摘 要：在大陸法系一些國家的物權(quán)制度中，讓與擔保制度是一種由學說和判例發(fā)展起來的、以習慣法和特殊法的形態(tài)存在的擔保制度，它在傳統(tǒng)大陸法系的物權(quán)體系中很難準確定位。在我國物權(quán)立法中，無論是從動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的擔保制度來分析，現(xiàn)有的擔保制度、現(xiàn)實的社會信用狀況以及商業(yè)實踐都在證明：讓與擔保既有物權(quán)性質(zhì)又有債權(quán)性質(zhì)。作為物權(quán)規(guī)定，其公示方式問題無法解決，現(xiàn)行擔保法禁止流質(zhì)契約。因此，我國有必要在擔保法或民法典債的擔保方式部分，統(tǒng)一地且明確的將讓與擔保制度納入進來，而不宜將讓與擔保作為一種擔保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)法中。

關(guān)鍵詞：讓與擔保；物權(quán)法；擔保法

一、引言

我國民法學界對物權(quán)法是否應(yīng)當規(guī)定讓與擔保、讓與擔保的性質(zhì)、讓與擔保的公示方法等相關(guān)問題，存在很大的爭議。本文試著就上述問題談一些看法，以期對物權(quán)法的修訂和擔保法的完善有所助益。

二、讓與擔保一般性分析

讓與擔保是大陸法系國家的概念，英美法系國家沒有這一概念。即使在大陸法系國家的立法之中，讓與擔保制度也并未規(guī)定在物權(quán)法所確定的擔保物權(quán)制度之中，而是作為以判例或習慣的形式所確立的一種非典型擔保方式及制度而存在。在我國，臺灣地區(qū)判例認可讓與擔保，而大陸地區(qū)還沒有采納讓與擔保制度。筆者正是在此背景下來探討我國物權(quán)法將讓與擔保制度進行明確規(guī)定的可行性與意義進行分析。

讓與擔保，作為一種非典型的擔保制度，是以契約的形式將擔保物所有權(quán)的讓渡作為擔保的標的，因此在法律構(gòu)造上來說較其他擔保方式更為復(fù)雜和不確定性，進而導(dǎo)致其在性質(zhì)認定上也存在著爭論。針對法理學上的法律構(gòu)造和性質(zhì)的認識來說，理論上主要存在著幾種不同的觀點。首先，所有權(quán)構(gòu)成理論，所有權(quán)構(gòu)成理論解釋了讓與擔保的外在特征，能夠使其特點鮮明，但同時其忽視了讓與擔保最為核心的內(nèi)在特征，也就是讓與擔保制度的性質(zhì)，因此很快就被理論界否定了。其次，擔保權(quán)構(gòu)成說，該理論學碩又可以細分為授權(quán)說、二段物權(quán)變動說和抵押權(quán)說，以上學說的優(yōu)點比較分明，揭示了讓與擔保的內(nèi)核即讓與擔保制度的本質(zhì)及權(quán)利設(shè)置的目的，但其過于重視制度的內(nèi)核導(dǎo)致其外在形式的考察，忽略了所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一重大客觀存在的事實情況，從而也混淆了典型擔保制度和非典型擔保制度的區(qū)別，無法將兩個不同的法律概念進行精確的劃分和區(qū)別。構(gòu)成學說中的期待權(quán)理論，則吸收了上述學說的優(yōu)點，在對讓與擔保的內(nèi)在和外在特征均進行了歸納的同時，也比較好的反映了讓與擔保制度的獨特性所在，最重要的是其理論對擔保期間限制雙方當事人對擔保物進行處分的權(quán)限的理論依據(jù)進行了較好的說明。但此學說僅具有較好的理論價值而缺少實踐操作的可能性。對讓與擔保制度的法律構(gòu)成理論和性質(zhì)分析所形成的學說具有十分重要的意義，法律構(gòu)成和性質(zhì)分析在對讓與擔保制度進行定性的基礎(chǔ)上，也能影響到當事人之間以及與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

總而言之，在實質(zhì)意義上以及形式意義上對讓與擔保制度進行定性，涉及到當事人與第三人之間巨大的權(quán)利義務(wù)歸屬問題。如債務(wù)人存在不當處分標的物時，第三人能否因此處分行為獲得該標的物之所有權(quán)？同時，當?shù)谌舜嬖诓环ㄐ袨榍趾说奈飼r，各方當事人可以主張何種權(quán)利？當事人一方的債權(quán)人申請對標的物進行強制執(zhí)行之時，他方當事人可以行使那種權(quán)利？上述問題的解決與讓與擔保制度如何定性設(shè)定人的財產(chǎn)權(quán)由重大的關(guān)系。筆者認為，上述所謂的財產(chǎn)權(quán)實際上表現(xiàn)為雙方當事人對讓與擔保制度的期待權(quán)。著名學者王澤鑒認為期待權(quán)是一種具備權(quán)利之部分要素，因此受到法律保護，進而具有權(quán)利性質(zhì)的一種法律權(quán)利。而讓與擔保制度則是一種典型的權(quán)利制度。

三、讓與擔保法定化之必要性

在物權(quán)法尤其是擔保物權(quán)制度不斷發(fā)展和進步的今天來說，物權(quán)法是否應(yīng)當規(guī)定讓與擔保制度，首先應(yīng)當取決于對讓與擔保制度的性質(zhì)的認識和考量。在這個問題上學界的觀點莫衷一是，存在較大的分歧。一種觀點認為讓與擔保不是一種新設(shè)立的抵押權(quán)或者相同概念的擔保物權(quán)制度，而是一種基于擔保契約設(shè)定的所有權(quán)制度。其權(quán)利性質(zhì)及定性歸根于所有權(quán)制度而非擔保物權(quán)制度或者擔保制度。其二，擔保權(quán)說則跟所有權(quán)說截然相反，該派支持者認為讓與擔保不是一種所有權(quán)，而是一種擔保物權(quán)，至少是一種擔保權(quán)。至于該擔保的性質(zhì)認定，又有兩種不同的觀點，一則為債權(quán)擔保權(quán)，另一為物權(quán)擔保權(quán)。筆者認為，對讓與擔保制度的性質(zhì)認定不能一概而論，應(yīng)當針對具體情況進行具體分析。當然，人們在兩種意義上使用該概念時需要區(qū)分不同情況，根據(jù)實際發(fā)生的法律關(guān)系及特征進行判定。

學界通常在兩種不同意義上對讓與擔保制度的法定化進行類分析：第一種意義上的法定化是指應(yīng)否在立法上對讓與擔保作出規(guī)定。第二種法定化是指應(yīng)否將讓與擔保作為擔保物權(quán)的一種規(guī)定在我國的物權(quán)法中。上述兩個方面的考量均從實際出發(fā)，并著重解決關(guān)于讓與擔保制度運用與社會生活之路徑思考。

首先，從第一種意義上來談?wù)勛屌c擔保法定化之必要性。動產(chǎn)讓與擔保制度產(chǎn)生于社會生活的日常交易習慣，在讓與擔保制度成立之初，多數(shù)學者對其進行批評和責難，甚至用粗鄙的字眼對將其排除在物權(quán)法甚至法律之外。但隨著社會的發(fā)展和交易在實踐生活中的運用，越來越多的人開始接受讓與擔保制度所帶來的好處。以致最終在西方國家的判例和學說中對讓與擔保制度的性質(zhì)和地位進行了確認。但可惜的是迄今為止，沒有任何一個國家將讓與擔保制度規(guī)定在國家的成文法之中。筆者認為，我國目前正在進行大規(guī)模的法律修改和編篡，可以考慮利用當前時機將讓與擔保制度納入進物權(quán)法的大家庭之中。理由如下：①讓與擔保制度彌補了傳統(tǒng)民法中的擔保物權(quán)即抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)兩種擔保方式存在的不足，從某種角度來說，這也是時間的產(chǎn)物，是社會經(jīng)濟不斷發(fā)展的結(jié)果。在傳統(tǒng)的民法理論中，抵押的標的僅僅限于不動產(chǎn)，動產(chǎn)不能抵押，這就限定了抵押權(quán)的生效和發(fā)揮。②質(zhì)押權(quán)要轉(zhuǎn)移標的物的占有，這樣不僅出質(zhì)人不能使用該已被質(zhì)押的標的物，質(zhì)權(quán)人基于道德和法律考量也不能使用。眾所周知的是物的利用效率作為物權(quán)立法的重要原則和精神之一，而已有的擔保物權(quán)制度卻嚴重阻礙人們對于物的利用，從而影響到了資金融通和交易的發(fā)展。自從讓與擔保制度解決了上述擔保物權(quán)制度帶來的弊端和問題。讓與擔保的設(shè)定人可以和債權(quán)人約定，將讓與擔保的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，而將其占有、使用的權(quán)利保留在自己的手中。這樣在充分發(fā)揮擔保效果的同時，也充分發(fā)揮了物的利用效率，對于雙方當事人來說均是有利的選擇。

其次，從另一個角度來說，便是存在較大爭議的問題。即讓與擔保制度是否應(yīng)當作為物權(quán)法的一部分納入物權(quán)法中，理論界對此存在較大的爭議。一部分學者認為不應(yīng)當將讓與擔保制度列入物權(quán)法中。具體理由則是讓與擔保制度并非簡單的擔保物權(quán)，其性質(zhì)和特征均不是簡單的擔保物權(quán)可比。讓與擔保的性質(zhì)相比一般的擔保物權(quán)而言更為復(fù)雜且模糊，既有擔保物權(quán)的性質(zhì)，又有擔保債權(quán)的性質(zhì)，如果將這樣一種復(fù)雜的非典型的擔保物權(quán)納入物權(quán)法，在邏輯和法律編排上難以取舍。其次，讓與擔保的公示方法難以確定，作為擔保物權(quán)的一種，如果無法確定公示方法則擔保物權(quán)勢必難以運作，更難以說保持長久的生命力。最后，在物權(quán)法上對讓與擔保制度進行規(guī)定與現(xiàn)行法制存在一定的沖突。盡管學界對讓與擔保是否為流質(zhì)契約有不同的認識，但是，從實際上看，讓與擔保的確存在流質(zhì)契約的問題。雖然我國當前法律規(guī)定對流質(zhì)契約采取的是禁止的態(tài)度，存在諸多學者對此予以抨擊，但是筆者認為在法律中規(guī)定禁止流質(zhì)契約存在較大的合理性，并且是非常必要的。從理論角度而言，禁止流質(zhì)契約雖然對當事人的契約自由存在一定的限制，但并非根本性的限制，因為如果擔保權(quán)人想以此獲得擔保物之所有權(quán)，擔保人也予以同意，可通過在實現(xiàn)擔保權(quán)之時，通過折價的方式使擔保物權(quán)人獲得所有權(quán)。其次，禁止流質(zhì)契約的規(guī)定也使得當事人雙方利益失衡的局面得以防止，尤其是對于防止高利貸等形式損害債務(wù)人利益方面具有較大的作用。同時，禁止流質(zhì)契約在某種程度上，還可以保護第三人的利益，因為允許流質(zhì)契約導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)的不當減少，從而損害了債務(wù)人及其他債權(quán)人的利益。從自愿的立場上看，禁止流質(zhì)契約僅涉及到當事人雙方的意思自治。從公平角度來說，則在涉及當事人雙方的權(quán)利利益之時，還涉及到了當事人利益與第三人利益的平衡。必須明確的是，后者存在的價值明顯高于前者。從實際情況來看，也是如此。不過應(yīng)當指出的是，即便不在物權(quán)法中對讓與擔保制度進行規(guī)定，而是通過修改擔保法的方式來進行規(guī)定，或者在將來制定的民法典中將其作為合同的擔保方式來進行規(guī)定，仍然會面臨這個問題。具體的解決方式要么取消擔保法中關(guān)于禁止流質(zhì)契約的規(guī)定，要么課加讓與擔保人以清算義務(wù)，從而克服流質(zhì)契約的弊端，相較二者而言，筆者認為后一種方式更為合理，且在具體操作過程中更為簡易可行。

當然，在物權(quán)法中規(guī)定讓與擔保，也并非沒有積極意義。其意義之一就是可以消除其和物權(quán)法定原則之間的矛盾。對讓與擔保是否違反物權(quán)法定原則，有兩種截然不同意見，一種意見認為讓與擔保違反物權(quán)法定原則。另一種意見認為讓與擔保不違反物權(quán)法定原則。筆者認為，如果我們將讓與擔保理解為一種債權(quán)性質(zhì)的擔保，則其與物權(quán)法定原則并不矛盾。當然，物權(quán)法也不應(yīng)對其加以規(guī)定。如果我們將讓與擔保理解為一種物權(quán)性質(zhì)的擔保，則其與物權(quán)法定原則是矛盾的。解決這一矛盾的方法就是在物權(quán)法中對其加以明確規(guī)定。不過居前所述，這一做法并不妥當。以筆者淺見，可以在擔保法中增設(shè)讓與擔?；蛘咴诿穹ǖ渲嘘P(guān)于債的擔保方式中規(guī)定。這樣既可以避免在物權(quán)法中規(guī)定所引發(fā)的定性困難問題，又可以使其作為一種法律規(guī)定的擔保方式為當事人所合法采用，并使其作用得到充分發(fā)揮。

四、讓與擔保之效力分析

在讓與擔保制度設(shè)定后，針對讓與擔保合同是否有效則關(guān)系到當事人各自的利益，并嚴重影響到擔保設(shè)立的目的實現(xiàn)。一般而言，影響讓與擔保合同效力實現(xiàn)的因素主要為以下幾種。首先讓與擔保制度依賴的主債權(quán)被宣布無效，讓與擔保制度以擔保主債權(quán)的實現(xiàn)為其設(shè)立目的，所以擔保的存在應(yīng)當以主債權(quán)的有效存在為前提，這一點和典型的擔保物權(quán)相同，具有從屬性的特點。其次，主體不合法也勢必會影響擔保合同設(shè)立的目的，擔保設(shè)定人的主體資格不合法會直接導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。第三，標的物不合法也會導(dǎo)致?lián)：贤瑲w于無效，在設(shè)定擔保標的物時如將法律所限制流通或者禁止流通之物設(shè)定為擔保合同之標的物，必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。最后便是登記與否，對于不動產(chǎn)和其他特殊財產(chǎn)而言，一般均應(yīng)當依法辦理注冊登記手續(xù)，但登記與否對擔保合同效力的影響存在不同情況：一種不影響讓與擔保合同的效力，但不產(chǎn)生對抗第三人的效力問題；另一種是未經(jīng)登記不發(fā)生效力。依據(jù)我國擔保法的相關(guān)規(guī)定，我國采取的是后者即未經(jīng)登記不發(fā)生效力。筆者認為，讓與擔保作為一種非典型的擔保制度，應(yīng)當采取登記對抗主義。

讓與擔保的對內(nèi)效力，是指讓與擔保對擔保當事人雙方之間應(yīng)有的效力及其效力范圍。對內(nèi)效力主要涉及擔保債權(quán)的效力范圍與擔保物的效力范圍。讓與擔保的對外效力，是指讓與擔保效力對當事人以外的第三人所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對外效力主要涉及讓與擔保當事人與第三人保護問題、讓與擔保的強制執(zhí)行問題、第三人對擔保物的侵害的后果問題。

五、結(jié)語

讓與擔保作為一種非典型擔保制度，其本身之復(fù)雜性確實使其長期被學者們所漠視。但究其實質(zhì)而言，讓與擔保的建立能夠很好彌補當前典型擔保制度存在的一些問題，因此將讓與擔保制度納入我國法律體制之中，應(yīng)為我國立法工作需要考慮的問題之一。我國有必要在擔保法或民法典債的擔保方式部分，統(tǒng)一地且明確的將讓與擔保制度納入進來，而不宜將讓與擔保作為一種擔保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)法中。

參考文獻：

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[4]參見王澤鑒.民法物權(quán).北京.中國政法大學出版社.2001年版

[5]陳祥健.擔保物權(quán)研究.北京.中國檢察出版社.2004年版

作者簡介：

陳靜泊（1988～），男，漢族，四川成都人，單位成都市錦江區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局，碩士研究生學歷，主要從事民商法研究。