王新紅

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350117）

論企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制的完善*
——兼論國資委的定位調(diào)整

王新紅

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350117）

設(shè)立國資委，由其代表政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責和監(jiān)管職責，結(jié)束國有企業(yè)“產(chǎn)權(quán)主體缺位”和“五龍治水”局面，是現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的巨大進步。國資委集出資人代表、監(jiān)管者和規(guī)則制定者三重身份于一身，同時履行出資人職責、監(jiān)管職責及相關(guān)規(guī)則制定職責的“頂層設(shè)計”也存在重大缺陷：國資委身份錯位，導(dǎo)致其承擔的多項職責相互沖突；國資委代表政府對多家國家出資企業(yè)履行出資人職責，導(dǎo)致難以克服的普遍性關(guān)聯(lián)問題；國資委履行出資人職責的行為存在巨大的道德風險，需要專門監(jiān)督，但現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制缺少對履行出資人職責行為的專門監(jiān)督機構(gòu)和監(jiān)督制度安排。完善國有資產(chǎn)管理體制，核心是重新定位國資委的身份和職責，使其成為代表同級政府對履行出資人職責的行為進行監(jiān)督的專門機構(gòu)；由此帶來的履行出資人職責的機構(gòu)的空缺問題的解決途徑為：原國家出資企業(yè)適合作為履行出資人職責的機構(gòu)的，直接將其改造為履行出資人職責的機構(gòu)；原國家出資企業(yè)不適合作為履行出資人職責的機構(gòu)的，另設(shè)履行出資人職責的機構(gòu)。

國資委；企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制；出資人；監(jiān)督者

黨的十八屆三中全會做出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱：2013年《決定》）部署了“全面深化改革”，其第二部分“堅持和完善基本經(jīng)濟制度”提出了“完善國有資產(chǎn)管理體制”的要求。黨的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，依法治國成為時代主題。國有資產(chǎn)管理體制創(chuàng)新和國有企業(yè)改革都必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)進行。①在本文中，企業(yè)國有資產(chǎn)均簡稱為國有資產(chǎn)；企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制均簡稱為國有資產(chǎn)管理體制。本文在剖析以2003年國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱：國務(wù)院國資委）成立為標志的現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的成功經(jīng)驗和制度缺陷的基礎(chǔ)上，提出完善國有資產(chǎn)管理體制的制度設(shè)計方案，進而提出修改完善《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及其他相關(guān)法律制度的具體建議。

一、國資委定位錯誤：現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的弊端

2003年建立的現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制，在實踐中暴露了其存在的不足和隱含的風險。就“國家統(tǒng)一所有，政府分級代表”而言，由于法律對“國家統(tǒng)一所有”只有宣示性的一句話，而且還是不當?shù)囊痪湓?。②參見王新紅：《關(guān)于總出資人權(quán)法律規(guī)定的思考——對〈企業(yè)國有資產(chǎn)法〉第3條的檢討》，《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。作為所有者的國務(wù)院享有哪些權(quán)利，如何行使，等等，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》均未規(guī)定，這一立法空白，使得“政府分級代表”實際淪為了“政府分級所有”。有學(xué)者指出：“‘分別’履行出資人職責并享有出資人權(quán)益，這一制度其實是我國現(xiàn)實投資狀況的反映?！瓏笠脖粎^(qū)分為中央企業(yè)和地方企業(yè)。為落實這種改革措施，中央政府和地方政府都成立了自己的“國資委”，各自向自己設(shè)立的企業(yè)派出董事、監(jiān)事等企業(yè)高級管理人員。而國有企業(yè)也普遍開始了自己的投資，依據(jù)民商法原理設(shè)立自己的子公司等。如此之下，‘統(tǒng)一國家所有權(quán)’已不復(fù)存在了?！雹蹖O憲忠：《“政府投資”企業(yè)的物權(quán)分析》，《中國法學(xué)》2011年第3期。這當然是一個極其嚴重的問題，要解決該問題，必須完善關(guān)于國務(wù)院作為企業(yè)國有資產(chǎn)統(tǒng)一所有人的權(quán)責規(guī)定。不過，嚴格來說，這不是國有資產(chǎn)管理體制的問題，而是因為落實該體制的法律制度沒有建立起來。由于現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制是以國資委的設(shè)立為核心建立起來的，國資委是連接政府和國家出資企業(yè)最主要的中間主體，能否達成“既實行政企分開，保障國家出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，又使所有者在位，保障政府代表國家作為所有者的權(quán)益得以實現(xiàn)”的目的，有關(guān)國資委的制度安排是關(guān)鍵，而國資委的定位，是完善有關(guān)國資委的制度，乃至整個國有資產(chǎn)管理體制首先必須明確的問題，可謂關(guān)鍵中的關(guān)鍵。

（一）現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制對國資委的定位

從2003年國務(wù)院設(shè)立國務(wù)院國資委時的初衷來看，其應(yīng)定位于純粹的履行出資人職責的機構(gòu)。但從2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡稱：《暫行條例》）、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會主要職責、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》對國務(wù)院國資委職責的規(guī)定來看，④《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會主要職責、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》制定于2003年，2008年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對其做了修訂。以下對修訂前的該規(guī)定簡稱為《國務(wù)院國資委“三定”》（2003），對修訂后的該規(guī)定簡稱為《國務(wù)院國資委“三定”》（2008）。國務(wù)院國資委實際上是集履行出資人職責的機構(gòu)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)則制定機構(gòu)三重身份于一身的“超級出資人”，代表本級政府履行出資人職責、監(jiān)督管理國有資產(chǎn)職責、制定國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)則的職責三種職責。

（二）現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的弊端

1.“普遍性關(guān)聯(lián)關(guān)系”無法克服

國資委最主要、最基本的角色定位是履行出資人職責的機構(gòu)。出資人職責是指履行出資人職責的機構(gòu)以出資人代表的身份對國家出資企業(yè)行使出資人的權(quán)利和履行出資人的義務(wù)。出資人權(quán)是出資人基于其對企業(yè)的出資行為而享有的對其所出資企業(yè)的權(quán)利，該權(quán)利來源于其對企業(yè)的出資，其權(quán)利性質(zhì)屬于私權(quán)。出資人權(quán)主要包括三項基本權(quán)能：選擇管理者的權(quán)利、重大事項決策權(quán)和收益權(quán)。當企業(yè)的組織形式是公司時，出資人權(quán)便是股權(quán)，行使出資人權(quán)的主體便是股東或股東的代表。股東或股東代表行使出資人權(quán)主要是通過股東（大）會來行使的，股東是以公司成員的身份通過公司機關(guān)來行使股權(quán)的。國資委作為政府特設(shè)的履行出資人職責的機構(gòu)，代表政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責，其實質(zhì)就是行使出資人權(quán)。出資人權(quán)僅僅是出資人職責的一個方面，出資人職責還包含一種義務(wù)即依法行使出資人權(quán)，不得放棄行使、怠于行使或者濫用出資人權(quán)的義務(wù)，且這種義務(wù)關(guān)系體現(xiàn)的是政府與其所屬機構(gòu)之間的關(guān)系，具有公法性質(zhì)。

盡管在政府內(nèi)設(shè)特設(shè)機構(gòu)來代表政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責是一項重大創(chuàng)新，但國資委的這一角色定位存在難以繞過的法理障礙和不能有效克服的制度缺陷——普遍性關(guān)聯(lián)關(guān)系問題。

依據(jù)關(guān)聯(lián)關(guān)系理論，同受一個主體控制的企業(yè)之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。依此原理，由同一國資委履行出資人職責的國家出資企業(yè)相互之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。⑤這里的國家出資企業(yè)不含國有資本參股公司，本文在闡述關(guān)聯(lián)關(guān)系時所說的國家出資企業(yè)均不含國有資本參股公司。由于我國是社會主義公有制為主體的國家，存在大量的國家出資企業(yè)，如國務(wù)院國資委，目前代表國務(wù)院對112戶中央企業(yè)履行出資人職責，這112戶國家出資企業(yè)相互之間構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系；福建省國資委代表福建省人民政府對16戶國家出資企業(yè)履行出資人職責，這16戶國家出資企業(yè)相互之間就存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。這種現(xiàn)象，筆者稱之為“普遍性關(guān)聯(lián)關(guān)系”。普遍性關(guān)聯(lián)關(guān)系的弊害是顯而易見的，它會嚴重危害競爭機制。存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間不可能有實質(zhì)的競爭。國務(wù)院國資委所屬國家出資企業(yè)之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的存在，使112戶中央企業(yè)之間不存在實質(zhì)的競爭；福建省國資委所屬國家出資企業(yè)之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的存在，使福建16戶地方企業(yè)之間不存在實質(zhì)的競爭。市場機制的核心是競爭機制，競爭使資源配置得以優(yōu)化。不解決普遍性關(guān)聯(lián)問題，2013年《決定》提出的“使市場在資源配置中起決定性作用”的目標不可能實現(xiàn)。

現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制建立后，立法者顯然是注意到了這一問題。2005年修訂《公司法》時，針對這種情況規(guī)定：“國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系?！保ā豆痉ā返?16條第4項，2005年修訂的《公司法》第217條第4項）《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第43條第2款有關(guān)國家出資企業(yè)關(guān)聯(lián)方的規(guī)定，根本就未提及與其同受一個投資主體（即國家）控制的企業(yè)這種情況。立法者試圖以法律的例外規(guī)則來解決這種普遍性關(guān)聯(lián)關(guān)系。

國家是一個抽象的概念，不可能行使出資人的權(quán)利，而是由各級政府履行出資人職責的機構(gòu)代為行使。企業(yè)同受國家控股有多種情況：（1）同屬于國家，但屬于不同層級或不同地區(qū)的政府；（2）屬于同一政府但不屬于同一履行出資人職責的機構(gòu)；（3）屬于同一履行出資人職責的機構(gòu)。以上三種情況都屬于“同受國家控股”的情況。

就第一種情況來說，由于我國實行“分稅制”的財政體制，各級政府之間、不同地區(qū)政府之間各有其獨立的財權(quán)和事權(quán)，也就是說，各有其獨立的經(jīng)濟利益。這種獨立的利益阻卻了屬于不同層級或不同地區(qū)的國家出資企業(yè)之間形成關(guān)聯(lián)關(guān)系。

就第二種情況來說，不同的履行出資人職責的機構(gòu)各自獨立就其履行出資人職責的情況向政府負責，也各有其獨立的利益。這種獨立的利益也阻卻了屬于不同的履行出資人職責的機構(gòu)的國家出資企業(yè)之間形成關(guān)聯(lián)關(guān)系。

就第三種情況來看，同一個履行出資人職責的機構(gòu)所屬的國家出資企業(yè)，相互間必存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。理由很簡單，企業(yè)的意思形成和執(zhí)行是通過企業(yè)機關(guān)來完成的，而企業(yè)機關(guān)是由企業(yè)的控制者控制的。同屬于一個履行出資人職責的機構(gòu)的國家出資企業(yè)，他們的意思均受同一履行出資人職責的機構(gòu)控制，沒有任何理由否認這種關(guān)聯(lián)關(guān)系的存在?？梢?，《公司法》第216條第4項規(guī)定的正當性、合法性值得質(zhì)疑。關(guān)聯(lián)關(guān)系是一種關(guān)系狀態(tài)，無論人們是否喜歡、法律是否承認，它都在那里。

退一步說，即便不質(zhì)疑《公司法》第216條第4項的正當性、合法性，仍然可以證明同一個履行出資人職責的機構(gòu)所屬的國家出資企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系的存在。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第13條規(guī)定：“履行出資人職責的機構(gòu)委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應(yīng)當按照委派機構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責的情況和結(jié)果及時報告委派機構(gòu)。”該規(guī)定表明，同屬于一個國資委的國有資本控股公司，它們的股東（大）會，均由國資委所控制，成為同屬于一個國資委的國有企業(yè)相互間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的證據(jù)。另外，國資委在行使出資人權(quán)或其他權(quán)力時，難免會出現(xiàn)一些可能被視為使其所屬企業(yè)之間形成關(guān)聯(lián)關(guān)系的行為，如董事兼任、國務(wù)院國資委對所屬國家出資企業(yè)之間法律爭議的協(xié)調(diào)等可能被認定為存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的事實。

從國有企業(yè)在我國香港地區(qū)、海外上市的情況看，我國香港地區(qū)對同屬國務(wù)院國資委出資并控股的多家上市公司豁免“同業(yè)競爭審查”。這表明，我國香港地區(qū)認為同屬于國務(wù)院國資委的上市公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，只是可以豁免而已?！皬拿绹嚓P(guān)立法情況看，目前沒有對特殊控股股東的豁免規(guī)定。如在紐約上市，則應(yīng)當謹慎處理關(guān)聯(lián)交易事項，就特別事項向紐約證券交易所申請豁免也是一種可行的選擇。”⑥《國資委行使股東權(quán)問題研究》課題組：《國資委行使股東權(quán)問題研究——以國資委直接持股為中心的研究》，載國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會研究局編：《探索與研究——國有資產(chǎn)監(jiān)管與國有企業(yè)改革研究報告2008》，中國經(jīng)濟出版社2009年版，第117頁。

2.政企不分、政資不分問題未能解決

國資委的第二個角色定位于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，對國家出資企業(yè)履行監(jiān)管職責。監(jiān)管職責包括監(jiān)管權(quán)和監(jiān)管義務(wù)。監(jiān)管權(quán)包括監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)。監(jiān)督和管理，既有公法意義上的監(jiān)督和管理，也有私法意義上的監(jiān)督和管理。前者如稅務(wù)機關(guān)、工商行政機關(guān)等對企業(yè)的監(jiān)督和管理；后者如委托人對受托人的監(jiān)督、企業(yè)內(nèi)部的管理。從權(quán)利（力）性質(zhì)上說，監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)既可以是私法性質(zhì)的權(quán)利，也可以是公法性質(zhì)的權(quán)力。公法意義上的監(jiān)管，屬于公共管理，應(yīng)由公權(quán)力機構(gòu)或法律法規(guī)授權(quán)的機構(gòu)行使；私法意義上的監(jiān)管，是基于契約產(chǎn)生的，主要發(fā)生在委托代理關(guān)系中?，F(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制中，國資委對國家出資企業(yè)的監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)既有私法性質(zhì)的權(quán)利，也有公法性質(zhì)的權(quán)力。國資委的監(jiān)管義務(wù)，是指國資委負有依法行使監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)、不得放棄行使、怠于行使或者濫用監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)的義務(wù)。

國資委作為履行出資人職責的機構(gòu)，對國家出資企業(yè)享有的權(quán)利，應(yīng)該僅限于出資人權(quán)。出資人權(quán)蘊含了前述私法意義上的監(jiān)管權(quán)，能夠起到監(jiān)督管理的作用。出資人權(quán)行使蘊含的監(jiān)督管理內(nèi)容，當然是正當?shù)?、必然的。但是，在此種情況下，獨立存在的權(quán)利只是出資人權(quán)，監(jiān)督管理只是出資人權(quán)行使的內(nèi)容和結(jié)果，被出資人權(quán)所包含，不是一項獨立的權(quán)利。在出資人權(quán)之外，履行出資人職責的機構(gòu)對國家出資企業(yè)不存在監(jiān)管權(quán)。如果履行出資人職責的機構(gòu)享有超越出資人職責的特殊的監(jiān)管權(quán)力，必然造成國家出資企業(yè)與非國家出資企業(yè)的不平等、國家出資企業(yè)中不同股東之間的不平等，違背基本的法理。

然而，國資委目前行使的對國家出資企業(yè)的監(jiān)管權(quán)，無論是內(nèi)容，還是形式，均超出了出資人權(quán)的范圍。這種監(jiān)管權(quán)不屬于私法意義上的權(quán)利，而是公法意義上的權(quán)力。顯然，國資委不僅僅是作為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)，而且取得了不被履行出資人職責的機構(gòu)這一身份所涵蓋的新的身份——國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。國資委既是履行出資人職責的機構(gòu)，又是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)；既履行出資人職責，又履行公權(quán)力性質(zhì)的監(jiān)管職責。這導(dǎo)致職責沖突，回到了政企不分、政資不分的老路上。自2003年國務(wù)院國資委成立以來，這種狀況一直受到眾多學(xué)者的批評。⑦簡要梳理一下2003年國務(wù)院國資委成立以來對國資委的研究文獻，不難得出這一結(jié)論。相關(guān)文獻很多，具有代表性的文獻如下：王全興：《國資委與國資運營主體法律關(guān)系的定性探討》，《法商研究》2003年第5期；王新紅、談琳、周俊樺：《論國資委的性質(zhì)——兼評〈企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例〉之不足》，《當代財經(jīng)》2015年第5期；顧功耘：《國有資產(chǎn)立法宗旨及基本制度選擇》，《法學(xué)》2008年第6期；王克穩(wěn)：《企業(yè)國有資產(chǎn)法的進步與不足》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第4期；李曙光：《論〈企業(yè)國有資產(chǎn)法〉中的“五人”定位》，《政治與法律》2009年第4期；洪學(xué)軍：《分權(quán)與制衡：國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會職能探析》，《法學(xué)》2006年第9期；張素華：《論國資委法律定位的再定位》，《求索》2009年第11期。

不過，歷史的問題，必須歷史地看，即從當時的社會、經(jīng)濟、政治、文化等共同構(gòu)成的制度環(huán)境和國有資產(chǎn)本身的特點出發(fā)來分析和解讀國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理問題。從國有企業(yè)改革的歷史來看，原來的國有企業(yè)受到行業(yè)主管部門等多個“婆婆”的監(jiān)管，在國有企業(yè)改革中，行業(yè)主管部門取消了。一些其他部門從事國有企業(yè)監(jiān)管的職責被劃到國資委。雖然人們對國有企業(yè)監(jiān)管中“五龍治水”的多頭管理體制不滿，但是，當這些監(jiān)管一下子全部消失，而國資委在履行出資人職責方面又處在摸索階段的情況下，國資委承接其原來的各組成部分的監(jiān)管職責，在一定時期內(nèi)，是有必要的，也是合理的。但必須明確的是，這畢竟是臨時性的、過渡性的，不能長期維持。

3.國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則制定職責的選擇不合理

國資委的第三個角色定位于國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則的制定機構(gòu)，履行國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則制定職責。雖然《暫行條例》和《國有資產(chǎn)法》沒有將國資委規(guī)定為監(jiān)管規(guī)則的制定者，但國務(wù)院、省市兩級地方政府制定的同級國資委的“三定”規(guī)定，均規(guī)定了國資委的國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則制定職責，無一例外。之所以會如此整齊劃一，乃是因為早在國務(wù)院國資委設(shè)立之初，國務(wù)院制定的《國務(wù)院國資委“三定”》（2003）就規(guī)定了國務(wù)院國資委制定國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)章規(guī)則的職責，而省市兩級地方政府依葫蘆畫瓢。

有監(jiān)管，就必須有監(jiān)管規(guī)則；有監(jiān)管規(guī)則，也就存在監(jiān)管規(guī)則的制定者。根據(jù)前文的分析，國有資產(chǎn)的監(jiān)管，既有私法意義上的監(jiān)管，也有公法意義上的監(jiān)管。

私法意義上的國有資產(chǎn)監(jiān)管，是蘊含在出資人職責中的，其監(jiān)管規(guī)則在法律層面上，主要是企業(yè)組織法的規(guī)定。履行出資人職責的機構(gòu)可以通過行使出資人權(quán)（如制定或參與制定國家出資企業(yè)的章程），依法制定適用于由其履行出資人職責的國家出資企業(yè)規(guī)則。國資委作為履行出資人職責的機構(gòu)，可以制定適用于由其履行出資人職責的國家出資企業(yè)的監(jiān)管規(guī)則，但必須遵從以下基本原則：（1）合法性原則，主要是指不得違背國家強行法的規(guī)定，不得用于達成非法目的，如形成壟斷等；（2）不得損害其他出資人的利益的原則，在國有資本控股公司中，存在多個不同的出資人，履行出資人職責的機構(gòu)不得利用其控股地位，損害其他股東的利益；（3）正當程序原則，國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則的制定，必須通過企業(yè)機關(guān)來完成，應(yīng)當是企業(yè)的行為，不得在企業(yè)機關(guān)之外形成規(guī)則強加給企業(yè)；（4）效力不外溢原則，此類監(jiān)管規(guī)則局限于國家出資企業(yè)內(nèi)部。

公法意義上的國有資產(chǎn)監(jiān)管，應(yīng)當由公權(quán)力機構(gòu)或受托行使公權(quán)力的機構(gòu)來行使。國資委之所以是作為政府特設(shè)機構(gòu)，乃是為了強調(diào)其不行使公權(quán)力的屬性。國資委行使國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)則制定權(quán)，與履行出資人職責的這一職責存在嚴重沖突，既當運動員，又當裁判員，其不正當性不言自明。

4.履行出資人職責的機構(gòu)沒有受到應(yīng)有的監(jiān)督

早在國務(wù)院國資委成立之初，人們就對由其代表國務(wù)院對196戶中央企業(yè)履行出資人職責的可行性表示懷疑和擔心。⑧這里所說的“中央企業(yè)”、“央企”是指由國務(wù)院國資委履行出資人職責的國家出資企業(yè)，不包括由其他履行出資人職責的機構(gòu)代表國務(wù)院履行出資人職責的國家出資企業(yè)。該類國家出資企業(yè)的戶數(shù)，在改革中因兼并重組、國務(wù)院將原由其他代表國務(wù)院履行出資人職責的機構(gòu)履行出資人職責的國家出資企業(yè)移交給國務(wù)院國資委等原因，一直處于變動中。經(jīng)查詢國務(wù)院國資委官方網(wǎng)站（央企名錄http://www.sasac.gov.cn/n86114/n86137/c1725422/content.html，2015年4月5日訪問），截止2015年4月5日，共有央企112戶。經(jīng)常有人會發(fā)出疑問：國資委有這個能力嗎？誰來監(jiān)管國資委？“我國的經(jīng)營性國有資產(chǎn)數(shù)量巨大，集中由國資監(jiān)管機構(gòu)管理，實際管不了也管不好。依相關(guān)法律，國務(wù)院國資委要做到管人、管事、管資產(chǎn)相統(tǒng)一。目前150家央企的人、事和資產(chǎn)都要管，它能有這樣的能量嗎？！經(jīng)營管理人員由它委派，重大事務(wù)由它決定，資產(chǎn)也由它來監(jiān)管，一個機構(gòu)行使如此之大的職權(quán)實屬世界罕見?！雹犷櫣υ牛骸秶匈Y產(chǎn)立法的宗旨及基本制度選擇（代序）》，載顧功耘等：《國有資產(chǎn)法論》，北京大學(xué)出版社2010年版，序言。這段話比較準確地反映了人們對國資委這一政府特設(shè)機構(gòu)履職能力的懷疑和難以對其進行有效約束的擔心。

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第7章專章規(guī)定了“國有資產(chǎn)監(jiān)督”。其第64條明確規(guī)定了政府對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為進行監(jiān)督的義務(wù)；第65條規(guī)定了審計機關(guān)對國有資本經(jīng)營預(yù)算執(zhí)行情況的監(jiān)督；第66條規(guī)定了國有資產(chǎn)監(jiān)督工作要接受社會公眾的監(jiān)督。這看似形成了一個完備的監(jiān)督體系。但是，政府對履行出資人職責的機構(gòu)的監(jiān)督，既有公法意義上的監(jiān)督，也有私法意義上的監(jiān)督，兩者不能混同。有關(guān)公法意義上的監(jiān)督，確已形成完備的體系，而有關(guān)私法意義上的監(jiān)督，卻基本上是空白。

二、“大小國資委”之爭：有關(guān)國資委定位的學(xué)術(shù)爭鳴

國資委自成立以來，關(guān)于國資委的定位問題，學(xué)界和業(yè)界就開始進行廣泛的討論，并延續(xù)至今。以主張國資委的職責是多種職責還是單一職責為標準，各種觀點和學(xué)說可區(qū)分為“大國資委說”與“小國資委說”，這場爭論可稱為“大小國資委之爭”?！按髧Y委說”主要包括“全覆蓋說”、“行業(yè)國資委說”和“多個國資委說”三種觀點；“小國資委說”主要包括“干凈的出資人說”和“單純的監(jiān)督者說”兩種觀點。

（一）全覆蓋說述評

全覆蓋說，是指國務(wù)院國資委提出的“大國資、大監(jiān)管、大資源、大配置”主張，其主要觀點如下。（1）履行出資人職責全覆蓋，政府應(yīng)該將其所屬的國家出資企業(yè)，包括金融企業(yè)在內(nèi)，全部授權(quán)同級國資委履行出資人職責。（2）監(jiān)管全覆蓋，國資委應(yīng)監(jiān)管同級政府所屬的所有國家出資企業(yè)。這從國務(wù)院國資委及各地方國資委的官方網(wǎng)站中可以非常清楚的看到這一點。例如，2013年初，廣西、內(nèi)蒙古、昆明、沈陽等地國資委已經(jīng)將地方金融類國有企業(yè)納入監(jiān)管范圍，深圳市國資委已將文化國有企業(yè)納入監(jiān)管范圍。⑩郭芳、李鳳桃：《大國資突圍：十年內(nèi)金融機構(gòu)或納入國資委監(jiān)管》，http://finance.sina.com.cn/china/20130423/000315239285.shtml. 2013年9月3日訪問。（3）監(jiān)管規(guī)則全覆蓋。國資委制定的監(jiān)管規(guī)則應(yīng)適用于同級政府所屬的所有國家出資企業(yè)。

這種觀點是國務(wù)院國資委基于現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制存在的以下弊病提出的。（1）沒有徹底解決政企不分、政資不分的問題。除國資委外，履行出資人職責的機構(gòu)還包括財政部門等行政部門。由行政部門履行出資人職責，導(dǎo)致政企不分、政資不分，不符合國有企業(yè)改革的方向。（2）未能實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)管。我國企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管曾經(jīng)出現(xiàn)過“九龍治水”的現(xiàn)象，這看似監(jiān)管隊伍龐大，但實際上沒有效率。國有企業(yè)被眾多“婆婆”管著，這些“婆婆”對國有企業(yè)下達互相矛盾的指令，讓國有企業(yè)無所適從?，F(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制在解決多頭監(jiān)管的弊病時，將除金融企業(yè)外的其他國家出資企業(yè)主要由國資委履行出資人職責，在解決多頭監(jiān)管方面邁出了重要步伐，但并不徹底。中國煙草總公司、最新通過政企分開改革成立的中國鐵路總公司等，沒有納入國務(wù)院國資委履行出資人職責的企業(yè)范圍。文化、教育產(chǎn)業(yè)國有企業(yè)，一些地方的“農(nóng)、林、水”領(lǐng)域的國有企業(yè)也基本上沒有納入國資委的監(jiān)管體系，多頭監(jiān)管的情況依然存在?！胺诸惐O(jiān)管會使國資監(jiān)管既缺乏統(tǒng)籌，又政出多門，不利于全國國有資本的整體保值增值?！雹購埬龋骸秳冸x監(jiān)管職能國資委將做“干凈出資人”》，http://money.163.com/08/0128/04/4391TIHM00251RJ2.html，原文出處：《民主與法制時報》，2014年10月12日訪問。（3）未能實現(xiàn)監(jiān)管規(guī)則的統(tǒng)一。在多頭監(jiān)管的國有資產(chǎn)管理體制下，必然是政出多門，監(jiān)管規(guī)則不統(tǒng)一，造成混亂。就當前有關(guān)企業(yè)國有資產(chǎn)的規(guī)則制定來說，由于國務(wù)院國資委僅對部分中央企業(yè)履行出資人職責，其制定的規(guī)章和規(guī)范性文件難以約束不由其履行出資人職責的國家出資企業(yè)；其他履行出資人職責的機構(gòu)需要另行制定有關(guān)企業(yè)國有資產(chǎn)的規(guī)則。

全覆蓋說作為一種形而上的追求，看似很完美。首先，國資委是作為代表政府履行出資人職責的目的而被創(chuàng)設(shè)的政府直屬特設(shè)機構(gòu)，不是國家行政機關(guān)，不行使公共管理權(quán)力，專事代表政府履行出資人職責。由國資委履行出資人職責，政企分開、政資分開可以實現(xiàn)。其次，同級政府所屬國家出資企業(yè)均由同級國資委履行出資人職責和監(jiān)管，統(tǒng)一監(jiān)管得以確立，多頭監(jiān)管也就不存在了。最后，監(jiān)管規(guī)則均由國資委制定，統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則也就自然而然地實現(xiàn)了。然后，國資委作為政府內(nèi)的特設(shè)機構(gòu)，能否保持對政府的獨立，能否不變成“第二政府”，早就遭到人們的懷疑，乃至質(zhì)疑。首先，國務(wù)院國資委《三定》（2003）和《三定》（2008）對國務(wù)院國資委職權(quán)的規(guī)定均表明，國務(wù)院國資委行使的不僅僅是出資人權(quán)，甚至可以說，主要不是出資人權(quán)。從國資委履職的實際情況看，國資委仍然是一個公權(quán)力機關(guān)。因此，即便國資委代表同級政府對該政府所屬的全部國家出資企業(yè)履行出資人職責，也未能解決政企不分、政資不分的問題。其次，國資委“全覆蓋”導(dǎo)致的國資委“一家獨大”，其弊害是多方面的，如監(jiān)管困難、易于形成壟斷、國資委與國家出資企業(yè)的績效難以考核、國資委與國家出資企業(yè)形成相互依賴的利益集團，影響國有企業(yè)改革的推進，等等。再次，對國家出資企業(yè)的監(jiān)管權(quán)和制定有關(guān)企業(yè)國有資產(chǎn)的規(guī)章和規(guī)范性文件的權(quán)利，不屬于出資人的職權(quán)范圍。因此，所謂的多頭監(jiān)管、監(jiān)管規(guī)則不統(tǒng)一，雖然是事實，但卻與出資人權(quán)是由某個機構(gòu)集中行使還是分散由多個主體行使沒有關(guān)系。最后，如前所述，國資委“全覆蓋”的制度安排存在難以克服的法理障礙——關(guān)聯(lián)關(guān)系問題。

（二）行業(yè)國資委說述評

將行業(yè)所有國有企業(yè)由“行業(yè)國資委”履行出資人職責，實行行業(yè)內(nèi)“全覆蓋”，這種觀點，學(xué)界稱之為行業(yè)國資委說。在國資委之外，代表政府履行出資人職責的，主要是財政部門，如財政部是代表國務(wù)院作為中央所屬金融企業(yè)、中國煙草總公司、中國鐵路總公司履行出資人職責的機構(gòu)。此外，文化部門、教育部門等，也還有一些企業(yè)國有資產(chǎn)，由這些部門主管機關(guān)代表政府履行出資人職責。有學(xué)者主張，財政部作為中央所屬金融企業(yè)履行出資人職責的機構(gòu)，可以將財政部金融司與中央?yún)R金公司共同組建“金融國資委”，負責管理所有國有金融資產(chǎn)。②中國政法大學(xué)教授李曙光一直是籌劃單獨組建“金融國資委”的積極推動者。2012年3月6日，十一屆全國人大五次會議新聞中心舉行記者會，財政部部長謝旭人在回答提問時表示，組建“金融國資委”一事，國務(wù)院有關(guān)部門還在進一步調(diào)查研究過程中。參見佚名：《財政部擬組建“金融國資委”掌管150萬億國資》，http://business.sohu.com/20120318/n338081089.shtml，2015年1月5日訪問。同時，隨著文化產(chǎn)業(yè)的大繁榮，“文化國資委”的提法也很盛行。甚至教育部也在組建相應(yīng)的機構(gòu)履行“教育產(chǎn)業(yè)國資委”的國有資本出資人職責。這樣，逐漸造成國資管理的多頭監(jiān)管，形成事實上的“行業(yè)國資委”。③衛(wèi)祥云：《國企改革新思路——如何把正確的事做對》，電子工業(yè)出版社2013年版，第145頁。

根據(jù)前文的闡述，國資委代表政府對其所屬的多家國家出資企業(yè)履行出資人職責存在難以化解的關(guān)聯(lián)關(guān)系問題，這說明行業(yè)國資委說也是不科學(xué)的。因為由“行業(yè)國資委”履行出資人職責的國家出資企業(yè)均屬同一行業(yè)，他們之間也存在可能被認定為關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況，同樣具有前述國資委履行出資人職責的弊害，且這種弊害更嚴重。同一行業(yè)的企業(yè)間的競爭是市場競爭的主要表現(xiàn)形式，行業(yè)國資委說意味著同一“行業(yè)國資委”履行出資人職責的國家出資企業(yè)之間難以形成有效競爭。

（三）多個國資委說述評

所謂多個國資委說，是指認為應(yīng)當設(shè)立若干國資委或其他履行出資人職責的機構(gòu)的觀點。多個國資委說只是簡單地將國資委所屬的國家出資企業(yè)，分割為由不同的類似國資委的機構(gòu)履行出資人職責和監(jiān)管職責。多個國資委說無法解決國資委同時履行出資人職責與監(jiān)管職責兩種相互沖突的職責的協(xié)調(diào)問題。因此，多個國資委說的觀點也不具有科學(xué)性。

（四）干凈的出資人說述評

履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當僅代表政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責，這種主張就是干凈的出資人說。國資委的設(shè)立，其目的在于落實政企分開、政資分開的國有企業(yè)改革基本原則，并解決國有產(chǎn)權(quán)主體缺位的問題。國資委應(yīng)當做干凈的出資人，僅履行出資人職責。可見，干凈的出資人說是立法者的最初設(shè)想。剝離國資委的監(jiān)管職責，使其做干凈的出資人，曾是學(xué)界最流行的觀點。如李曙光認為：“國資委的職責重點就是出資人，純粹的出資人，干凈的出資人，不履行其他職責，不履行監(jiān)督的職責，不履行做婆婆的職責，不履行制定法規(guī)的職責。它所實施的監(jiān)督也只是作為股東對其資產(chǎn)的監(jiān)督，與政府行政機關(guān)的監(jiān)管相區(qū)分。只負責國有資產(chǎn)的保值增值，負責股東權(quán)益的最大化?！瓏Y委應(yīng)該改叫‘國有資產(chǎn)經(jīng)營管理委員會’，而非‘國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會’，把‘監(jiān)督’改為‘經(jīng)營’，或者去掉‘監(jiān)督’，直接叫‘國有資產(chǎn)管理委員會’。”④同前注①，張娜文。有學(xué)者在“監(jiān)督管理”這四個字上做文章，認為：“《暫行條例》中所謂的國有資產(chǎn)監(jiān)督的內(nèi)容實際上是國有資產(chǎn)管理的題中應(yīng)有之意，是屬于國有資產(chǎn)管理的內(nèi)容，是國有資產(chǎn)管理的行為之一，是公司股東權(quán)利的當然內(nèi)容?！雹莺閷W(xué)軍：《分權(quán)與制衡：國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會職能探析，《法學(xué)》2006年第9期。這種觀點從“監(jiān)督管理”的文本分析上做推論，其結(jié)論與“干凈的出資人說”是一致的，只不過是認為管理就是履行出資人職責，“管理者”就是“出資人”，即僅僅是用不同概念表達同一含義而已。筆者也曾認為，從應(yīng)然狀態(tài)看，國資委應(yīng)是純粹的出資人，不行使公權(quán)力；但轉(zhuǎn)型時期的特殊國情還需要國資委承擔一定的公共職責，關(guān)于國資委職責定位實然與應(yīng)然的差異，“這是改革的階段性、漸進性的體現(xiàn)，賦予國資委公權(quán)力，只是過渡性的制度安排。當政府不再需要委托國資委代行某些行政管理職責時，國資委的性質(zhì)就完成了由實然向應(yīng)然的轉(zhuǎn)變。到那時，國資委就不再代行行政管理職責，也不再享有權(quán)力，而僅僅是以出資人的身份享有權(quán)利和承擔義務(wù)”。⑥王新紅、談琳：《論國資委的性質(zhì)、權(quán)力范圍與監(jiān)督機制》，《湖南社會科學(xué)》2005年第4期。

《暫行條例》對國資委的出資人代表身份做了規(guī)定，但同時還賦予國資委超越出資人權(quán)利的一些公權(quán)力。⑦王新紅、談琳、周俊樺：《論國資委的性質(zhì)——兼評〈企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例〉之不足》，《當代財經(jīng)》2005年第4期。《暫行條例》第7條關(guān)于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)“不行使政府的社會公共管理職責”的規(guī)定，似乎為國資委做干凈的履行出資人職責的機構(gòu)提供了依據(jù)；但根據(jù)《暫行條例》第12條關(guān)于國資委“履行出資人職責、負責監(jiān)督管理企業(yè)國有資產(chǎn)”的規(guī)定，國資委行使出資人權(quán)和監(jiān)管權(quán)。⑧對出資人權(quán)和監(jiān)管權(quán)的關(guān)系，存在兩種解釋：（1）出資人職責和監(jiān)管職責是兩種不同的職責，國資委既履行出資人職責，也履行監(jiān)管職責；（2）監(jiān)管職責是出資人職責的一部分，履行監(jiān)管職責不過是對履行出資人職責的不同表述而已。筆者贊同第一種解釋，詳見本文第三部分。以上存在矛盾和沖突的規(guī)定，反映了國務(wù)院在制定《暫行條例》中的矛盾心態(tài)：既想把國資委設(shè)定為“干凈的出資人”，又害怕僅僅依靠履行出資人職責，國資委難以有效約束國有企業(yè)，故又為國資委保留了一些公權(quán)力，以備不時之需。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中，國資委的出資人身份得到了強化。如嚴格按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國資委就應(yīng)該處于出資人的地位。⑨《企業(yè)國有資產(chǎn)法》實施后，國務(wù)院未廢止《暫行條例》，國資委仍將《暫行條例》視為有效的行政法規(guī)，在《暫行條例》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中選擇適用。并且，中央機構(gòu)編制委員會修訂的《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會主要職責、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》［以下簡稱：《三定》（2008）］，不顧《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，仍保留了諸如“起草國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)草案，制定有關(guān)規(guī)章、制度，依法對地方國有資產(chǎn)管理工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督”等超出出資人權(quán)范圍或與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》不一致的職責，影響了《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的實施。

國資委作為履行出資人職責的機構(gòu)存在難以克服的法律障礙。我國是公有制為主體的國家，國有企業(yè)所占的比重很大。而國資委在各級政府中均只有一個，其作為出資人代表，由其履行出資人職責的企業(yè)必然很多，如目前國務(wù)院國資委要代表國務(wù)院對112戶國家出資企業(yè)履行出資人職責。如前所述，這些企業(yè)可能因同屬于國務(wù)院國資委而存在關(guān)聯(lián)性的法律風險。

（五）單純的監(jiān)督者說述評

單純的監(jiān)督者說認為，國資委應(yīng)當履行監(jiān)督職責，也應(yīng)當僅履行監(jiān)督職責，不宜作為出資人代表。從筆者檢索到的文獻看，這種觀點由顧功耘教授最先提出。他認為：“國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)不宜直接作為履行出資人職責的機構(gòu)，而應(yīng)依法另行設(shè)立國有資產(chǎn)經(jīng)營機構(gòu)來履行出資人職責?！雹馔白ⅱ?，顧功耘文。此后，陸續(xù)出現(xiàn)近似觀點，如有學(xué)者認為：“國資委應(yīng)作為政府機構(gòu)回歸到對國有資產(chǎn)的監(jiān)管，剝離其‘商人’身份，強化其行政管理職責。同時由法律授權(quán)國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，具體實現(xiàn)國有資產(chǎn)的市場化運作。”①同前注⑦，張素華文。

筆者贊同國資委應(yīng)定位于單純的監(jiān)督者的觀點，但對定位調(diào)整后的國資委監(jiān)督職責性質(zhì)的看法，與顧功耘教授等有很大的差異。我國的公權(quán)力監(jiān)督制度已經(jīng)形成了完備的體系，對履行出資人職責的機構(gòu)的公權(quán)力監(jiān)督，依現(xiàn)有監(jiān)督制度體系即可，并無建立專門監(jiān)督機構(gòu)的必要。那么國資委的監(jiān)管還有存在的必要嗎？如果有必要，這種監(jiān)管屬于什么性質(zhì)呢？筆者在下一部分將對此做詳細闡述。

三、科學(xué)定位國資委：對完善國有資產(chǎn)管理體制的建議

（一）國資委的定位調(diào)整

新的制度設(shè)計，不僅要優(yōu)于舊制度，而且，一般而言，是對舊制度的改良，為舊制度的更新留有空間，并提供舊制度向新制度轉(zhuǎn)變的有效路徑。只有在舊制度已經(jīng)失去了存在的價值、走投無路時，才能進行革命性的變革。②參見王新紅：《走出陷阱：經(jīng)濟法與民商法、行政法關(guān)系新論》，載張守文主編：《經(jīng)濟法研究》（第9卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第31頁。建立政府特設(shè)機構(gòu)——國資委，是我國國有資產(chǎn)管理體制的重大創(chuàng)新，是幫助國有企業(yè)走出困境最重要的制度安排，是我國經(jīng)濟在全球經(jīng)濟危機的嚴酷背景下得以“獨善其身”并迅速成長為世界第二大經(jīng)濟體的有力保障，這也是引起世界廣泛關(guān)注的“中國經(jīng)驗”的主要組成部分。各種試圖否認國資委存在價值的觀點，都是不可取的。

上文對國資委制度設(shè)計的缺陷以及對學(xué)界有關(guān)國資委定位的各種學(xué)說的檢討，其實已經(jīng)對國資委定位給出了結(jié)論。國資委定位調(diào)整的方案為：由履行出資人職責的機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)和規(guī)則制定機構(gòu)調(diào)整為專門行使對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為進行監(jiān)督的機構(gòu)，履行對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的監(jiān)督職責。準確理解國資委的這種定位調(diào)整方案，必須明確以下幾點。

第一，要明確國資委定位調(diào)整后監(jiān)督職責的內(nèi)容。以上對國資委的定位調(diào)整，首先，要剝離國資委的出資人職責、監(jiān)管規(guī)則制定職責；其次，要剝離其管理職責；再其次，要剝離其監(jiān)督職責中的公法意義上的監(jiān)督職責；最后，要調(diào)整私法意義上的監(jiān)督職責的監(jiān)督對象：由監(jiān)督國家出資企業(yè)調(diào)整為履行出資人職責的機構(gòu)。

第二，要明確定位國資委職責的法理基礎(chǔ)。國資委的定位之所以需要調(diào)整，其根本原因在于其現(xiàn)有定位不符合法理。定位調(diào)整后的國資委，僅代表同級政府履行監(jiān)督職責——對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為進行監(jiān)督。該職責設(shè)置的法理基礎(chǔ)在于由委托代理關(guān)系衍生出一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)委托代理理論，由于代理人與委托人的目標效益函數(shù)存在偏差，激勵不相融，作為經(jīng)濟人的代理人在追求自身效益最大化的過程中總是存在偏離委托人利益甚至損害委托人利益的可能，這就是所謂的道德風險。為防止代理人的道德風險，委托人對代理人的監(jiān)督是必要的。委托人對代理人的監(jiān)督權(quán)是一種契約性權(quán)利，是委托代理關(guān)系中委托人的固有權(quán)。

首先，履行出資人職責的行為需要受到監(jiān)督。國有資產(chǎn)是經(jīng)過多級委托才進入國家出資企業(yè)的，政府將國有資產(chǎn)委托給履行出資人職責的機構(gòu)是其中的一環(huán)。在這一環(huán)中，政府與履行出資人職責的機構(gòu)之間是委托代理關(guān)系。在這一委托代理關(guān)系中，政府是委托人，履行出資人職責的機構(gòu)是代理人；委托事項是政府授權(quán)履行出資人職責的機構(gòu)對其所屬國家出資企業(yè)行使出資人權(quán)利和履行出資人義務(wù)?；谶@一委托代理關(guān)系，作為委托人的政府獲得兩項權(quán)利：一是為了防止作為代理人的履行出資人職責的機構(gòu)的道德風險，對其履職行為進行監(jiān)督的權(quán)利；二是為保障作為代理人的履行出資人職責的機構(gòu)按其意志履行出資人職責，具有制定履行出資人職責的規(guī)則的權(quán)利。這兩項權(quán)利均屬于私法意義上的契約權(quán)利，政府可以自己行使，也可以委托其他機構(gòu)代為行使。但政府作為公共管理者，不是適格的私法意義上的監(jiān)督主體。并且，由于政府是代表國家行使出資人權(quán)，對國家負有信托責任，其對履行出資人職責的機構(gòu)履職行為的監(jiān)督權(quán)不得放棄。因此，政府對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的監(jiān)督職責必須委托給不行使公共權(quán)力的特設(shè)機構(gòu)來行使。那么，誰是最適合的人選呢？筆者的答案是：國資委。理由很簡單：其一，國資委是不行使公共權(quán)力的特設(shè)機構(gòu)；其二，國資委擁有監(jiān)督的經(jīng)驗和能力，是最適合擔此任務(wù)的機構(gòu)；其三，國資委的其他職責剝離后，需要有新的職責來填充。

其次，國資委監(jiān)督職責的性質(zhì)需要加以明晰。國資委定位調(diào)整后，政府與國資委之間也是委托代理關(guān)系，政府是委托人，國資委是代理人，委托事項是政府授予國資委履行對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的監(jiān)督職責?；谶@層委托關(guān)系，作為委托人的政府也獲得兩項權(quán)利：一是對國資委履職行為的監(jiān)督權(quán)，二是對國資委行使監(jiān)督權(quán)的規(guī)則制定權(quán)。國資委對履行出資人職責的機構(gòu)的監(jiān)督權(quán)來源于政府的委托，政府是以國家出資人代表的身份（而不是以公共管理者的身份）做出委托的，這是一種私法性質(zhì)的委托，國資委對履行出資人職責的機構(gòu)履職行為的監(jiān)督，是私法上的監(jiān)督。

3. 國資委定位調(diào)整的意義

國資委的定位作上述調(diào)整，一方面彌補了現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制對履行出資人職責的機構(gòu)履職行為監(jiān)督不足的缺陷，另一方面使政府、國資委及履行出資人職責的機構(gòu)的相互關(guān)系得以理順。

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第7章專章規(guī)定了“國有資產(chǎn)監(jiān)督”，這些規(guī)定體現(xiàn)的都是公法意義上的監(jiān)督，不涉及私法意義上的監(jiān)督。公法意義上的監(jiān)督對防范和治理履行出資人職責的機構(gòu)在履職過程中的道德風險是必不可少的。我國已形成完備的公法監(jiān)督體系，無需另行專門立法和設(shè)置專門的監(jiān)督機構(gòu)。但是，公法意義上的監(jiān)督不能代替私法意義上的監(jiān)督。其一，公法意義上的監(jiān)督不是專門針對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的，不是根據(jù)履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的特點設(shè)計監(jiān)督制度的，難以充分滿足對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的監(jiān)督的需要，如監(jiān)督者可能缺乏對履行出資人職責行為進行監(jiān)督的專業(yè)技能等。其二，公法意義上的監(jiān)督使用的是公權(quán)力，公權(quán)力行使存在兩大問題，一是濫用，二是擴張。這可能會導(dǎo)致公權(quán)力機構(gòu)對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為進行粗暴的干預(yù)。其三，公權(quán)力由于其“侵犯性”，法律允許公權(quán)力的作用范圍和層次都是受到嚴格限制的，這種嚴格限制，使得它難以有針對性地履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的特點采取監(jiān)督措施。

國資委與履行出資人職責的機構(gòu)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。國資委是監(jiān)督者，履行出資人職責的機構(gòu)是被監(jiān)督者。這種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，是基于他們各自與政府的委托代理“合同”，國資委行使對履行出資人職責的機構(gòu)的履職行為的監(jiān)督權(quán)；履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)接受國資委的監(jiān)督，但有向作為委托人的政府反映、控訴國資委超越監(jiān)督權(quán)、濫用監(jiān)督權(quán)的行為的權(quán)利。

（二）履行出資人職責的機構(gòu)之選擇

國資委定位調(diào)整后，不再履行出資人職責，必須另行安排履行出資人職責的機構(gòu)。另行安排履行出資人職責的機構(gòu)有兩種方案：新設(shè)和賦予現(xiàn)有機構(gòu)新的職責。新設(shè)，不僅易造成機構(gòu)臃腫，而且有可能出現(xiàn)不懂企業(yè)的經(jīng)營之道，難以勝任出資人角色的情況。并且，設(shè)多少履行出資人職責的機構(gòu)也是一大難題，設(shè)多了，效率低；設(shè)少了，管不過來。國有企業(yè)改革發(fā)展，既要大膽創(chuàng)新，也要尊重歷史和顧及國有企業(yè)目前的情況，實事求是。最簡單也是最可行的辦法就是把現(xiàn)有的國家出資企業(yè)改組為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)，只有在現(xiàn)有的國家出資企業(yè)不適合改組為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)的情況下，才考慮另行設(shè)立履行出資人職責的機構(gòu)。

經(jīng)過三十多年的國有企業(yè)改革，中小國有企業(yè)因不具有比較優(yōu)勢，已經(jīng)通過兼并重組、關(guān)停并轉(zhuǎn)、民營化等改革方式消失了，剩下的絕大部分是大型企業(yè)集團。而在這個大型企業(yè)集團中處于核心地位的企業(yè)，主要是國有獨資企業(yè)或國有獨資公司，這些國有獨資企業(yè)或國有獨資公司就是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》所稱的國家出資企業(yè)。他們的主要職責就是行使出資人權(quán)，雖然這些國有獨資企業(yè)或國有獨資公司中，有的還有自營業(yè)務(wù)，但總體上來說，從事的主要是行使出資人權(quán)的工作。由其代表國家履行出資人職責，業(yè)務(wù)熟、人員熟、企業(yè)文化熟，對行業(yè)發(fā)展情況了解，能駕輕就熟。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國家出資企業(yè)包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司。其中國有資本參股公司不屬于國有企業(yè)，顯然不宜作為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)。關(guān)于國有資本控股公司，雖然可以作為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)，但必須具備一定的條件。其一，國有資本在公司中的占股比例達到了51%或以上，屬于絕對控股。雖然從理論上說，國有資本相對控股的公司也是國有性質(zhì)的，但相對控股的控制權(quán)不穩(wěn)定，國有股東可能喪失控制權(quán)。如果國有股東喪失了控制權(quán)，這樣的企業(yè)不可能代表國有股東的利益。其二，國有資本控股公司必須是以股權(quán)投資為唯一經(jīng)營項目或最主要的經(jīng)營項目，如果是以實業(yè)為主，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的研究，不適合作為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)。對于以股權(quán)投資為主要經(jīng)營項目，但也有部分其他經(jīng)營業(yè)務(wù)的，必須將其他業(yè)務(wù)剝離出去或者建立有效的隔離機制，使股權(quán)投資的財產(chǎn)與其他財產(chǎn)相互獨立，才能作為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)。

將國家出資企業(yè)提升為履行出資人職責的機構(gòu)這一制度安排還有額外的收獲：可以減少委托代理的層級。原來的國家出資企業(yè)變成了履行出資人職責的機構(gòu)，使現(xiàn)行體制中政府對履行出資人職責的機構(gòu)的委托、履行出資人職責的機構(gòu)對國家出資企業(yè)的委托這兩層委托代理關(guān)系，在國資委職責重構(gòu)、原國家出資企業(yè)改組為履行出資人職責的機構(gòu)后，變成了一層委托，即政府對履行出資人職責的機構(gòu)（原國家出資企業(yè)）的委托。委托代理關(guān)系中，不僅代理層次與委托人對代理人監(jiān)督成本正相關(guān)，而且與委托人對代理人的監(jiān)督效果負相關(guān)。委托人對代理人的行為約束隨著代理層次的增加逐次弱化。因此，減少委托代理層次，對國有企業(yè)來說，就意味著降低委托人的監(jiān)督成本，降低代理人的道德風險。

“將國家出資企業(yè)改組為履行出資人職責的機構(gòu)，以及在現(xiàn)有的國家出資企業(yè)不適合改組為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)時，另行設(shè)立履行出資人職責的機構(gòu)”這一觀點也似乎得到2013年《決定》的支持。2013年《決定》在闡述“完善國有資產(chǎn)管理體制”時提出：“改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制，組建若干國有資本運營公司，支持有條件的國有企業(yè)改組為國有資本投資公司?！闭f是“似乎”，乃是因為2013年《決定》上述闡述中提到的“國有資本運營公司”、“國有資本投資公司”的隸屬關(guān)系、地位并不明確，應(yīng)理解為本文所說的“取代國資委成為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)”，還是隸屬履行出資人職責的機構(gòu)的國家出資企業(yè)，可以有不同的主張。

（三）國有資產(chǎn)監(jiān)督規(guī)則制定權(quán)之歸屬

在現(xiàn)行國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制中，國資委享有國有資產(chǎn)監(jiān)督規(guī)則制定權(quán)。但是，無論是當前狀態(tài)的國資委，還是本文設(shè)想的國資委，均不適合享有國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的規(guī)則制定權(quán)。誰才是最適當?shù)膰匈Y產(chǎn)監(jiān)督規(guī)則制定權(quán)主體呢？筆者認為，財政部門是獨一無二的選擇，理由如下。

第一，財政部門是國有資產(chǎn)的主管機關(guān)。從國務(wù)院、地方政府的組成及其分工來看，財政部門是國有財產(chǎn)的主管部門。作為主管機關(guān)，行使國有資產(chǎn)監(jiān)督規(guī)則制定權(quán)是天經(jīng)地義的?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)財政部主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》［國辦發(fā)〔2008〕65號］有關(guān)財政部管理國有財產(chǎn)方面的職責主要有：（1）負責制定行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理規(guī)章制度，按規(guī)定管理行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)；（2）收取中央本級企業(yè)國有資本收益，按規(guī)定管理金融類企業(yè)國有資產(chǎn)，參與擬訂企業(yè)國有資產(chǎn)管理相關(guān)制度。仔細研讀財政部的這些職責，結(jié)合我國國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制演變的實際可以看到，財政部門是我國國有財產(chǎn)的主管部門，財政部享有制定國有財產(chǎn)監(jiān)督管理方面的規(guī)章和制度的權(quán)力。由于國務(wù)院將國有資產(chǎn)監(jiān)督管理方面的規(guī)章和制度的制定權(quán)劃給了國務(wù)院國資委，財政部的職責不得不依此做相應(yīng)的調(diào)整。盡管如此，有關(guān)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)則的制定，仍然可以看到財政部門的身影。

第二，財政部門擁有管理國有資產(chǎn)的豐富經(jīng)驗。在2003年國資委成立之前，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)則制定權(quán)屬于財政部門。2003年國資委成立后，國資委享有制定適用于由其履行出資人職責的國家出資企業(yè)的監(jiān)督管理規(guī)則的權(quán)利。即便如此，財政部門仍然保留了部分國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則制定權(quán)。

第三，財政部門的出資人職責應(yīng)當剝離。目前，財政部門代表同級政府對金融企業(yè)和其他沒有劃歸國資委或其他履行出資人職責的機構(gòu)的國家出資企業(yè)履行出資人職責，如果國有資產(chǎn)監(jiān)督規(guī)則制定權(quán)回歸財政部門后，則財政部門既做出資人代表，又行使國有資產(chǎn)監(jiān)督規(guī)則制定權(quán)（當前的財政部門就是如此），運動員和裁判員角色混淆的問題依然存在，由其行使國有資產(chǎn)監(jiān)督規(guī)則制定權(quán)的意義就不大，為此，財政部門的履行出資人職責也應(yīng)當剝離。

（四）國有資產(chǎn)管理體制的帕累托改進

通過剖析國資委的定位，揭示國有資產(chǎn)管理體制“頂層設(shè)計”存在的先天不足，筆者提出如下完善國有資產(chǎn)管理體制的新構(gòu)想：第一，國資委不再履行出資人職責，其職責改為對履行出資人職責的機構(gòu)的監(jiān)督；第二，將適格的原國家出資企業(yè)改為履行出資人職責的機構(gòu)，在現(xiàn)有的國家出資企業(yè)不適合改組為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)時，另行設(shè)立履行出資人職責的機構(gòu)。這種改革雖然對現(xiàn)行企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制改動較大，難以得到政府認同，但如此變革，理順了政府與國有企業(yè)的關(guān)系，實現(xiàn)了政企分開、政資分開，解決了多頭監(jiān)管、監(jiān)管規(guī)則不統(tǒng)一的難題，對政府、對國資委、對國家出資企業(yè)產(chǎn)生的影響，都是正面的，是一種不折不扣的帕累托改進。國資委定位調(diào)整后，國有資產(chǎn)管理體制中政府與國資委、國家出資企業(yè)的關(guān)系發(fā)生重要變革，即由不穩(wěn)定的直線型轉(zhuǎn)變?yōu)榉€(wěn)固的三角型（參見圖1、圖2）。

圖1　現(xiàn)有企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制

圖2　完善后的企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制

這樣改進以后，就政府而言，它仍然將企業(yè)國有資產(chǎn)委托給履行出資人職責的機構(gòu)，盡管履行出資人職責的機構(gòu)發(fā)生了變化，由于將對履行出資人職責的機構(gòu)進行監(jiān)督的權(quán)利委托給了國資委，政府減輕了監(jiān)督的負擔。

這樣改進以后，就國資委來說，職責轉(zhuǎn)變前，它是出資人，但主要履行監(jiān)督者的職責，監(jiān)督對象為國家出資企業(yè)；職責轉(zhuǎn)變后，它卸下出資人的重擔，成為名符其實的監(jiān)督者。監(jiān)督對象雖然是履行出資人職責的機構(gòu)，但該機構(gòu)主要由現(xiàn)國家出資企業(yè)轉(zhuǎn)換而來。國資委駕輕就熟，適合擔此職責。

這樣改進以后，符合條件的現(xiàn)國家出資企業(yè)改造成履行出資人職責的機構(gòu)，按照法律的規(guī)定和政府的授權(quán)行使國有出資人權(quán)利，受國資委監(jiān)督，而不是作為國資委行使出資人權(quán)的對象，可以消除現(xiàn)行體制下與其他同屬一個國資委的國家出資企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系法律障礙和由此帶來的風險。就其職責來說，目前的國家出資企業(yè)基本上是國有企業(yè)集團中的核心企業(yè)（或稱集團公司），企業(yè)集團是以核心企業(yè)與被投資（控股）的企業(yè)之間的關(guān)系為核心層，再向外發(fā)展形成的，從事股權(quán)投資，對被投資企業(yè)行使出資人權(quán)，正是其職責之所在。

四、結(jié)論

設(shè)立國資委是我國國有資產(chǎn)管理體制改革的重大成果，也是現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的中心環(huán)節(jié)，該體制在實施過程中遭遇的問題表明，國有資產(chǎn)管理體制有進一步完善的必要。

為實行政企分開、政資分開，又避免產(chǎn)權(quán)主體缺位，政府不宜直接對國家出資企業(yè)行使出資人權(quán)，而需另行委托不行使公權(quán)力的機構(gòu)來履行出資人職責，這就是國資委得以產(chǎn)生的原因。以國資委為核心的現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的建立，對改善我國國有資產(chǎn)管理和提高國有企業(yè)效率方面均取得重大成績，可圈可點。但由此也暴露了現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的頂層設(shè)計存在嚴重的先天不足：（1）仍然沒有理順政府與國有企業(yè)之間的關(guān)系，并未達成政企分開、政資分開的目的；（2）國資委集出資人代表、監(jiān)管者和規(guī)則制定者三重身份于一身，同時履行出資人職責、監(jiān)管職責及相關(guān)規(guī)則制定職責，存在身份錯位和職責沖突；（3）由國資委代表政府對多家國家出資企業(yè)履行出資人職責，導(dǎo)致難以繞過的普遍性關(guān)聯(lián)問題；（4）履行出資人職責的行為存在巨大的道德風險，需要專門的監(jiān)督，但現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制缺少對履行出資人職責行為專門的監(jiān)督機構(gòu)和監(jiān)督制度安排。

有行使監(jiān)督權(quán)偏好的國資委，不是適格的出資人權(quán)行使主體。國資委需要重新定位：（1）國資委不再作為履行出資人職責的機構(gòu)，不再履行出資人職責；將國資委調(diào)整為履行監(jiān)督職責的機構(gòu)，履行對履行出資人職責的機構(gòu)的監(jiān)督職責；（2）國資委定位調(diào)整后，履行出資人職責的機構(gòu)出現(xiàn)空缺，這主要通過將目前符合條件的國家出資企業(yè)改造為履行出資人職責的機構(gòu)來填補，在現(xiàn)有的國家出資企業(yè)不適合改造為代表政府履行出資人職責的機構(gòu)的情況下，另行設(shè)立履行出資人職責的機構(gòu)。

國資委定位的調(diào)整具有重要意義：（1）理順了政府與國有企業(yè)的關(guān)系，可以真正實現(xiàn)政企分開、政資分開，既防止政府干預(yù)企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，又保障對企業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營的有效監(jiān)督；（2）現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制存在的普遍性關(guān)聯(lián)問題、職責沖突問題、國資委與國家出資企業(yè)結(jié)成利益集團的問題，都可迎刃而解；（3）國資委自成立以來一直孜孜以求的“統(tǒng)一監(jiān)管、統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則”在國資委定位調(diào)整后可得到實現(xiàn)；（4）減少了企業(yè)國有資產(chǎn)委托代理的層次，有利于提高監(jiān)督效率、降低監(jiān)督成本。

（責任編輯：聞海）

DF411.91

A

1005-9512（2015）10-0129-13

王新紅，福建師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士。

*本文為國家社科基金重點項目“國有股權(quán)行使法律問題研究”（項目編號：13AFX018）的部分成果。