(gòu)成要素

1.1 網(wǎng)店形象商業(yè)外觀

商業(yè)外觀一詞最初直譯于美國法的“Trade Dress”一詞，但是保護商業(yè)外觀的美國法律《蘭哈姆法》中并未使用“Trade Dress”一詞，而美國基于判例總結(jié)出商業(yè)外觀的定義，即指商品的整體形象和全部外觀，所以，在美國商業(yè)外觀“是商品或服務(wù)的總體印象和整體外觀”，這是一個外延很大的概念。[2]

在電子商務(wù)市場迅速占據(jù)消費市場之時，我們將網(wǎng)絡(luò)商店在電商平臺進行商業(yè)活動的整體形象稱之為網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀[3]。廣義上的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀便是集頁面裝飾、網(wǎng)站標(biāo)志、標(biāo)語、聲音、商業(yè)方法等多元素組成的一個整體。[4]本文基于網(wǎng)店形象對其的探討可稱之為網(wǎng)店形象商業(yè)外觀。網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀這一整體的意義離不來其構(gòu)成要素各部分的價值和意義，它們之間是彼此相互依存的。下文將對網(wǎng)店形象商業(yè)外觀的構(gòu)成要素予以分析。

1.2 網(wǎng)店形象商業(yè)外觀的構(gòu)成要素

1.網(wǎng)頁設(shè)計。網(wǎng)頁設(shè)計是根據(jù)企業(yè)希望向瀏覽者傳遞的信息進行網(wǎng)站功能策劃，然后進行的頁面設(shè)計美化工作。作為企業(yè)對市場宣傳物料的其中一部分，精美的網(wǎng)頁設(shè)計，對于提升企業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)品牌形象至關(guān)重要，而網(wǎng)絡(luò)商店的店鋪裝修即是以網(wǎng)頁設(shè)計為核心技術(shù)的，顧客通過網(wǎng)站展示的文字、圖片等信息于第一時間了解店推出產(chǎn)品和服務(wù)。易言之，網(wǎng)店的網(wǎng)頁設(shè)計是贏得顧客信賴，樹立自身品牌形象的關(guān)鍵要素。

2.網(wǎng)站標(biāo)識。網(wǎng)站標(biāo)識是網(wǎng)店經(jīng)營者為把自己的網(wǎng)店區(qū)分其他競業(yè)者而給自己的網(wǎng)店所起的名稱或所附的特殊性標(biāo)志。網(wǎng)站標(biāo)識有多種的組成方式或方法，其目的就是使自己的網(wǎng)站標(biāo)識更具表現(xiàn)力和區(qū)別性。網(wǎng)站標(biāo)識往往是消費者識別此賣家與彼賣家的一個特征，同時也是網(wǎng)店形象中代表商譽的重要因素。

3.廣告標(biāo)語。廣告標(biāo)語是為了加強受眾對企業(yè)、商品或服務(wù)的印象，在相當(dāng)長一段時期內(nèi)反復(fù)使用的固定宣傳語句。廣告標(biāo)語的壽命較長，有的差不多會和企業(yè)的名稱、商品的商標(biāo)相始終。因為一句標(biāo)語長久、重復(fù)地使用，日漸變成生活用語，人們一聽便知是某企業(yè)的某產(chǎn)品，從而提高了商品的知名度和銷售的連續(xù)性。 電子商務(wù)中網(wǎng)絡(luò)商店的標(biāo)語將其產(chǎn)品或服務(wù)的特點藝術(shù)地展現(xiàn)出來，是網(wǎng)店形象的代言詞，是網(wǎng)絡(luò)商店形象的構(gòu)成要素之一。

4.商業(yè)方法。電子商務(wù)的商業(yè)模式由兩個最基本的部分組成，即商業(yè)交易方法以及使得該方法能夠?qū)崿F(xiàn)的必要技術(shù)手段。網(wǎng)絡(luò)商店的商業(yè)方法是賣家通過一定時間的積累，通過自身實踐的銷售經(jīng)驗總結(jié)形成的一套模式，同時，實現(xiàn)這一模式的技術(shù)支撐也是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)商店商業(yè)方法的一部分。商業(yè)方法并不像網(wǎng)站設(shè)計、廣告標(biāo)語一樣很直觀得以看得見的形象展現(xiàn)在受眾面前，但是無形中，網(wǎng)絡(luò)商店良好的商業(yè)模式會增加其效益，成為熟客鐘意的一點。如此看來，商業(yè)方法是串聯(lián)整個網(wǎng)絡(luò)商店形象的紐帶，它同以上幾個要素一起共同樹立起某個網(wǎng)店的形象。

然而，網(wǎng)店形象商業(yè)外觀的要素并不限于上述幾方面，各個要素共同組建的整體網(wǎng)店形象商業(yè)外觀，是消費者面對虛擬空間信任并消費的重要途徑，如果網(wǎng)店形象商業(yè)外觀遭模仿被侵權(quán)，對網(wǎng)絡(luò)商店主的經(jīng)濟利益、商業(yè)形象、商譽會造成很大的損失，亦同時對整個互聯(lián)網(wǎng)市場秩序產(chǎn)生不良影響。

2 網(wǎng)店形象商業(yè)外觀保護的困境

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境是一個開放、交互、個性、全球化的生態(tài)環(huán)境。這些特性就決定了網(wǎng)店形象商業(yè)外觀被人他人“抄襲”時，對它的保護會因這些特性而存在諸多困難，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

2.1 網(wǎng)店形象商業(yè)外觀要素不斷變化

除了商業(yè)方法對于一個網(wǎng)店經(jīng)營來說可能具有相對穩(wěn)定的持續(xù)性之外，網(wǎng)頁裝飾、網(wǎng)站標(biāo)識、廣告標(biāo)語等并非一成不變的，整體商店形象由于信息的持續(xù)更新反而喪失了外觀的持續(xù)穩(wěn)定性。這本是為豐富用戶體驗的靈活性操作反而削弱了網(wǎng)店整體形象的顯著性，這就給法律對其進行保護帶來極大不便。

2.2 用戶本身體驗標(biāo)準(zhǔn)不盡相同

這一特點與傳統(tǒng)商業(yè)外觀相似，不同用戶對兩個網(wǎng)店形象是否相似的感知度是不相同的。某些用戶因為僅僅一個要素相似就把兩個商店混淆，而有些用戶在相似度80%的情況下仍能有效辨別出他們的不同從而不會對本人的消費行為產(chǎn)生干擾。用戶體驗具有很強的主觀性和不確定性的，這同網(wǎng)店要素的設(shè)計、創(chuàng)建者對相似網(wǎng)店會有不同的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而折射出該類糾紛解決的困難程度。

2.3 我國《反不正當(dāng)競爭法》保護的局限性

目前，我國對商業(yè)外觀保護的法律規(guī)定零星分布于多部門法中，能適用著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等特別予以保護的就優(yōu)先適用這些法律，而反不正當(dāng)競爭法系保護那些未能進入特別法保護的范疇。由我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款規(guī)定可知其是以產(chǎn)品的知名性、特有性與混淆性作為商業(yè)外觀保護的基本條件。對于該規(guī)定部分學(xué)者提出反對意見，認(rèn)為“這一規(guī)定，缺乏科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性，極具歧義?！盵5]盡管“知名商品”在《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3 條中予以規(guī)定，即指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。似乎該規(guī)定對“知名商品”提出一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為該種解釋尚有不妥，商品是通過商業(yè)標(biāo)識來使得消費者識別、選購；“知名的”應(yīng)該是附有特定商業(yè)標(biāo)示的商品[6]，這樣知名性和特有性條件將導(dǎo)致我國商業(yè)外觀保護范圍過于狹窄，以至于將大多數(shù)權(quán)利人排除其外不能體現(xiàn)我國法律的公平正義。

3 美國司法判例對我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款標(biāo)準(zhǔn)修正之啟示

3.1 美國Blue Nile案到SG Services案的轉(zhuǎn)變

相較其他國家，美國較先對相似的網(wǎng)店形象商業(yè)外觀是否構(gòu)成侵權(quán)進行認(rèn)定，其中以Blue Nile訴Ice .Com案和SG Services訴Gods Girl案為典型，在美國司法實踐起到風(fēng)向標(biāo)的作用。在Blue Nile訴Ice .Com案中，雙方均為網(wǎng)上鉆石珠寶零售商，原告Blue Nile公司以抄襲其鉆石搜索頁面的整體外觀感覺為由起訴被告Ice .Com公司，并在又提交了一份基于《蘭哈姆法》的商業(yè)外觀侵權(quán)訴訟，認(rèn)為網(wǎng)店的商業(yè)外觀與感覺屬版權(quán)法之外的領(lǐng)域。但法庭最終仍以與版權(quán)法重合為由駁回了原告的商業(yè)外觀訴訟請求。在SG Services訴Gods Girl案中，雙方是有同類競爭關(guān)系的兩家網(wǎng)站，原告SG Services公司以兩個網(wǎng)站具有留言板、聊天室等相同的特征向法院申請臨時禁止令。法庭根據(jù)原告提供的打印出來的三頁網(wǎng)站和兩頁網(wǎng)站的頁面進行了功能性、顯著性、混淆可能性三方面的分析，最終認(rèn)定被告網(wǎng)站沒有侵犯原告網(wǎng)站的商業(yè)外觀。[7]

雖然審理上述案件的法院最終沒有接受原告的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀的訴訟請求，但從法院審理兩案的態(tài)度變化可以得知美國司法界已經(jīng)開始接受網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀這一新領(lǐng)域，并且“立法者已經(jīng)逐漸開始制定這方面的法律，并且盡力使這些網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的法律糾紛適應(yīng)現(xiàn)存的法律框架”。[8]

3.2 對我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款判斷標(biāo)準(zhǔn)修正的啟示

現(xiàn)今，我國互聯(lián)網(wǎng)與電子商務(wù)的發(fā)展還處于快速生長期，也是矛盾凸顯期，因此發(fā)展尚未成形，且商業(yè)外觀理論的發(fā)展歷程也不長，因此，現(xiàn)階段我國還不需要制定一部特別法予以規(guī)制該問題。正如上文所述，對于不能納入傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法保護范疇的領(lǐng)域，適用《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制是為德國、日本等大陸法系國家和國際條約的選擇——將特定的商業(yè)外觀作為一種特殊的商業(yè)成果，禁止他人侵害的該智慧成果。[9]

上文提及我國《反不正當(dāng)競爭法》對于保護商業(yè)外觀具有一定的局限性，而美國是走在世界互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的先行者，我們可以將美國的司法實踐經(jīng)驗作為我國司法改革的有益借鑒。根據(jù)美國《不正當(dāng)競爭法重述（三）》在總結(jié)判例的基礎(chǔ)上，就商業(yè)外觀與產(chǎn)品外觀設(shè)計的保護歸納如下：“構(gòu)成展示給未來購買者的商品或服務(wù)的外觀或者形象的外觀設(shè)計元素，只要其具有顯著性和非功能性，就可以作為商標(biāo)保護。對產(chǎn)品和包裝特征的模仿自由，只有在模仿行為可能使將來的購買者對商品或服務(wù)的來源或者認(rèn)可產(chǎn)生混淆時，才受到蘭哈姆法的規(guī)制?！盵10]因此結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，并借鑒美國保護商業(yè)外觀的三項標(biāo)準(zhǔn)——顯著性、非功能性、混淆可能性，筆者試提出對我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款的判斷標(biāo)準(zhǔn)知名性、特有性標(biāo)準(zhǔn)進行修正，將其修改為顯著性與非功能性，以期同將來發(fā)生類似情況時可以提供有益借鑒。

1.顯著性。商業(yè)外觀的顯著性是指商業(yè)外觀具有區(qū)別或識別商品或服務(wù)來源的性質(zhì)，既可以是相關(guān)商業(yè)外觀內(nèi)在的顯著性，也可以是通過市場上的使用而獲得顯著性，或稱“第二含義”。對于一個網(wǎng)店而言，要獲得商業(yè)外觀的法律保護，須要求網(wǎng)頁設(shè)計、網(wǎng)站標(biāo)識等要素以及整體布局構(gòu)成的外觀能夠可識別或可以區(qū)分來源的標(biāo)識即證明具有固有顯著性，如果一個網(wǎng)店的商業(yè)外觀不具有固有顯著性，但是網(wǎng)店的所有者或經(jīng)營者通過長期在市場中使用，使得該網(wǎng)店形象的商業(yè)外觀在公眾心目中建立產(chǎn)品來源的關(guān)聯(lián)性，則說明具有一定的識別來源性，那么這個商業(yè)外觀就獲得了顯著性，即具有了第二含義。

2.非功能性。競爭法所說的“功能性”，是指產(chǎn)品或商品的技術(shù)要素和實用功能，一般來說，為避免產(chǎn)品或商品功能性要素獲得較長時間的版權(quán)保護，或者獲得商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的長期保護（只要持續(xù)使用），商業(yè)外觀必須具備非功能性才可能獲得法律保護。[11]商業(yè)外觀的功能性是指商業(yè)外觀對產(chǎn)品的用途或目的有實質(zhì)性的影響，或者會影響產(chǎn)品的成本或品質(zhì)。[12]在網(wǎng)店形象商業(yè)外觀中，網(wǎng)頁設(shè)計通常使用Amaya等編程軟件進行編碼，開發(fā)者不僅使用相同的工具，也需要遵循一些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果開發(fā)者不執(zhí)行這些標(biāo)準(zhǔn)或者使用通行的編程工具，那么這些網(wǎng)站兼容性就會不穩(wěn)定，消費者就不會有很好的用戶體驗。如此，在功能性標(biāo)準(zhǔn)下，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)會成為網(wǎng)店所有者或經(jīng)營者獲得商業(yè)外觀法律保護的障礙。

因此，在判斷網(wǎng)站形象商業(yè)外觀的功能性標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)不同于物理世界中對該標(biāo)準(zhǔn)要求，因為編程工具的普適性及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的硬性規(guī)定，使得我們需要靈活衡量“功能性”標(biāo)準(zhǔn)——采用整體衡量標(biāo)準(zhǔn)，即假使網(wǎng)站設(shè)計的單獨元素體現(xiàn)為功能性，但只要這些元素的組合體現(xiàn)為功能性的，其整體網(wǎng)站商業(yè)外觀就是非功能性的，可以獲得商業(yè)外觀法律的保護。

4 結(jié)語

隨著美國的商業(yè)外觀制度隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷完善，其保護宗旨、對象與我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的及第5條第2款的某些規(guī)定在某種程度上是契合的，均是為了保護商業(yè)標(biāo)識的相關(guān)權(quán)利主體的合法權(quán)益，維護公平、合理的競爭秩序。因此在電商平臺中網(wǎng)店形象山寨泛濫化的現(xiàn)狀下，筆者借鑒美國商業(yè)外觀制度保護的相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)，試提出修正我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款的相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)——將知名性與特定性修正為顯著性、不具有功能性，從而對網(wǎng)店形象商業(yè)外觀的山寨化現(xiàn)狀予以規(guī)制，維護權(quán)利人的合法權(quán)益，引導(dǎo)市場競爭有序競爭。

參考文獻

[1]2014我國網(wǎng)絡(luò)購物交易市場規(guī)模數(shù)據(jù)分析，網(wǎng)址：http：//www.chinabgao.com/stat/stats/40801.html，最后訪問時間：2015年6月2日。

[2]羅傳偉.商業(yè)外觀保護的法律制度研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：1-2.

[3]李永明，李安璐.網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀法律保護的困境與路徑探析[J].法治研究.2014（3）.

[4]羅傳偉.商業(yè)外觀保護的法律制度研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：5.

[5]謝曉堯.不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究[M]，北京：法律出版社，2010： 218.

[6]尚廣振.電子游戲山寨化現(xiàn)象的競爭法規(guī)制——商業(yè)外觀的保護路徑探析[J].上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢），2015（01）.

[7]參見李永明，李安璐.網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀法律保護的困境與路徑探析[J].法治研究.2014（3）.

[8] See： Amber R. Cohen， A square peg into s round hole： Trade dress protection of websites， the perspective of the consumer and the dilemma for the courts， New England Roundtable Symposium， Vol.137，2008，p.157.

[9]李永明，李安璐.網(wǎng)絡(luò)商業(yè)外觀法律保護的困境與路徑探析[J].法治研究.2014（3）.

[10] Robert P. Merges etc， Intellectual Property in the New Technological Age （Second edition）， Aspen Law& Business， p.604-605，轉(zhuǎn)引自孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理與判例[M]，北京：法律出版社，2009：775.

[11]李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法制出版社，2014：842.

[12]羅傳偉.商業(yè)外觀保護的法律制度研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：67.