趙軍　肖茜瑩

摘 要：一項法律規(guī)則的立法進程，對于我們深入理解其內(nèi)涵、探討其發(fā)展趨勢和完善方向有著重要的意義。本文通過對我國與美國證據(jù)排除規(guī)則立法進程的比較研究，結(jié)合不同階段法治氛圍下的刑事法律價值的考量，簡單梳理了我國非法證據(jù)排除規(guī)則的演進歷程，以期為深入探討非法證據(jù)排除規(guī)則的價值基礎(chǔ)提供參考。

關(guān) 鍵 詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；刑事證據(jù)規(guī)則；定罪量刑

中圖分類號：D925.113 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）08-0114-08

收稿日期：2015-05-20

作者簡介：趙軍（1961—），男，長春市人民檢察院副檢察長。肖茜瑩（1974—），女，長春市人民檢察院研究室科員。

法治之于社會的“最不壞的選擇”性，注定了作為其載體和實現(xiàn)之必要條件的法律規(guī)則在誕生之初，就不得不在各方利益的博弈下輾轉(zhuǎn)前進，曲折發(fā)展。而一些重要的法律規(guī)則也不會因其自身價值的不可替代性而迅速根植于某一法律體系并在實踐中得到貫徹和應(yīng)用。相反，這些規(guī)則依然需要支持者通過不間斷的抗?fàn)幉拍苤鸩綐?gòu)筑并最終確立。

在各種不受公權(quán)力“歡迎”的程序規(guī)則中，非法證據(jù)排除規(guī)則的立法進程尤為坎坷。就個案而言，證據(jù)之“非法性”①一經(jīng)確認(rèn)，便自始被排除在該案的定罪量刑程序之外，從而動搖在偵查、檢察階段對證據(jù)指向行為性質(zhì)的認(rèn)定，或影響對相關(guān)聯(lián)違法行為危害性的考量。從某種程度上講，非法證據(jù)排除規(guī)則是在刑事訴訟活動啟動后至終結(jié)前，對事實擬認(rèn)定方的不利益變更。②因此，不論是在以典型判例作為刑事法律構(gòu)架基本支撐的美國，還是在以成文法作為刑事執(zhí)法、司法依據(jù)的大陸法系國家，非法證據(jù)排除規(guī)則都曾因其對有限證據(jù)資源的負(fù)面影響和對訴訟進程的階段性阻礙等特性而備受排斥。

從證據(jù)的表現(xiàn)形式來看，非法證據(jù)排除規(guī)則大致分為三種情況，一為非法獲取之言詞證據(jù)排除規(guī)則，二為違反法定程序獲取之物證資料排除規(guī)則，三為“毒樹之果”排除規(guī)則。三種排除規(guī)則都在各國刑事證據(jù)規(guī)則領(lǐng)域占有非常重要的地位，但其演進道路卻各不相同，這不僅與各國法律體系的差異有關(guān)，更與規(guī)則所處法域的社會環(huán)境影響密不可分。本文以美國為比較對象，簡單梳理我國非法證據(jù)排除規(guī)則的演進歷程，以此為基礎(chǔ)探討非法證據(jù)排除規(guī)則的正當(dāng)性，旨在為破解非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)實困境提供理論依據(jù)。

一、美國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法進路

（一）制度之確立

美國證據(jù)排除規(guī)則的確立是以反對不合理的搜查扣押、保護公民的憲法權(quán)利為基礎(chǔ)展開的。1914年2月24日，美國最高法院對弗里蒙特·威克斯訴美國聯(lián)邦政府一案做出終審判決，“它宣告，違反第四修正案的保護、通過不合理搜查扣押取得的證據(jù)不能在聯(lián)邦法庭上使用以反對被告人”，[1]標(biāo)志著非法證據(jù)排除規(guī)則正式登上歷史舞臺。值得注意的是，在威克斯案中，最高法院的判決更為關(guān)注或者說唯一關(guān)注的，僅在于涉案證據(jù)取得的非法性和由于非法獲取的行為對當(dāng)事人憲法權(quán)利產(chǎn)生的侵害，這種侵害可以上升為對聯(lián)邦憲法穩(wěn)定性的動搖，卻無關(guān)涉案證據(jù)與被告人被指控違法行為的關(guān)聯(lián)性。正如卡姆登法官在恩廷克一案判決之后陳述，公民人身安全、人身自由和私人財產(chǎn)不受侵犯，“這些權(quán)利不會因為他實施了某些違反公共法律的行為，被判決有罪而喪失”。[2]因此，在威克斯案中，最高法院最終排除了警察及執(zhí)行法官在未經(jīng)被告人允許且未依憲法規(guī)定之必要程序搜查扣押所獲取的用以反對被告人的證據(jù)，同時指令檢察官將該部分證據(jù)作為被告人的合法私人財產(chǎn)予以返還。至此，威克斯案成為了非法證據(jù)排除規(guī)則確立的標(biāo)志性判例，并在之后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對美國刑事訴訟法律體系中證據(jù)規(guī)則的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。

筆者認(rèn)為，威克斯案最終能夠獲得最高法院的一致性判決，與“不合理搜查扣押”行為本身的憲法屬性不無關(guān)聯(lián)，因為，由反對非法查封扣押取得證據(jù)而確立的威克斯案，本身就是刑事訴訟法對第四憲法修正案的承接。在美國，爭取人類最基本人格尊嚴(yán)和自由等權(quán)利的斗爭可以追溯到獨立戰(zhàn)爭之前，維護此等權(quán)利的原則更因為長期的斗爭而深入人心。第四、第五修正案將維護公民人格尊嚴(yán)和人身自由等保護性原則引入社會制度，而不合理的侵害行為給人們帶來的恐懼和不安全感更使得這些原則確立的價值導(dǎo)向有了不可撼動的社會地位。因此，當(dāng)最高法院面臨“警察在沒有司法令狀授權(quán)的情形下，對申請人的房屋進行了搜查并且扣押了申請人的文件，所扣押的文件是否可以用作反對他的證據(jù)”[3]的爭議時，最終做出了排除性的選擇。在當(dāng)時的社會價值導(dǎo)向下，人們自然的會得出這樣的結(jié)論：“法院及其法官們所做的將所有罪人繩之以法的努力盡管值得稱頌，但絕不是要以這些偉大的原則為犧牲。這些原則，是在歷經(jīng)了數(shù)年的努力和困難后確立的，并最終體現(xiàn)在這片土地上的根本法之中?！盵4]

（二）制度之發(fā)展

雖然威克斯案正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但針對排除規(guī)則的爭論卻從未停止過。事實上，威克斯規(guī)則原則上僅強制適用于聯(lián)邦警察采取非法搜查行為獲取證據(jù)的判決，各州法院仍可選擇性適用。美國最高法院通過沃爾夫案正式賦予了各州法院拒絕適用威克斯規(guī)則的權(quán)力，原因是第四修正案雖以憲法的形式保障了公民免受非正當(dāng)程序的搜查和扣押，卻未明確由此產(chǎn)生的足以反對其自身的證據(jù)的性質(zhì)，更為重要的是，地方警察和檢察官對辦案效果過于執(zhí)著的行為所帶來的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于聯(lián)邦警察，他們過分熱切的心情也會因其所服務(wù)的社區(qū)的影響而得到有效的控制。因此，最高法院雖然建議各州適用非法證據(jù)排除規(guī)則，但卻仍保留了各州法院拒絕適用該規(guī)則的權(quán)力。各州法院可根據(jù)非法搜查扣押行為在各自區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生的不可逆之危害性，自行斟酌排除規(guī)則是否可在個案中適用、是否可用于推翻既往之判決，以最大限度地發(fā)揮各州法院自身具有豐富判案經(jīng)驗的作用，避免產(chǎn)生不好的效果。

不論是支持非法證據(jù)排除規(guī)則的威克斯案，還是賦予各州法院可以免于強制適用該規(guī)則權(quán)力的沃爾夫案，都不曾否定過第四修正案關(guān)于公民免受不當(dāng)程序侵害的憲法權(quán)益保障，爭議之處在于，非法證據(jù)排除規(guī)則作為該權(quán)利的救濟途徑，是否同樣具有憲法性質(zhì)以及一旦該規(guī)則被強制推行之后可能產(chǎn)生的法律效果是否值得期待。

實踐表明，如果被承認(rèn)的憲法權(quán)利失去了救濟途徑必將形同具文。通過非正當(dāng)程序獲取證據(jù)之捷徑或可保證個案的辦案效果，但卻必然會對法律的長期適用產(chǎn)生危害，進而動搖以憲法結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的社會制度。綜合考慮威克斯案對各州產(chǎn)生的影響及沃爾夫案后各州法院對非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度，美國聯(lián)邦最高法院最終以馬普案的判決將非法證據(jù)排除規(guī)則強制推行于各州。

除此之外，以第五修正案為基礎(chǔ)的“反對自我歸罪特權(quán)”和以第六修正案為基礎(chǔ)的“獲得律師幫助權(quán)”也先后被納入了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，“毒樹之果”排除規(guī)則的確立，進一步使得正當(dāng)程序原則在刑事訴訟領(lǐng)域有了獲得救濟的可能。這一系列的適用規(guī)則，組成了美國非法證據(jù)排除規(guī)則的基本架構(gòu)。

（三）制度之例外

馬普案的判決使非法證據(jù)排除規(guī)則得以推廣適用于各州，為規(guī)則在司法中被實現(xiàn)提供了可能。但立法規(guī)范的支撐卻未能平息包括在各種判決中頻繁出現(xiàn)的反對性意見，這些意見已經(jīng)由排除規(guī)則的憲法性爭議擴展到了規(guī)則本身的存廢問題。由此引發(fā)的爭論不但表現(xiàn)出了持續(xù)不衰之勢，甚至演變成為一種有相當(dāng)民意基礎(chǔ)的政治力量出現(xiàn)在了美國總統(tǒng)大選的舞臺上。可以認(rèn)為，在一段時間內(nèi)，非法證據(jù)排除規(guī)則并未在司法實踐中找到“最適合自己的位置”，它的適用在一定程度上——或者說在相當(dāng)一部分公眾的感知上——放縱了犯罪，影響了人們期待的社會公正和穩(wěn)定的秩序，加之當(dāng)時美國社會動蕩，暴力事件頻發(fā)，犯罪率不斷上升，人們迫切渴望社會秩序盡快恢復(fù)，要求現(xiàn)行的法律體系能有足夠的力量確保社會的安全。在這種背景下，共和黨代表理查德·尼克松在1968年的大選中承諾恢復(fù)“法律與秩序”，以此為自己競選的主要政治主張之一并最終在大選中獲勝。我們無法得知這種承諾對尼克松在大選中勝出起到了怎樣的推動作用，但不當(dāng)適用排除規(guī)則產(chǎn)生的負(fù)面效果和部分民眾對排除規(guī)則的抵觸情緒是顯而易見的。尼克松當(dāng)選總統(tǒng)后，連續(xù)啟用了“更為遵守社會秩序”的人擔(dān)任大法官，在這些人的推動下，聯(lián)邦最高法院不但極大地限制了排除規(guī)則的適用范圍，也催生出了如作為彈劾證據(jù)使用的例外、善意的例外等一系列排除規(guī)則的例外，以避免產(chǎn)生“事實上有罪的被告人逃脫制裁”的不利后果。

2006年，哈得孫案的判決宣告了“敲門并表明身份”之例外規(guī)則得到了認(rèn)可，即執(zhí)行法官在取得合法令狀的前提下，未圓滿履行“敲門并表明身份”義務(wù)的行為，不能作為所取得的用以反對犯罪人的證據(jù)被排除的理由。此案在非法證據(jù)排除規(guī)則立法進程上的影響不僅僅限于其本身確定的例外規(guī)則，更多地體現(xiàn)在了支持者與反對者的爭論上。多數(shù)意見廢除了沃爾夫案認(rèn)定的“敲門與宣告規(guī)則構(gòu)成了第四修正案下對合理性探究的組成部分”原則，極大地動搖了排除規(guī)則得以確立的基礎(chǔ)，不僅如此，反對者的抨擊聲已經(jīng)超出了“敲門并表明身份”義務(wù)的范圍而擴展到了排除規(guī)則的代價衡量和可替代性的民事措施上，這似乎又回歸到了排除規(guī)則存廢性考慮的問題上。如果說存廢問題的考慮僅僅是一種理論上的可能，那么哈得孫案帶來的現(xiàn)實影響就是——排除規(guī)則的適用范圍受到了進一步的限制。

在言詞證據(jù)領(lǐng)域，備受爭議的米蘭達規(guī)則也面臨過類似的情況。雖然早在2002年的迪克遜一案中美國聯(lián)邦法院就已經(jīng)申明：米蘭達規(guī)則是最高法院的一個憲法性判例，但關(guān)于“自愿性”這一問題的判斷歸屬權(quán)卻始終處于法院與國會的相互爭奪狀態(tài)。直到最高法院以7比2的壓倒性優(yōu)勢通過了一項司法意見，再次重申了迪克遜一案中確立的米蘭達規(guī)則的憲法性質(zhì)，才使長久的爭論得到了平息。

二、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法進路

（一）制度之初現(xiàn)

與美國不同，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則始于言詞證據(jù)領(lǐng)域，是以反對 “刑訊逼供”為基礎(chǔ)展開的。事實上，排除非法獲取之言詞證據(jù)的效力是各國刑事訴訟法的普遍規(guī)定。1994年《最高人民法院關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45條：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據(jù)使用”的規(guī)定，被認(rèn)為是非法證據(jù)排除規(guī)則第一次正式出現(xiàn)在我國刑事法律規(guī)范中。遺憾的是，排除規(guī)則并未因理論界的強烈呼吁和多方建議而得到進一步的發(fā)展。1996年的《刑事訴訟法》雖然明確規(guī)定了禁止以刑訊逼供等非法方法取證，卻因為缺乏跟進的執(zhí)行規(guī)則和法律后果而變得不具有實際意義。隨后出臺的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[1998]23號）和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋文[1999]1號）雖然分別提出了排除非法證據(jù)的要求，但其規(guī)定多為綱領(lǐng)式原則，也并未在實踐中起到規(guī)范和指導(dǎo)的作用。

（二）制度之確立

在我國，非法證據(jù)排除規(guī)則是通過最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》——即“兩個證據(jù)規(guī)定”正式登上刑事證據(jù)規(guī)則舞臺的，并以此為基點逐漸浸入司法實踐的。

“兩個證據(jù)規(guī)定”中排除規(guī)則最為顯著的特征，也是較之以往規(guī)定最大的進步在于對排除規(guī)則法律效果價值定位的合理性和規(guī)則本身適用上的可操作性。首先，從立法傾向上看，“兩個證據(jù)規(guī)定”強調(diào)了排除非法獲取之證據(jù)是定罪量刑過程中不可或缺的一環(huán)，肯定了非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項重要的證據(jù)制度對于實現(xiàn)“規(guī)范司法行為、維護司法公正”和“確保案件質(zhì)量”有著重要的意義，而以死刑案件證據(jù)審查判斷為切入點，也更容易被社會輿論普遍接受并獲得公眾的支持。其次，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）初步建立了非法證據(jù)排除的程序框架，一定程度上解決了適用該規(guī)則的操作程序問題，具有重要的制度進步意義。[5]

制度雖然得以初步確立，但在實踐中的應(yīng)用卻不盡如人意。一般認(rèn)為，在“兩個證據(jù)規(guī)定”頒布實施后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的應(yīng)用是處于真空狀態(tài)的。直到在2012年“章國錫受賄案”中，一審法院引用了《非法證據(jù)排除規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，排除了檢察機關(guān)提供的部分證據(jù)并將之納入一審判決，才正式拉開了排除規(guī)則應(yīng)用于司法實踐的序幕，而該案也因為其案例效果和對理論界產(chǎn)生的積極影響被稱為“非法證據(jù)排除規(guī)則第一案”。

（三）制度之完善

如果說“兩個證據(jù)規(guī)定”對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展具有里程碑式的意義，那么2012年頒布實施的新《刑事訴訟法》則將非法證據(jù)排除規(guī)則正式納入到了我國的刑事訴訟法律體系中，不僅使之從一項由司法解釋規(guī)范的“內(nèi)部規(guī)定”上升成為具有普遍約束力的法律制度，更在立法和操作層面上為排除規(guī)則的發(fā)展和應(yīng)用提供了更為廣闊的空間。在立法層面，新刑訴法再次明確了非法證據(jù)排除規(guī)則的實體價值，特別強調(diào)了排除非法獲取之言詞證據(jù)對“維護司法公正、避免冤假錯案、防止刑訊逼供”的重要作用；在操作層面，新刑訴法針對言詞證據(jù)和書證、物證，分別建立了“絕對排除”和“補正優(yōu)先”的排除規(guī)范，同時，進一步明確了公、檢、法三機關(guān)在刑事訴訟進程中對非法證據(jù)應(yīng)承擔(dān)的排除責(zé)任。

為保證新刑事訴訟法的順利實施，最高檢對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）進行了全面修訂，《刑訴規(guī)則》在充分吸收過去檢察機關(guān)執(zhí)法辦案實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，按照刑事訴訟法所賦予的職責(zé)，對檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的范圍、排除程序以及對偵查機關(guān)非法取證活動的調(diào)查核實等作了具體規(guī)定，構(gòu)建了更為完善的制度體系。[6]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）則為非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)置了獨立的章節(jié)，從審判的視角為非法證據(jù)排除規(guī)則的適用提供了依據(jù)。首先，《解釋》對《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”和“可能嚴(yán)重影響司法公正”作了詳細(xì)的闡釋，使之具體化、明確化；其次，規(guī)定了在一審程序中排除規(guī)則的啟動程序和審查流程，提出了法院在當(dāng)事人、辯護人及其訴訟代理人行使申請排除非法證據(jù)權(quán)利時的告知義務(wù)；第三，規(guī)定了二審法院對證據(jù)收集合法性的審查義務(wù)和處理依據(jù)。

在現(xiàn)階段，新刑事訴訟法和兩高司法解釋形成了非法證據(jù)排除規(guī)則的基本構(gòu)架，以立法的形式將刑事訴訟偵查、檢察、審判行為全部納入到了排除規(guī)則的約束和規(guī)范下，為排除規(guī)則在司法實踐中的應(yīng)用打下了良好基礎(chǔ)。

（四）制度之發(fā)展特點

我國非法證據(jù)排除規(guī)則在立法演繹上走了一條“由司法解釋上升到立法規(guī)范，再通過司法解釋進一步完善立法規(guī)范”的發(fā)展模式，而其內(nèi)容的演進則始終遵循了“以排除非法獲取之言辭證據(jù)為主、書證物證為輔，以全力打擊刑訊逼供等違法行為為主要目標(biāo)”的價值導(dǎo)向。從非法證據(jù)排除規(guī)則整體的發(fā)展趨勢上看，有以下兩大特點：

⒈“口供”與“物證”發(fā)展失衡。從內(nèi)容的演進上看，以《非法證據(jù)排除規(guī)定》為例，其全文共15條，前13條就非法獲取之言詞證據(jù)的主要表現(xiàn)形式、效力的認(rèn)定、排除規(guī)則的啟動及審查模式、公檢法三機關(guān)和訴訟相對方在不同階段的責(zé)任等內(nèi)容作了詳細(xì)的規(guī)定，涉及非法獲取之物證、書證的僅有第14條，短短幾十字，且皆為原則性規(guī)定，操作不易?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中雖然對物證、書證的審查與認(rèn)定有較多的要求，但涉及排除規(guī)則領(lǐng)域，物證、書證的“受重視”程度也遠(yuǎn)不如言詞證據(jù)。新刑事訴訟法及其司法解釋對非法獲取之言辭證據(jù)和物證、書證的區(qū)別對待也是顯而易見的。

筆者認(rèn)為，這種情況的產(chǎn)生與公眾的普遍認(rèn)知和司法程序?qū)Ψ欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的可接受程度密切相關(guān)。一方面，在證據(jù)資源極度匱乏的情況下，刑事法律制度迫切需要足以認(rèn)定案件性質(zhì)和行為人社會危害性的證據(jù)來完成其“懲罰犯罪、防衛(wèi)社會”的基本任務(wù)，因此對已獲取的可以使用的證據(jù)極為珍惜；另一方面，社會整體法治觀念的提升和公民人權(quán)意識的增強，又使得刑訊逼供等嚴(yán)重侵害犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)益的刑事訴訟違法、違規(guī)行為為人們深惡痛絕。這種矛盾集中體現(xiàn)在排除規(guī)則領(lǐng)域?qū)ρ栽~證據(jù)和書證、物證的區(qū)別對待上。所以，筆者認(rèn)為，非法獲取言詞證據(jù)手段之激烈往往突破道德底線，超出了公眾可接受的范圍，而言詞證據(jù)本身也會因其獲取手段的難以容忍性而喪失了公眾的信任，從這一角度來看，將此類言詞證據(jù)予以排除符合證據(jù)規(guī)則保障證據(jù)真實性的初衷。但在物證、書證認(rèn)定和排除領(lǐng)域，如非法搜查、扣押等違反程序規(guī)定的非法獲取行為較之刑訊逼供等行為相對較為緩和，甚至可以通過為司法制度認(rèn)可的合法程序來實現(xiàn)，因此公眾抵觸情緒并不強烈，加之非法獲取之物證、書證具有客觀性，其本身的證明力和真實性毋庸置疑，從加快訴訟進程的角度來講，將之排除無疑是一種資源上的“浪費”，也易產(chǎn)生放縱犯罪的現(xiàn)實后果?？梢姡懦?guī)則本身面臨的司法困境加之言詞證據(jù)和書證、物證從獲取途徑到表現(xiàn)形式等方面的差異，導(dǎo)致了我國非法證據(jù)排除規(guī)則在發(fā)展上的不均衡。

⒉立法與實踐發(fā)展異步。法律的有效性和實效性是兩個截然不同的概念，因此，在實施層面上，非法證據(jù)排除規(guī)則究竟能否走出“書面中的法”的怪圈，很大程度上將取決于其在個案中的實效性。[7]事實證明，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的發(fā)展確實遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于立法規(guī)范。在我國，司法解釋對司法實踐的指導(dǎo)性相對較強，甚至在大多數(shù)情況下，立法確立的規(guī)范也要依靠司法解釋的進一步充實才能夠順利應(yīng)用于司法實踐。但令人“意外”的是，始于司法解釋，并在一系列司法解釋的推動下得以不斷發(fā)展、完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，并未承接其先天的發(fā)展優(yōu)勢。這種“異步”發(fā)展，雖然無法完全歸咎與我國現(xiàn)階段的社會法治氛圍和司法環(huán)境，卻也與執(zhí)法人員及當(dāng)事人的認(rèn)識程度不無關(guān)聯(lián)。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的價值基礎(chǔ)

明確非法證據(jù)排除規(guī)則的價值基礎(chǔ)，論證其在不同法制氛圍下的合理性，是樹立非法證據(jù)排除理念的前提和基礎(chǔ)，對司法實踐也有著重要的指導(dǎo)作用。因此，筆者將通過我國與美國非法證據(jù)排除規(guī)則立法進路的對比分析，從憲政基礎(chǔ)和價值均衡兩個角度，分析排除規(guī)則立法及適用價值的合理性，以期為深入研究排除規(guī)則的各項制度打好理論基礎(chǔ)。

（一）憲政基礎(chǔ)性

總結(jié)美國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法進路不難看出，美國非法證據(jù)排除規(guī)則的建立，沿襲了一種由憲法到刑事訴訟法、由原則到規(guī)則的轉(zhuǎn)變路徑，[8]而在這種路徑轉(zhuǎn)變的過程中，規(guī)則的適用是否具有憲法性質(zhì)成為各方爭論的焦點。事實上，在美國，排除規(guī)則的憲法性一旦被確認(rèn)，規(guī)則本身便有了不可動搖的法律地位，因此，這種爭論便自然而然地延伸到了排除規(guī)則的存廢領(lǐng)域。以排除非法查封扣押所取得的物證規(guī)則為例，反對者認(rèn)為，第四修正案并無排除規(guī)則之明文規(guī)定，排除規(guī)則僅僅是最高法院在個案判決時做出的程序性規(guī)則，毫無理由將之憲法化，加之規(guī)則適用之時被告人正當(dāng)權(quán)利已經(jīng)遭受了侵害，作為救濟途徑本身與第四修正案并無直接之聯(lián)系。支持者則堅稱，憲法確無排除規(guī)則之明文規(guī)定，但該規(guī)則之確立是對憲法權(quán)利實效性的最大保障，完全切合憲法之設(shè)立目的與初衷。且憲法之權(quán)力的約束及于政府包括法院的全部行為，事前之搜查取證行為不可獨立于事后之判決，即國家公權(quán)力在整個刑事訴訟過程中的行為效果具有連帶性，正如以之為實現(xiàn)途徑的憲法效力具有全局性一般。最終，美國最高法院以已通過的判例表明，排除規(guī)則本身并非憲法的要求，國會可以通過立法進行廢止。因此，有學(xué)者認(rèn)為，在美國針對非法獲取之物證領(lǐng)域，排除規(guī)則的前景堪憂。

與美國不同，在我國，不論是“兩個證據(jù)規(guī)定”，還是新刑事訴訟法及其司法解釋，都承認(rèn)了非法證據(jù)排除規(guī)則在保障人權(quán)方面的重要意義。而理論界也普遍承認(rèn)，非法證據(jù)排除規(guī)則最重要的意義乃是在于體現(xiàn)了行使訴訟中的憲政價值，保障了行使程序的實施。[9]因此，憲政基礎(chǔ)性確立了非法證據(jù)排除規(guī)則在我國刑事法律體系中不可動搖的地位，這種地位不會因為個案適用上的缺位或不當(dāng)應(yīng)用而喪失立法上的合理性，反而會隨著“依法治國”理念在我國的深入和加強而日益穩(wěn)固。

（二）利益均衡性

如果說保護社會不受非法行為之侵害是刑法設(shè)立的最終目的，那么將刑罰加諸于犯罪人之人身和財產(chǎn)便是刑法實現(xiàn)其目的的最基本途徑，這不僅是對受刑罰規(guī)范的嚴(yán)重違反社會公共秩序行為的否定性評價，也是為了保障社會整體利益而不得不做出的對既存利益的強制性剝奪。為了實現(xiàn)社會整體利益的最大化，這種“強制性剝奪”的實施和實現(xiàn)都必須受到嚴(yán)格的規(guī)范和限制。其中，對實施過程的限制顯得尤為重要。因為，從應(yīng)然的角度講，刑罰之實現(xiàn)僅能涉及違法行為的實施主體和在相對應(yīng)的法律框架下事先預(yù)設(shè)的在一定情況下可以被剝奪的部分權(quán)利，而刑事訴訟之實施卻可能波及犯罪人以外的因某種原因與案件有各種聯(lián)系的任意人。這種可能性因人類不能脫離群體獨立生存而變得無法避免，刑事訴訟體系也不得不將這種“可能性”以及由此引發(fā)的不良后果作為在司法實踐中為保障基本法益和社會整體利益做出的必要犧牲而予以認(rèn)可。所以，只有將這種“犧牲”限定在必要的范圍內(nèi)才是合理性的。

在動態(tài)的刑事訴訟過程中，作為被追訴對象的“犯罪嫌疑人”、“被告人”包含兩種可能性，一種即相對人確已實施了本案正在追訴的受刑法規(guī)范的危害社會的行為，另一種即相對人與引發(fā)本次追訴的危害結(jié)果并無刑法上的因果關(guān)系?！盁o罪推定”原則正是考慮了這一可能性而將犯罪嫌疑人、被告人與犯罪人區(qū)別對待的。隨著法治觀念日益大眾化，這種區(qū)別對待的價值理念逐漸從實體法上的謹(jǐn)慎擴充到了程序上的權(quán)利保障，非法證據(jù)排除規(guī)則正是其中最重要的一部分。因此，在這一點上，排除規(guī)則所面臨的價值考驗就在于平衡保障犯罪嫌疑人、被告人甚至犯罪人的基本權(quán)利與懲罰犯罪之間的利益關(guān)系，甚至在迫不得已的時候做出傾向性的選擇，并通過這種選擇達到維護社會利益最大化的目的。

不論在任何一種法律語境下，非法證據(jù)排除規(guī)則都是作為程序性公平的保證而存在的。在整個刑事訴訟進程中，排除規(guī)則不可能“接觸”到真正意義上的犯罪人。作為一項程序性規(guī)定，一旦經(jīng)法院依法宣判，排除規(guī)則就完成了它的歷史使命?；蛟S人們擔(dān)心因排除規(guī)則的適用而導(dǎo)致了對犯罪行為的放縱，但我們必須認(rèn)識到，規(guī)則本身所要甄別的是收集證據(jù)的方式，而不是收集證據(jù)的“質(zhì)量”，其核心是如何保證實現(xiàn)公平的方式公平。首先，排除規(guī)則所排除的并非證據(jù)本身，而是證據(jù)收集的非法手段。從某種意義上講，收集證據(jù)的方式與其結(jié)果是一樣重要甚至更為重要。判決結(jié)果和對犯罪行為的懲戒固然重要，但是只關(guān)心結(jié)果的結(jié)果是只能無條件地接受任何結(jié)果。如果不僅關(guān)心收集信息和作出決定的結(jié)果，而且關(guān)心甚至更關(guān)心收集信息的方式，那么，我們就可以牢牢地掌握自己的命運，保證結(jié)果的公平；即使偶然出現(xiàn)不公平的結(jié)果，我們或者可以糾正它，或者可以有效地防止或減少類似的結(jié)果繼續(xù)發(fā)生。[10]其次，排除規(guī)則排除的不僅僅是收集證據(jù)的非法手段，也包括由此產(chǎn)生的司法權(quán)力的擴張和濫用。換言之，這也是對另外一種違法行為的否定性評價，我們甚至可以期待通過這種方式從根本上消除由違法、違規(guī)取證引發(fā)的侵害公民基本權(quán)利的違法行為的犯罪意圖。從宏觀的角度看，這才是真正意義上的社會利益最大化，也是非法證據(jù)排除規(guī)則的基本價值所在。

【參考文獻】

[1][2][3][4]丹尼爾·J·凱普羅.美國聯(lián)邦憲法第四修正案：非法證據(jù)排除規(guī)則[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2010.3，8，3，10.

[5]龍宗智，夏黎陽.中國刑事證據(jù)規(guī)則研究[M].中國檢察出版社，2011.1.

[6]最高人民檢察院.檢察機關(guān)執(zhí)法規(guī)范培訓(xùn)學(xué)程（2013年版）[M].中國檢察出版社，2013.15.

[7]吳宏耀.非法證據(jù)排除規(guī)則與實效——兼論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善進路[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014，（04）：123.

[8]栗崢.我國非法證據(jù)排除規(guī)則的制度反思[J].檢察時空，2014，（01）：5.

[9]房保國.刑事證據(jù)規(guī)則實證研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2010.142.

[10]謝鵬程.基本法律價值[M].山東人民出版社，2000.90-91.

（責(zé)任編輯：徐 虹）