淺論宣告失蹤制度的缺陷與完善

何林潔

一、宣告失蹤概述

（一）宣告失蹤的構成要件

首先，被宣告失蹤人必須處于持續(xù)下落不明的狀態(tài)。如果被申請人的去向或下落有人知曉，或者下落不明的狀態(tài)時斷時續(xù)、信息時有時無，就不能認定已經(jīng)具備了宣告失蹤的要件。

其次，被宣告失蹤人下落不明的持續(xù)時間必須滿2年。下落不明的起算時間，從公民最后確切行蹤消失之次日起計算。

（二）宣告失蹤的法律后果

首先對失蹤人的財產(chǎn)確定代管人。財產(chǎn)代管人應認真履行其代管義務，管好失蹤人的財產(chǎn)，不得任意處理被宣告失蹤人的財產(chǎn)，否則將承擔法律責任。其次，財產(chǎn)代管人有義務依法從失蹤人的財產(chǎn)中支付應付的費用，如失蹤人所欠的稅款、債務和應付的其它費用。如果代管人拒不支付，債權人可將代管人列為被告提起訴訟。

二、我國宣告失蹤制度存在的缺陷分析

（一）宣告失蹤的程序要件不利于保護失蹤人的利益

我國《民法通則》第20條規(guī)定：“公民下落不明滿兩年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人?！保?991年4月9日公布實施）同時，我國《民事訴訟法》第168條規(guī)定：“人民法院接受宣告失蹤的案件后，應當發(fā)出尋找下落不明人的公告，公告期為三個月?！睆囊陨蟽身椧?guī)定可以看出，如果失蹤人的利害關系人為了實現(xiàn)代管失蹤人財產(chǎn)的目的而采取申請宣告失蹤，自申請之日起到法院最終下達宣告失蹤的判決，申請人至少要等待兩年零三個月。

而宣告失蹤其法律后果主要是為了防止失蹤人的財產(chǎn)無人管理，應該履行的義務得不到及時履行而對失蹤人和相關債權人造成損失，而為失蹤人設立財產(chǎn)代管人。我們設立宣告失蹤的目的就是為了保護失蹤人的相關財產(chǎn)權益，但這種保護不能被簡單地認為只是保護宣告失蹤成立后的失蹤人的財產(chǎn)權益，而且也應該包括保護下落不明后宣告失蹤前的財產(chǎn)權益。

（二）財產(chǎn)代管人的地位與已有的其他制度的當事人地位重合

宣告失蹤最直接的法律結(jié)果就是為失蹤人設立財產(chǎn)代管人，結(jié)束失蹤人財產(chǎn)無人管理以及其應當履行的義務得不到及時履行的不正常狀態(tài)，保護失蹤人和利害關系人的利益。財產(chǎn)代管人的權限不僅包括保存行為和改良行為，而且還包含經(jīng)營和處分行為。同時，財產(chǎn)代管人因故意或重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損害的，應當負損害賠償責任。很多制度的法律效力其實和宣告失蹤的法律后果非常相似。

1.監(jiān)護制度。監(jiān)護是民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行監(jiān)督、保護的一項制度。其中監(jiān)護人一項重要的職責就是保護、管理、使用被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益。所以當未成年人或者精神病人下落不明時，作為其監(jiān)護人的父母、配偶、成年子女以及其他親屬、朋友因其享有的監(jiān)護權而自動地成為該失蹤的被監(jiān)護人的“財產(chǎn)代管人”。因此在被監(jiān)護人下落不明后宣告失蹤以前完全可以由其監(jiān)護人取得財產(chǎn)代管人的身份，沒有必要一定要向法院申請宣告失蹤，事實上被監(jiān)護人的財產(chǎn)在宣告失蹤前后實際上也都是由其監(jiān)護人代管的。

2.法定代理中的夫妻日常家事代理。夫妻之間由于存在特殊的人身關系，因此可以產(chǎn)生特殊的法定代理權。在實踐中，一方以另外一方或雙方的名義對外從事民事活動，一般而言，基于配偶關系可產(chǎn)生的權利，為了保護善意相對人的信賴，由法律直接規(guī)定對于日常家務，夫妻可以互為代理人，但特別重大的事項不適用，如不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、數(shù)額巨大的家庭財產(chǎn)的贈與等。

三、宣告失蹤制度的完善

（一）完善現(xiàn)行宣告失蹤制度，設立失蹤人財產(chǎn)管理制度

上文對于我國現(xiàn)行宣告失蹤制度所存在的缺陷已經(jīng)進行了分析，而國外所普遍采用的失蹤人財產(chǎn)管理制度具有靈活簡便等優(yōu)勢，而且能克服失蹤人財產(chǎn)長時間無人管理的尷尬局面，使財產(chǎn)代管人能夠名正言順地管理失蹤人的財產(chǎn)，這無論是對失蹤人還是對失蹤人的利害關系人而言無疑都是有利的。而且，設立失蹤人財產(chǎn)管理制度乃是國際性趨勢，也有利于我國失蹤人宣告制度與國際接軌。所以，我認為，應設立宣告失蹤制度與失蹤人財產(chǎn)代管制度并行，在失蹤人失蹤后應先進性宣告失蹤，有財產(chǎn)的進行財產(chǎn)管理，無財產(chǎn)的也可以為其以后應有或可能有財產(chǎn)的情況做一個適當準備。當然，在設立失蹤人財產(chǎn)管理制度的同時，也要設立相關制度對財產(chǎn)管理人予以約束，明確規(guī)定財產(chǎn)管理人的權限和職責，以免其濫用權利，損害失蹤人的合法利益，并且，為失蹤人設立財產(chǎn)管理制度也不要有時間的限制。

當下落不明人是無民事行為能力人或者是限制行為能力人時，其監(jiān)護人是其當然的財產(chǎn)代管人；未成年人在下落不明期間成為完全民事行為能力人時，由監(jiān)護人向人民法院提起申請指定財產(chǎn)代管人。當下落不明的人為有配偶的，另一方配偶自然成為財產(chǎn)代管人。當下落不明人在下落不明時已經(jīng)委托了代理人對其財產(chǎn)進行管理，其委托代理人是其財產(chǎn)代管人；只是委托期代理限屆滿時，由委托代理人向人民法院申請為下落不明人指定財產(chǎn)代管人。當下落不明人既無法定代理人又無委托代理人時，如果其家庭成員或近親屬主動管理民事權利義務關系，并未引起糾紛提起訴訟的，法律可不介入其中；當因與下落不明人有關的民事法律關系被提起訴訟時，由檢察官向人民法院申請其指定財產(chǎn)代管人。

（二）財產(chǎn)代管人的法律地位

失蹤人財產(chǎn)管理方面的事項如有法律規(guī)定，從之。如法律無規(guī)定，則參照適用有關法定代理人的法律規(guī)定。

權利義務：處理債權債務關系，并可以作為原告提起訴訟或作為被告應訴；指定財產(chǎn)代管人、關于變更財產(chǎn)代管人、財產(chǎn)代管人代為支付下落不明人所欠稅款、債務等；其它所需要以失蹤人財產(chǎn)所支出的費用須列出清單以供公正。在法定的范圍內(nèi)對失蹤人的財產(chǎn)進行合理適當?shù)谋９堋⒏牧?、?jīng)營和處分，在失蹤人重新出現(xiàn)后，代管人有權利向失蹤人索要代管費用或者其他合理支出的費用，即報酬。

完善宣告失蹤制度，建立財產(chǎn)人代管制度能更完善的保護下落不明人財產(chǎn)權益和利害關系人的合法利益，同時避免了因宣告失蹤有期限限制造成的那段時期內(nèi)財產(chǎn)關系的混亂，并且避開了宣告失蹤制度所帶來的誤解，是符合理性的選擇。故此我認為我國在即將制定的《民法典》中，對下落不明人民事權利義務關系的調(diào)整宜采取宣告失蹤制度與財產(chǎn)人代管制度相結(jié)合的模式。

參考文獻：

[1]馮樂坤：《宣告失蹤宣告死亡的立法選擇》，《甘肅政法成人教育學院學報》2000年第2期，第13頁。

[2]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第55頁。