摘 要：相對獨立量刑程序中的證明對象是“獨立型”的量刑情節(jié)，而在司法實踐中，對于這種量刑情節(jié)的證明出現(xiàn)了證據(jù)收集不夠全面、酌定量刑證據(jù)缺失、量刑建議適用少、片面強調(diào)法官的證明職責(zé)以及個別重要量刑情節(jié)的證明適用法律存在錯誤等問題。為了妥善解決這些問題，本文提出在堅持控方在相對獨立量刑程序中仍要承擔(dān)證明責(zé)任的前提下，應(yīng)以量刑建議為證明責(zé)任的承擔(dān)方式，并要保障辯方在該程序中的證明權(quán)，厘清法官證明職責(zé)與“不告不理”原則的界限，完善個別重要量刑情節(jié)證明的適用法律問題。

關(guān) 鍵 詞：量刑程序；證明對象；證明責(zé)任

中圖分類號：D924.13 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）08-0103-11

收稿日期：2015-06-24

作者簡介：單子洪（1989—），男，遼寧撫順人，中國政法大學(xué)博士研究生，研究方向為刑事訴訟法。

受大陸法系理論的影響，傳統(tǒng)上的刑事司法改革對象都以定罪問題作為“戰(zhàn)略目標(biāo)”，為此中國刑事訴訟學(xué)界著重以無罪推定、程序正義、有效辯護(hù)等重要原則為根基設(shè)計了很多針對性極強的制度來解決這一問題，意圖做到準(zhǔn)確定罪，避免冤假錯案的發(fā)生。然而，中國的刑事司法實踐經(jīng)驗卻顯示，絕大多數(shù)刑事案件的被告人都作了有罪供述，即便少數(shù)的被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行無罪辯解，也幾乎不會影響檢察機關(guān)勝訴，法院作出無罪判決的情形實屬鳳毛麟角。①這說明，我國刑事司法的核心問題是量刑問題。正如一位學(xué)者指出的：“以什么罪名定罪，對于改變被告人身份實際并無任何意義，相反，量刑問題因為關(guān)系到具體的處罰力度而與被告人的利益休戚相關(guān)?！盵1]

以往的中國刑事審判，量刑是依附于定罪而存在的，法庭不舉行專門的庭審程序查明量刑問題，控辯雙方以及被害人都無法就被告人的量刑問題充分發(fā)表意見，或進(jìn)行質(zhì)證辯論，法官以一種“閉門造車”的方式對量刑進(jìn)行評價，導(dǎo)致了法官量刑自由裁量權(quán)的濫用。因此，學(xué)界以及實務(wù)界普遍呼吁嚴(yán)格控制法院的裁量權(quán)。2009年，最高人民法院發(fā)布《人民法院“三五”改革綱要》，提出量刑改革思路要“將量刑納入法庭審理程序”，開始了量刑程序相對獨立的歷程。截至2012年《刑事訴訟法》的修改及其相關(guān)司法解釋的出臺，中國的刑事訴訟基本上構(gòu)建了相對獨立的量刑程序。[2]然而，在司法實踐中，這一程序仍然有需要完善的地方，證明責(zé)任在這一程序中該如何分配并以何種方式承擔(dān)就是其中的一個重要的問題。2012年《刑事訴訟法》第49條雖明確將定罪的舉證責(zé)任分配給檢察機關(guān)，但未闡明在相對獨立量刑程序中控方是否依舊承擔(dān)證明責(zé)任；而在理論上，這一問題不僅沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，反而出現(xiàn)了針鋒相對的兩種觀點。為此，筆者從實踐中存在的問題出發(fā)，在前人的理論基礎(chǔ)上提出建議，以期能對該問題的解決有所裨益。

一、相對獨立量刑程序中的證明對象

所謂相對獨立量刑程序，是指在法庭審判階段，將量刑問題的審查納入法庭審理程序當(dāng)中，使其成為獨立于定罪審查的專門過程，并在宣判被告人有罪同時宣告其刑罰的訴訟活動。理解相對獨立量刑程序必須從兩個不同的方向出發(fā)：從橫向上看，量刑程序僅發(fā)生在審判階段，在法庭調(diào)查了定罪問題之后，要就被告人的量刑問題進(jìn)行專門的調(diào)查；從縱向上看，這一程序要符合基本的訴訟形式，即控方提出專門的量刑建議，辯方以及被害人提出量刑意見，若對某一量刑問題有爭議則法官須就該問題組織質(zhì)證與辯論。而“相對”則是指在現(xiàn)有條件下并不能滿足英美法系國家那種先認(rèn)定被告人是否有罪再獨立的對其進(jìn)行科刑的方式，只能在宣判時同時宣告被告人是否有罪以及刑罰如何。若以被告人是否認(rèn)罪為劃分界限，對于那些被告人認(rèn)罪的案件，由于定罪問題基本上得到解決，則法官可以將審判直接導(dǎo)向量刑程序，此時就無謂“相對”抑或“獨立”之爭；對于被告人不認(rèn)罪的案件，審判必須處理定罪與量刑兩個問題，這時量刑程序就要獨立。概言之，相對獨立的量刑程序應(yīng)當(dāng)適用于被告人不認(rèn)罪的案件，尤其是可能對被告人不認(rèn)罪的行為科以重刑的案件，必須保障量刑程序相對獨立，保障其過程符合基本訴訟形式并滿足程序正義，那種以往的“閉門造車”式的評議甚至采取上級“定調(diào)”“內(nèi)部審批”等量刑方式都是不可取的。

根據(jù)證據(jù)裁判原則，不僅定罪事實的認(rèn)定必須依據(jù)證據(jù)，對量刑事實也必須用證據(jù)予以證明，之所以量刑程序必須獨立，其根源于量刑事實——也就是量刑程序中證明對象之特殊性。對于定罪問題，證明對象主要是圍繞犯罪的構(gòu)成要件而設(shè)置的，而據(jù)以證明構(gòu)成要件的證據(jù)有時也會包含一定的量刑信息，比如犯罪手段，確定被告人是否有罪，其犯罪手段是必須要用證據(jù)進(jìn)行證明的，與此同時，手段是否殘忍、有無停止形態(tài)等情況也會成為量刑的依據(jù)。這種類型的證據(jù)體現(xiàn)了定罪作用和量刑作用相交叉的特點，當(dāng)其用作量刑時，可被稱為“混合型量刑證據(jù)”。但在“罪刑相適應(yīng)”原則的前提下，量刑裁斷的視野不能僅局限于這些“混合型量刑證據(jù)”，它不僅要囊括整個犯罪過程，還要輻射到被告人的“前世今生”，以便最終實現(xiàn)公正準(zhǔn)確的量刑，達(dá)到現(xiàn)代刑罰預(yù)防作用的效果。因此在處理量刑問題上，證明的對象要較定罪的更為廣泛，而一些在定罪調(diào)查中毫無作用的一些信息和證據(jù)也要被吸納，構(gòu)成量刑裁斷之基礎(chǔ)，例如自首、立功、累犯、認(rèn)罪態(tài)度等等。與前文的“混合型量刑證據(jù)”相反，這種類型的證據(jù)不含有任何用于確定被告人罪行的內(nèi)容，因此可被稱為“獨立型量刑證據(jù)”。二者所要證明的對象可以稱作“混合型量刑對象”與“獨立型量刑對象”。從罪前、罪中、罪后的時空順序上看，“混合型量刑對象”與“獨立型量刑對象”的差異十分明顯（見下表）。

從表格中不難看出，混合型量刑情節(jié)只存在于犯罪中，而獨立型量刑情節(jié)則存在于犯罪前和犯罪后，這是由刑法上的刑罰預(yù)防論、罪刑相適應(yīng)以及定罪程序調(diào)查特點共同作用的結(jié)果。

由于部分量刑證明對象具有獨立性特征，如果庭審只圍繞定罪問題展開，這些與定罪無關(guān)的量刑證據(jù)必定無法受到法官的充分關(guān)注，負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的控方也只會緊緊圍繞被告人是否有罪進(jìn)行證明。在缺失重要的獨立型量刑證據(jù)的情況下，法官“閉門”造出的量刑結(jié)果很難保證不出偏差。因此，量刑的調(diào)查必須要在庭審中獨立出來，并要勾勒出符合基本訴訟形式的程序版圖，只有這樣才能有效防止量刑證明對象被忽略、量刑證據(jù)被遺漏的現(xiàn)象發(fā)生。一言以蔽之，獨立型量刑證明對象與證據(jù)是量刑程序獨立化的動因，在相對獨立的量刑程序中，訴訟主體就是圍繞他們進(jìn)行量刑證明的，以實現(xiàn)量刑公正之目標(biāo)。①

二、司法實踐中量刑證明責(zé)任的突出問題

自量刑程序獨立化改革以來，中國的量刑實踐取得了巨大的進(jìn)步與成就。然而，一些問題也隨著改革的推進(jìn)逐漸暴露出來，尤其表現(xiàn)在證明責(zé)任方面。

第一，司法機關(guān)對量刑證據(jù)的收集基本以《量刑指導(dǎo)意見》為綱，這種過于機械化的做法導(dǎo)致其忽視了很多酌定的量刑情節(jié)，量刑證據(jù)收集不全面。2013年《常見量刑情節(jié)的指導(dǎo)意見》規(guī)定了14類常見量刑情節(jié)，地方司法機關(guān)基本上就以這14類量刑情節(jié)為基準(zhǔn)進(jìn)行證據(jù)的收集，這就導(dǎo)致了大量的14類之外的酌定量刑情節(jié)缺失，導(dǎo)致個案量刑失衡、量刑不公正的后果。比如在某一起案件中，被告人被檢察院以強奸罪提起公訴，他是剛滿14周歲的初中學(xué)生，因上網(wǎng)接觸淫穢網(wǎng)站而受到誘惑，對同單元某6歲女孩實施強奸，因及時發(fā)現(xiàn)而未遂。審查起訴階段，辯護(hù)人提供了被告人所在學(xué)校校長、老師、同學(xué)出具的證明，證明其品學(xué)兼優(yōu)，各科成績在全班級名列前茅，并提供其數(shù)學(xué)競賽全省第一名、作文在國家級刊物獲獎的證書，但檢察機關(guān)并未對這些證據(jù)進(jìn)行復(fù)核，審判時法院也未對其組織調(diào)查，未作為從輕量刑的依據(jù)。[3]

從犯罪學(xué)的角度來看，每一位刑事被告人的犯罪原因與動機以及他們給社會帶來的危害是不同的，因此要想做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，就必須盡量對全部的量刑情節(jié)給予證明，如成長經(jīng)歷、犯罪前的表現(xiàn)、家庭背景、社交情況、犯罪成因等情節(jié)。而以法定14類量刑情節(jié)為指導(dǎo)進(jìn)行量刑證據(jù)的收集固然節(jié)省時間，提高了效率，但這種以犧牲公正為代價進(jìn)行的證明有違刑罰正義之理念。

第二，控方的量刑建議在司法實踐中運用的非常少。量刑建議是控方提出量刑意見的形式化，是合理運用量刑證據(jù)以及進(jìn)行量刑情節(jié)證明的重要依據(jù)。然而根據(jù)調(diào)查，法院的法官普遍反映檢察機關(guān)提出明確的量刑建議書的案件很少，一般都是在公訴詞當(dāng)中闡述量刑意見。即使有個別提出量刑建議的，也暴露出很多問題，比如量刑情節(jié)不夠全面，證據(jù)不夠充分，而且建議的形式基本上是量刑范圍而不是確定刑期。導(dǎo)致量刑建議適用少的原因主要有兩個：一是有的法官認(rèn)為量刑建議侵犯了其審判權(quán)，檢察院不能成為量刑裁量的主體，因此有量刑建議的案件法官基本不會按建議裁判；二是量刑建議是由檢察機關(guān)提出，而量刑情節(jié)是多樣的，有的情節(jié)和證據(jù)可能在審判期間才出現(xiàn)（例如最典型的刑事和解），這就導(dǎo)致了量刑建議很難全面囊括所有的量刑情節(jié)，還額外增加了檢察官的工作量，因此檢察機關(guān)不愿意適用。

第三，對于量刑情節(jié)的證明，片面強調(diào)法官的證明職責(zé)，違背了訴訟規(guī)律，也加大了審判的壓力。正如一位法官所言：“不管檢察院提沒提量刑建議，不管律師給沒給出量刑意見，法官都必須主動查明所有量刑情節(jié)?！睂嵺`中，在量刑問題上，公檢法三機關(guān)基本上只有配合，沒有制約，而且在審限的壓力下，如果有重要量刑證據(jù)缺失，法官基本不會通知控方補充證據(jù)，而是積極主動地去調(diào)查。結(jié)果是造成了司法資源的浪費，刑事法官累得“苦不堪言”。

證據(jù)法中的實質(zhì)真實原則要求中國的刑事法官需承擔(dān)證明職責(zé)，要秉持客觀公正的態(tài)度主動調(diào)查證據(jù)，查明事實。但片面強調(diào)其主觀能動性違背了不告不理原則和司法規(guī)律，量刑程序獨立化必須符合訴訟的基本形式，因此量刑的證明也必須符合司法規(guī)律以及訴訟構(gòu)造，即法官應(yīng)在控辯雙方舉證質(zhì)證之基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)查。過分強調(diào)法官證明職責(zé)，必將加大審判壓力，也會提高訴訟成本。

第四，個別量刑情節(jié)的證明在適用法律方面存在錯誤。實踐中，相對獨立量刑程序的證明問題集中在三個比較典型的量刑情節(jié)：首先是認(rèn)罪態(tài)度和坦白兩個占比重最大的情節(jié)在實踐中的混淆?！读啃讨笇?dǎo)意見》明確規(guī)定認(rèn)罪態(tài)度減10%，坦白減15%-20%，這說明司法解釋確定兩者是完全不同的量刑情節(jié)，要分別予以證明。嫌疑人坦白的并不必然認(rèn)罪態(tài)度就好。但在實踐中，證明這兩個情節(jié)的證據(jù)基本是一致的，有破案經(jīng)過，嫌疑人口供，嫌疑人被告人在整個刑事訴訟中的認(rèn)罪表現(xiàn)等證據(jù)構(gòu)成，這導(dǎo)致法院在作出量刑判斷時不易區(qū)分，實踐中法官一般在判決書中寫：“到案后如實供述”，或“如實供述犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度好”，根本不區(qū)分兩種量刑情節(jié)。其次是特別自首認(rèn)定問題。自首的司法解釋規(guī)定有幾種特殊情形也成立自首，但實踐中由于證據(jù)確實或者內(nèi)容模糊，導(dǎo)致是否成立自首存在爭議，尤其是控方和法官有爭議。例如某起案件中，被告人劉某因走私普通貨物罪被提起公訴，經(jīng)審理查明，其在未被采取強制措施前經(jīng)過盤問而主動交代其罪行，且在審判時仍予以供認(rèn)，一審法院認(rèn)定其成立特別自首，宣判后檢察院提出抗訴，認(rèn)為其并不成立自首，因為被告人是因海關(guān)部門提前進(jìn)行布控，并因其形跡可疑而盤問了被告人，因此認(rèn)為其不成立自首。二審法院經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)本案沒有證據(jù)證明偵查機關(guān)如何實施布控手段，也沒有證據(jù)明確劉某有走私的嫌疑，因此認(rèn)定劉某可以成立自首。這是一個因證據(jù)缺失而導(dǎo)致自首情節(jié)出現(xiàn)爭議的典型案例。再次是關(guān)于一些從輕情節(jié)問題。被告人有這些行為的，可以對其從輕處罰；被告人沒有這些行為的，法院卻對其從重處罰，這明顯沒有法律依據(jù)。比較典型的是把被害人不諒解作為加重處罰的依據(jù)。比如，最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例第12號李某故意殺人案，判決理由中寫道：鑒于其故意殺人手段殘忍，又系累犯，且被害人親屬不予諒解，判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。①這間接說明，被害人親屬沒有諒解構(gòu)成了判處被告人死刑的理由之一，這樣的結(jié)論是荒謬的。

三、相對獨立量刑程序證明責(zé)任

分配的理論依據(jù)

《刑事訴訟法》第49條明確將證明被告人有罪的責(zé)任分配給檢察機關(guān)，但量刑程序中控方是否依舊承擔(dān)證明責(zé)任法律并沒有作出規(guī)定。既然立法上存在漏洞，那么理論界的解釋就至關(guān)重要了。然而在刑事訴訟學(xué)界，對量刑程序的證明責(zé)任問題沒有形成統(tǒng)一的解釋，反而出現(xiàn)了兩種針鋒相對的觀點：一種觀點認(rèn)為：“在量刑程序中，鑒于法院對被告人已經(jīng)作出有罪的認(rèn)定，‘誰主張，誰舉證’可以成為量刑中確定證明責(zé)任分配的基本原則?！盵4]另一種觀點則認(rèn)為：“辯方不承擔(dān)量刑證明責(zé)任，法官不得因辯方未提供相應(yīng)的量刑資料而科以較重的刑罰。辯方有權(quán)提供有利于被告人的量刑資料?！盵5]筆者認(rèn)為，無罪推定原則這條刑事訴訟的“金線法則”的效力仍及于量刑程序，并且在檢察官客觀義務(wù)以及利益衡量原則的作用下，在相對獨立的量刑程序中，證明責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)。

（一）無罪推定原則的效力

贊同“誰主張、誰舉證”觀點的學(xué)者提出了一個特別獨到的見解：“在某一法庭審理過程中，法官對犯罪事實的認(rèn)定或者對被告人有罪的內(nèi)心確信，則意味著無罪推定原則的暫時失效。所謂暫時失效，是指某一特定審級范圍內(nèi)，法院一旦認(rèn)定被告人有罪，無罪推定對隨后的審判活動失去法律約束力。也就是在相對獨立的量刑程序中，要貫徹‘誰主張、誰舉證’的原則?！盵6]即法官的心證之形成使得無罪推定“暫時失效”，量刑程序中的證明就要誰主張誰舉證，待被告人上訴提高審級后，無罪推定重新發(fā)揮效力。

筆者對上述觀點持否定態(tài)度，首先，無罪推定在量刑程序中并不“暫時失效”。最早提出該原則的貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中闡釋：“在法官判決前，一個人不能被稱為罪犯，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就不能取消對他的公共保護(hù)。”[7]其實貝卡利亞這段話不僅提出無罪推定，還將其適用條件說得十分清楚——“不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予它公共保護(hù)的契約”，可見無罪推定是否喪失效力，取決于對個人的公共保護(hù)契約，在刑法上也就是對相關(guān)法益的侵犯，而且條件必須是“斷定”。在現(xiàn)代的刑事訴訟視野下，“定”的主體自然是法官，而“斷”必須是生效判決的“斷”，其根本原因是生效判決會產(chǎn)生既判力，既判力使得既判的事實被視為真實，并且產(chǎn)生對這種真實的確定力。如果被告人被判定有罪，生效判決的既判力產(chǎn)生對罪行確認(rèn)的效果，進(jìn)而推翻了訴訟啟動前乃至進(jìn)行時對犯罪嫌疑人、被告人無罪的“推定”，從這個邏輯上來說，真正使得無罪推定“失效”的原因應(yīng)當(dāng)是生效裁判的既判力，而非法官在全面審查證據(jù)時所形成的“暫時的”心證。任何一項法律原則都應(yīng)具備貫穿始終的效力，否則我們很難將其稱之為“原則”。在刑事訴訟中，認(rèn)為無罪推定的效力在法官內(nèi)心確信有罪前生效，在確信有罪后至上訴抗訴之間失效，在上訴抗訴之后又重新生效的看法是錯誤的，如果將無罪推定原則的效力用圖像表示的話，它應(yīng)當(dāng)是一條直線，起點是介入刑事訴訟，終點是產(chǎn)生既判力的生效判決。

其次，相對獨立量刑程序的特性使得無罪推定原則必然要生效。我國相對獨立量刑程序的設(shè)置和英美法系國家的獨立量刑程序還是有很大區(qū)別的，這種區(qū)別體現(xiàn)在中國刑事訴訟中的判決是在定罪問題和量刑問題全部審查完畢后一并作出，相對獨立量刑程序設(shè)置在判決前，定罪問題尚沒有最終確定就要開始量刑程序。在這樣的條件下，如果無罪推定失效了，那么法官在判決時就定罪問題可能就不受該原則的限制了，從而使得法官的認(rèn)定異化成為了“有罪推定”。因此，既然以產(chǎn)生既判力的生效判決作為無罪推定作用的終點，那么在判決前的量刑程序中，無罪推定依舊是起作用的。

另外，還有一個原因說明無罪推定在量刑程序中并不失效，就是對無罪推定本質(zhì)上的認(rèn)識。根據(jù)學(xué)界對聯(lián)合國《兩權(quán)公約》第14條第2款內(nèi)容的論證，無罪推定是刑事訴訟中被告人的一種權(quán)利，并要有訴訟中的國家機關(guān)保障權(quán)利的行使，它更強調(diào)的是被告人身份上的待遇，即被視為無罪。量刑程序也屬于整個刑事訴訟程序的一部分，在這個過程中自然也要保障被告人的權(quán)利。例如，在對某一量刑情節(jié)遇到爭議時，根據(jù)無罪推定下的“疑義有利于被告”原則，自然要對被告人處以較輕的刑罰。如果按照“暫時失效”的觀點，在量刑程序中被告人在無罪推定下的權(quán)利及待遇就要被剝奪了，遇到從輕還是從重的疑義時，法官可以任意作出對被告人不利的裁判，這顯然違背了刑事訴訟中保障人權(quán)的基本理念，因此從刑事訴訟的保障人權(quán)的價值視角出發(fā)，無罪推定的效力也要當(dāng)然及于量刑程序。

既然無罪推定原則在量刑程序仍舊適用，而且該原則下延伸的對被告人身份和待遇上的保護(hù)也沒有被取消，因此，根據(jù)該原則，控方當(dāng)然要在這一程序中承擔(dān)證明責(zé)任。

（二）檢察官的客觀義務(wù)

檢察官的客觀義務(wù)是指檢察官在刑事訴訟中不僅應(yīng)當(dāng)履行追究犯罪的控訴職能，而且應(yīng)當(dāng)超越這一職能，代表國家維護(hù)法律的尊嚴(yán)與公正，成為國家法律的護(hù)衛(wèi)者。檢察官客觀義務(wù)理論起源于19世紀(jì)中后期的德國，并為英美法系國家所認(rèn)同。我國也吸收了檢察官客觀義務(wù)理論。2012年《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“檢察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！边@條對于檢察官客觀收集證據(jù)的規(guī)定就是履行檢察官客觀義務(wù)的體現(xiàn)。

在司法證明方面，檢察官客觀義務(wù)要求控方不僅要扮演積極追訴者的形象，還要為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)與公正而充當(dāng)“超然、中立”的司法官的形象，努力實現(xiàn)辦案人員主觀認(rèn)識與案件客觀事實統(tǒng)一的目標(biāo)，因此檢察官在收集證據(jù)時，就要全面收集犯罪嫌疑人和被告人有罪、無罪、罪輕等證據(jù)，在提起公訴時，檢察官應(yīng)對被告人最終的定罪量刑產(chǎn)生一個基本的判斷。如果證據(jù)不充分，證明不了犯罪嫌疑人確實有罪，檢察官本著存疑不起訴以及客觀義務(wù)的要求，可以作出不起訴的決定；在量刑方面，檢察官也會大致形成對被告人的處罰結(jié)論，表現(xiàn)形式就是法律允許檢察官在起訴時一并提出量刑建議。在庭審環(huán)節(jié)以及相對獨立量刑程序中，客觀義務(wù)也要求檢察官以“超然”的司法官形象出現(xiàn)，與法官共同實現(xiàn)量刑公正的目標(biāo)，因此檢察官不僅要注意被告人從重量刑情節(jié)，還要注意其從輕、減輕的量刑情節(jié)，并且提出證據(jù)證明這些情節(jié)的存在。如果辯方在量刑程序中提出被告人罪輕的事實主張和證據(jù)，檢察官應(yīng)當(dāng)予以重視并要協(xié)助法官對主張與證據(jù)進(jìn)行查明，從而做到公正量刑?？梢哉f，檢察官客觀義務(wù)對控方的要求也是一種對法官量刑裁量的幫助和補充，從而有效地避免因法官的疏忽而作出個案不平衡甚至不公正的量刑。所以，在相對獨立的量刑程序中，由于檢察官客觀義務(wù)的存在，雖然有“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任模式，但控方依舊要承擔(dān)量刑的證明責(zé)任。

（三）辯方取證的難度

“誰主張，誰舉證”的贊同者們認(rèn)為辯方在量刑程序中不再受到無罪推定的保護(hù)，而必須提出證明己方罪輕的主張并提供相應(yīng)證據(jù)，“積極”地進(jìn)行量刑問題之抗辯。這種觀點也不無道理，但積極抗辯的基礎(chǔ)在于獲取證據(jù)，從證據(jù)的來源、取證的必要性以及取證的難度來看，將證明責(zé)任原則上完全分配給辯方是不適宜的。

首先，在司法實踐中，適用最普遍的量刑情節(jié)多表現(xiàn)為被告人的主觀態(tài)度證據(jù)，如占比重71%的認(rèn)罪態(tài)度等。從證據(jù)來源上看，這些態(tài)度證據(jù)基本上都是由控方進(jìn)行收集的，多數(shù)記載在“破案經(jīng)過”當(dāng)中，并且隨著控方提起公訴，參加庭審而移送至法院，因此辯方幾乎沒有必要去收集這些證據(jù)，即便是辯方通過會見而獲得關(guān)于被告人的這些態(tài)度證據(jù)，這種會見記錄下來的情況能不能作為證據(jù)使用也是存在疑問的，所以考慮到證據(jù)的來源，關(guān)于量刑情節(jié)的證據(jù)控方要較辯方更容易取得，而且也有可采性的限制，辯方通過案卷進(jìn)行“消極”辯護(hù)基本可以滿足需要，因此從這個角度來說，量刑程序中將證明責(zé)任分配給控方更加合適。

其次，辯護(hù)律師取證、申請取證難幾乎是公認(rèn)的難題。盡管《刑事訴訟法》賦予了辯護(hù)律師可以向證人、被害人等收集證據(jù)的權(quán)利，但是法律也同時規(guī)定這種收集是必須經(jīng)過本人“同意”方可收集，而在司法實踐中，不配合、躲避，甚至以暴力威脅辯護(hù)律師的情況比比皆是，即便是他們配合，在控方的壓力和誘導(dǎo)之下，他們也很容易改變自己的言詞，而向被害人及其近親屬，或其提出的證人收集證據(jù)更要經(jīng)過檢察院或法院的同意，如此的限制條件更是讓辯方取證“雪上加霜”；在申請取證方面，辯護(hù)律師可以申請檢察院、法院調(diào)取關(guān)于被告人的罪輕證據(jù)。盡管《刑事訴訟法》司法解釋第50、51、52條細(xì)化了法院“應(yīng)當(dāng)”依申請調(diào)取證據(jù)的規(guī)定，但該條件是“法院認(rèn)為確有必要”，和證人出庭的規(guī)定類似，這樣彈性空間極大的規(guī)定很容易成為法院不積極主動調(diào)取證據(jù)的口實。實踐中，絕大多數(shù)檢察院和法院會拒絕取證申請。2012年《刑事訴訟法》修改后，這個情況也沒有明顯的好轉(zhuǎn)。①

此外，相對獨立量刑程序本身的性質(zhì)使得辯方承擔(dān)舉證責(zé)任會落入窠臼?，F(xiàn)階段我國的量刑程序并非完全獨立，盡管法律規(guī)定量刑的調(diào)查與辯論應(yīng)被納入審理程序并保持一定的獨立性，但最終的裁判仍是定罪和量刑一并作出的，這就使得辯方的辯護(hù)策略只能選擇其一：要么進(jìn)行無罪辯護(hù)，要么進(jìn)行有罪的量刑辯護(hù)，如果采用前者，抑或被告人配合策略在庭審中翻供，那么被告人一旦被定罪，則認(rèn)罪態(tài)度、坦白等重要的量刑情節(jié)就都不能適用，辯護(hù)律師也會陷入無限尷尬的境地。因此，為了避免這種“兩頭堵”的情況，將證明責(zé)任分配給公訴犯罪與量刑建議“高度契合”的控方最為適宜。

四、相對獨立量刑程序證明責(zé)任

分配的實踐形式

（一）控方提出量刑建議

量刑建議是控訴機關(guān)就被告人的量刑種類以及量刑幅度向?qū)徟袡C關(guān)提出的意見。量刑建議的探索在我國起步較早，而量刑獨立化改革更給量刑建議的推行帶來了新的契機，量刑建議制度成為相對獨立量刑程序的必要組成部分。但從證明的角度考慮，早期一些觀點認(rèn)為量刑建議并不是量刑程序中理想的控方證明途徑，它不僅可能會誤導(dǎo)法官，給法官決定刑罰帶來壓力，還可能轉(zhuǎn)移辯方的注意力，削弱辯護(hù)效果。[8]筆者不以為然，在刑事司法實踐的“案卷筆錄中心主義”并未完全被“審判中心主義”取代的背景下，卷宗裁判模式仍是刑事司法的主流模式，這種條件下如果控方不用書面總結(jié)的形式進(jìn)行量刑證明，而硬性的要用證人、偵查人員出庭證明量刑情節(jié)的成立是不現(xiàn)實的。因此，盡管量刑建議有一定的局限性，也應(yīng)是控方承擔(dān)證明責(zé)任的主要方法。

證明責(zé)任的內(nèi)涵是提出主張并提出證據(jù)證明，該證明要達(dá)到一定的程度，如果不能達(dá)到該程度則要承擔(dān)“敗訴”風(fēng)險。這些因素表現(xiàn)在量刑建議中則體現(xiàn)為四個方面：檢察官在量刑建議書中會提出結(jié)論性的量刑意見，這就是承擔(dān)主張責(zé)任的一種表現(xiàn)；在建議書中的每一條量刑情節(jié)下，檢察官都提出了相應(yīng)證據(jù)的支持，這是提出證據(jù)的表現(xiàn)；在提出的證據(jù)中，每一單項證據(jù)均與需要證明的量刑情節(jié)具有相關(guān)性，整體量刑情節(jié)的整合推出了綜合性的量刑結(jié)論，這是承擔(dān)證明程度的體現(xiàn)；證明責(zé)任還要解決真?zhèn)尾幻飨隆皵≡V”風(fēng)險的承擔(dān)問題。在量刑程序中，雖不涉及“敗訴”的問題，但卻會出現(xiàn)“真?zhèn)尾幻鳌钡那闆r。一種情況是如果控方提出從重處罰的主張，但其沒有提出證明或者沒有證明到一定程度，法官根據(jù)“疑義有利于被告”原則而作出從輕處罰的裁決，就是控方承擔(dān)證明責(zé)任的表現(xiàn)；另一種情況是辯護(hù)律師進(jìn)行被告人罪輕的主張，此時控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)反駁該主張的責(zé)任，如果反駁不了就要根據(jù)有利于被告原則作出支持辯方主張的裁決。

然而，量刑建議在基層司法實踐中出現(xiàn)了諸多問題，這些問題的成因與我國刑訴基本運行機制之間的矛盾不無關(guān)系。因此若要妥善解決這些問題僅僅完善量刑建議的形式要件是不夠的，從量刑證明的角度來看，筆者認(rèn)為解決量刑建議的實踐適用問題要從三個角度出發(fā)：首先，控方對于量刑證據(jù)的收集不能僅以《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的14種量刑情節(jié)為綱，必須全面、客觀、公正地收集量刑證據(jù)，不僅要注意收集證明從重量刑證明的證據(jù)，更要注意收集從輕量刑證明的證據(jù)，不僅注意收集證明法定量刑情節(jié)的證據(jù)，更要注意收集證明酌定量刑情節(jié)的證據(jù)；其次，必須樹立審判中心以及定罪量刑權(quán)統(tǒng)歸法院的意識。因為量刑建議畢竟只是“建議”，不是“裁判”，因此建議的量刑方案與法院最終作出的裁判有沖突是正常的，決不能因裁判結(jié)果與建議不一樣就認(rèn)為自己“敗訴”從而進(jìn)行抵制行為；最后，對于提出量刑建議后新出現(xiàn)的量刑情節(jié)要積極進(jìn)行再次取證，審慎對待法官與辯方提出的補充量刑證據(jù)的建議。

（二）辯方的證明權(quán)以及證明責(zé)任倒置

《刑事訴訟法》司法解釋第131條規(guī)定辯護(hù)人可以對量刑提出意見并說明理由，這條規(guī)定將辯方的量刑抗辯分為兩種模式，其一是消極的抗辯，即針對控方提出的量刑建議提出意見，對控方的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑；其二是積極的抗辯，即提出被告人罪輕主張，主動搜集并證明被告人罪輕的量刑證據(jù)。無論是哪一種，在控方承擔(dān)證明責(zé)任的前提下，辯方量刑抗辯行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)識別為行使證明權(quán)的表現(xiàn)而非承擔(dān)證明責(zé)任，這就意味著法官或者控方不得強制要求辯方積極主動提出量刑證據(jù)，或在其進(jìn)行消極抗辯時強制要求其進(jìn)行證明，或忽視其提出的量刑證據(jù)。

然而，在利益衡量原則的影響下，對于控方舉證存在一定的難度，而辯方卻更容易證明的某些量刑情節(jié)，辯方需要承擔(dān)證明責(zé)任，如果辯方不能夠卸除該責(zé)任則其將承擔(dān)主張不被認(rèn)定之風(fēng)險，這種現(xiàn)象就是量刑證明中的證明責(zé)任倒置。筆者認(rèn)為，在兩種情形下量刑證明責(zé)任應(yīng)倒置給辯方：其一，控方難以取得的酌定量刑情節(jié)。例如，對于被告人的成長環(huán)境、家庭以及親屬的影響，工作環(huán)境以及生活環(huán)境因素，品格、口碑、聲望等等量刑情節(jié)，在沒有量刑報告制度和緩刑官制度設(shè)置的前提下，控方是比較難以全面獲得這些信息的，但辯方卻對被告人的相關(guān)情況更為了解，證明這些情況的證據(jù)信息也更易獲得，因此由辯方承擔(dān)這些情節(jié)的證明責(zé)任更為合適；其二，被害人過錯程度以及與被告人實際關(guān)系的情節(jié)。被害人在刑事訴訟中具有獨立地位，而其本身利益基本上與控方相符合，被害人的過錯以及之前與被告人的矛盾無疑也是影響量刑的因素之一，對于這些情節(jié)由控方去積極證明是非常不合適的，而辯方與被害人具有一定的對立性，所以對于這些情節(jié)的證明責(zé)任理應(yīng)由辯方承擔(dān)。如果其不能證明這些情節(jié)，那么積極退賠并取得其諒解也不失為一種策略，而且能達(dá)到良好的社會效果。

（三）法官履行證明職責(zé)

刑事訴訟法律中有很多規(guī)定都要求法官在相對獨立量刑程序中承擔(dān)一定的證明職責(zé)。《刑事訴訟法》司法解釋第226條規(guī)定，被告人自首、坦白、立功等量刑情節(jié)，檢察院未移送的，法院應(yīng)通知其移送。在以控方提出的量刑建議為中心的證明責(zé)任體系下，法官承擔(dān)證明職責(zé)的主要導(dǎo)向就是量刑建議，并對量刑建議書中提出的各種證據(jù)的真實性、相關(guān)性、合法性以及證明單一量刑情節(jié)和綜合量刑情節(jié)的充分性進(jìn)行審查、核對以及判斷。在必要時，法官應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮主觀能動性，積極調(diào)查一些可能影響量刑的實際情況。例如，實踐中“認(rèn)罪態(tài)度好”是最常見的酌定量刑情節(jié)，但是“態(tài)度好”經(jīng)常在控方出具的“破案經(jīng)過”中一筆帶過，被告人在被采取強制措施后直至審判前的情況往往沒有載進(jìn)量刑建議，此時法官應(yīng)要求控方補充移送被告人“在押表現(xiàn)”，證明其罪后態(tài)度，也可以親自調(diào)查相關(guān)情況。另外，辯方還可以提出關(guān)于量刑的意見，對于辯方的意見，法官應(yīng)當(dāng)予以高度重視。如果辯方提供被告人罪輕的主張并且提出相應(yīng)的證據(jù)線索，法官不能視而不見，或強硬地讓辯方提出充分的證據(jù)進(jìn)行證明，而應(yīng)當(dāng)積極調(diào)查核實。

然而，中國的刑事司法實踐往往過于強調(diào)法官的證明職責(zé)，使得法官“事必躬親”，從而忽視了基本的訴訟規(guī)律，給法官辦理刑事案件增加了過多的負(fù)擔(dān)。法官固然有證明職責(zé)，但這種職責(zé)的履行必須以不違背基本的訴訟規(guī)律與程序形式為前提，因此，厘清法官主觀能動的證明職責(zé)與消極被動的司法中立性是十分必要的。首先，這種證明職責(zé)的履行應(yīng)當(dāng)是一種“驗證”，“驗證”的前提必然是在控辯雙方舉證并已進(jìn)行相應(yīng)說明的前提下，經(jīng)過質(zhì)證后個別事實仍不清楚，法官才積極主動地去調(diào)查，以達(dá)到查明真相的目的。表現(xiàn)在量刑程序中就是針對控方所提出的量刑建議，裁判的法官認(rèn)為有個別量刑情節(jié)在經(jīng)過說明與質(zhì)證后仍不清楚，法官可以主動調(diào)查核實，如果控方?jīng)]有提出某一量刑主張，法官則要恪守“不告不理”原則；其次，辯方可能會在量刑程序中提出證明被告人罪輕的意見，但因取證難等原因，申請法院調(diào)取相關(guān)證據(jù)，此時法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)辯方的申請為其調(diào)取。這種依申請取證的行為就是法官承擔(dān)證明職責(zé)的表現(xiàn)；第三，與定罪事實不同，量刑情節(jié)具有一定的特殊性，它不僅來源更為廣泛，而且在訴訟進(jìn)行的任何一個階段都有可能出現(xiàn)新的情節(jié)，因此有可能出現(xiàn)法官在審判環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)新的量刑情節(jié)及證據(jù)而控方的量刑建議中卻沒有記載的情況，此時法官就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明職責(zé)以彌補量刑建議的局限。但彌補的方式應(yīng)當(dāng)是建議控方補充移送而并非積極調(diào)查，對于辯方主張而遺漏相應(yīng)證據(jù)的，法官應(yīng)當(dāng)建議其補充或申請調(diào)取，如果辯方并無作為，法官也不應(yīng)積極幫助辯方進(jìn)行調(diào)查而破壞其中立性。

（四）個別量刑情節(jié)證明的完善

在相對獨立量刑程序中，認(rèn)罪態(tài)度、坦白、自首、立功、累犯、被害人諒解及退贓退賠等情節(jié)在實踐中適用較多，地位也“舉足輕重”，因此，完善這些量刑情節(jié)的證明，正確的適用與解讀法律是構(gòu)建完善的量刑程序證明機制的“必經(jīng)之路”。

首先，必須厘清“認(rèn)罪態(tài)度”與“坦白”的關(guān)系，決不能將這兩種量刑情節(jié)混為一談。根據(jù)《刑法》第67條3款，犯罪后如實供述自己罪行的，是“坦白”。所謂如實供述自己罪行，是指在司法機關(guān)訊問時，對于犯罪的事實既不沉默，也不辯解，而是如實對自己的犯罪動機、手段、行為等問題進(jìn)行完整的供述，因為這種供述是描述犯罪的相關(guān)情節(jié)，具有客觀的傾向性；“認(rèn)罪態(tài)度”是指到案后，對自己的犯罪行為真誠悔過，尋求諒解，并且在之后的程序能夠積極配合司法機關(guān)，具有一定的主觀傾向性。一般來說，能夠“坦白”的犯罪嫌疑人、被告人，“認(rèn)罪態(tài)度”都是比較好的，但這不等于可將二者混淆，比較典型的就是復(fù)旦大學(xué)“投毒案”。在一審程序中，被告人林森浩對其投毒事實供認(rèn)不諱，可以被認(rèn)定為“坦白”，但其毫無悔過之意，沒有好的認(rèn)罪態(tài)度。另外，審查這兩種情節(jié)的相關(guān)證據(jù)的著眼點也不一樣，審查認(rèn)罪態(tài)度要結(jié)合破案經(jīng)過、口供、庭審態(tài)度等綜合認(rèn)定，對于坦白則要重點審查口供，看其對關(guān)鍵犯罪事實是否交代清楚以及是否存在翻供現(xiàn)象。

其次，在特別自首認(rèn)定的問題上，如果證據(jù)不夠充分，自首的相關(guān)事實存疑，那么根據(jù)有利于被告的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首情節(jié)存在。實踐中，對于一般自首的認(rèn)定爭議不大，但是對于司法解釋規(guī)定的幾類特別自首的認(rèn)定卻會出現(xiàn)較大的爭議，而爭議的誘因在于證據(jù)不夠充分，事實模糊。在無罪推定原則繼續(xù)有效與控方承擔(dān)證明責(zé)任的前提之下，因證據(jù)確實而“存疑”的特別自首應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定，這樣做的價值在于完善自首認(rèn)定的證明，促使控方更好地履行證明責(zé)任。

最后，對于一些酌定的量刑情節(jié)，如果被告人沒有相關(guān)的行為，法官也不得將其作為從重量刑的依據(jù)。實踐中比較典型的是被告人認(rèn)罪態(tài)度不好或者不積極退贓退賠，或者沒有取得被害人的諒解。盡管不能認(rèn)定其對犯罪行為真誠悔過，但沒有任何法律規(guī)定可以以此為由加重其處罰。促進(jìn)犯罪人回歸社會固然重要，但不能以這種帶有“脅迫”性質(zhì)的做法為之。

在近乎99%定罪率的中國，量刑公正的重要性不言而喻。而持續(xù)多年的量刑程序改革也為2012年《刑事訴訟法》的修改注入了新鮮血液，彰顯了量刑程序改革的成果。然而，我們不能因為量刑程序的相對獨立化取得了一定的成就而將研究止步于此，一些實踐中暴露出的問題應(yīng)當(dāng)受到理論界的持續(xù)關(guān)注，這一程序中的證明責(zé)任分配就是其中之一。因此，筆者以此為著眼點進(jìn)行論證，強調(diào)控方仍需承擔(dān)證明責(zé)任，并以此為中心分析了法官的證明職責(zé)與辯護(hù)人的證明權(quán)利，以期促進(jìn)量刑程序改革的深化與發(fā)展。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）