摘要：民法是商法的基本法，而商法則是民法的特別法。在《民法總則》的編纂中，要準確表述二者關(guān)系。同時，立法者應傾聽我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活的訴求，適時啟動《商法通則》的起草工作。

關(guān)鍵詞：民法總則 民商法關(guān)系 商法通則

在編纂民法典時，如何正確處理民法和商法關(guān)系至關(guān)重要。無論是民法學者還是商法學者，原則上都承認民法是商法的基本法，而商法則是民法的特別法。在法律適用上，商法作為民法的特別法具有優(yōu)先適用的效力。然而，上述共識并不意味著編纂民法典就要實行法典意義上的“民商合一”，也不意味著除了《民法總則》外，商法就不能有自己的基本法（總則或通則）。就法典意義而言，筆者并不贊成民商合一的觀點，因為所謂“民商合一”從來只是學理或觀念上的合一，而非立法或法典意義上的合一?？疾旖粋€世紀以來“民商合一論”與“民商分立論”之爭，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。

筆者歷來主張：首先，必須實事求是地承認商法的相對獨立性。第一，私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對獨立的基礎(chǔ)?！八椒ㄒ辉保ㄖ敢悦穹ㄈ〈谭ǎ┎粌H會在客觀上制約商法學理論的發(fā)展，嚴重制約商人精神的培育和商人素質(zhì)的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進程。[1]第二，淵源于貿(mào)易本位的交易效率、交易安全和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎(chǔ)。[2]第三，作為商法調(diào)整對象的“商”，其本質(zhì)是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使“商”具有了營利性和經(jīng)營性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對象。[3]第四，商事交易具有區(qū)別于民事交易的巨大差異，表現(xiàn)在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利，交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業(yè)性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現(xiàn)出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規(guī)范予以特殊保護。[4]第五，商法與民法的區(qū)別不僅表現(xiàn)在原理和總則上，在具體規(guī)則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事代理的特殊性等，都充分體現(xiàn)了商法規(guī)則的特殊性，從而進一步證明了商法的相對獨立性。[5]總之，在“私法二元化”的結(jié)構(gòu)下，商法的獨立性應當?shù)玫匠姓J和尊重。

其次，堅持商法的相對獨立性，還必須進行立法模式的創(chuàng)新。在我國，民法不可能涵蓋商法的全部內(nèi)容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。因此，在編篆民法典時，應當將商法規(guī)范與民法規(guī)范融為一體的，就應當合為一體，如合同法；不宜融為一體的，就應當給商事立法預留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。我國應當實行實質(zhì)商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立；應當在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實現(xiàn)商法體系自身的健全與完善。主要基于：其一，我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優(yōu)點，但由于缺乏總則的統(tǒng)率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內(nèi)在應有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部內(nèi)容。囿于民法自身性質(zhì)的局限，民法典的內(nèi)容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。其三，就我國商事立法的現(xiàn)狀分析，由于長期以來國內(nèi)市場與國外市場的分別管理，加之國內(nèi)市場的多頭管理，導致政出多門、立法多頭，與統(tǒng)一市場、統(tǒng)一規(guī)制的市場經(jīng)濟的法制要求極不適應。同時，由于商事立法缺少系統(tǒng)性和統(tǒng)率性，致使各類商事規(guī)章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時候了。當務之急不僅要抓緊編篆民法典，同時還要按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強市場經(jīng)濟法律制度建設，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。

再次，《民法總則》的制定和民法典的編篆應當為制定《商法通則》預留合理的空間。我國《商法通則》應由以下內(nèi)容構(gòu)成：第一，商事活動的基本原則。針對商事活動的特點，應當突出規(guī)定主體類型法定原則、營業(yè)自由原則、交易公平原則、交易敏捷原則和交易安全原則。第二，商事主體制度。應當明確規(guī)定主體類型法定，應當確認商法人、商合伙、商個人以及商業(yè)中間人和商業(yè)輔助人的概念，進一步明確各類主體的權(quán)利義務。第三，商事代理制度。明確商事代理與民事代理的不同，以及代理商的法律地位與法律責任。同時，將我國外貿(mào)代理制度進一步法制化。第四，商行為制度。除借鑒國外立法經(jīng)驗，引進商行為的一般規(guī)則外，還應基于我國國情，采用列舉式方法，明定應受通則調(diào)整的范圍。第五，商業(yè)登記制度。建議除對特殊主體適用嚴格準則原則外，對一般商事主體的登記應一律實行準則原則。第六，商號制度。明確規(guī)定商號的種類、商號的取得與廢除、商號的登記、商號的轉(zhuǎn)讓以及對商號權(quán)的保護。第七，商業(yè)帳簿制度。確定商業(yè)帳簿的設置、種類、記載、效力及保管，以及違反商業(yè)帳簿制作義務的法律后果。第八，商業(yè)秘密制度。明定商業(yè)秘密的構(gòu)成和保護，以及違反商業(yè)秘密義務的法律責任等。

總之，我們期待在加快編篆民法典的同時，能夠適時地啟動《商法通則》的制定，使《民法總則》（《民法典》）和《商法通則》成為促進和保障我國市場經(jīng)濟良性發(fā)展不可或缺的車之兩輪、鳥之兩翼。

注釋：

[1]參見馮果、卞翔平：《論私法的二元結(jié)構(gòu)與商法的相對獨立》，載《中國商法年刊》創(chuàng)刊號，上海人民出版社2002年8月版。

[2]參見胡鴻高：《商法價值論》，載《中國商法年刊》創(chuàng)刊號，上海人民出版社2002年8月版。

[3]參見殷志剛：《商的本質(zhì)論》，載《法律科學》2001年第6期。

[4]參見王有志、石少俠：《民商法關(guān)系論》，載《中國商法年刊》創(chuàng)刊號，上海人民出版社2002年8月版。

[5]參見王小能、郭瑜：《商法獨立性初探》，載《中國商法年刊》創(chuàng)刊號，上海人民出版社2002年8月版。