孫超然

（南開大學法學院，天津300071）

論貪污罪、受賄罪中的“情節(jié)”
——以高官貪腐案中裁判考量因素的實證分析為切入點

孫超然

（南開大學法學院，天津300071）

隨著《刑法修正案（九）》的通過，貪污罪與受賄罪的定罪量刑因素從數額為主、情節(jié)作為加重量刑要素改為數額與情節(jié)并列作為定罪量刑要素。在此新的立法模式下，數額要素將發(fā)揮怎樣不同的影響、哪些情節(jié)需要在司法裁判中予以重點關注，是亟需研究的問題。此次我國刑法修改之前的數額與情節(jié)的實證樣態(tài)是一個可資借鑒的參考范本，其中高官貪腐案作為貪污罪和受賄罪中最具有代表性的一個類型，集中表征了數額與情節(jié)的運作態(tài)勢，可以作為研究這個范本的樣本。在貪污罪和賄賂罪中，案件的法律結構必然是定罪量刑的主要基準，但案件的社會結構也會對裁判產生重大影響且對量刑影響尤甚。是否存在其他違法犯罪、被請托行為的性質、對公民和國家的損害程度、退贓、悔罪表現(xiàn)等情節(jié)可予以重點關注。

高官貪腐犯罪；數額；情節(jié)；案件法律結構；案件社會結構

《刑法修正案（九）》在將貪污罪和受賄罪定罪量刑的具體數額標準改為抽象描述式的同時，提高了“情節(jié)”的地位，在現(xiàn)行法的表述中，數額與情節(jié)并列作為貪污罪和受賄罪的選擇性定罪量刑要素。這樣的立法模式下，數額要素對貪污罪、受賄罪將發(fā)生怎樣不同與之前的影響，司法裁判中哪些情節(jié)將會起到關鍵性的作用，都成為目前亟需回應的問題。此次刑法修正之前的立法模式下，數額與情節(jié)的實證樣態(tài)是一個務實且可資借鑒的參考范本。在貪腐案件中，高官貪腐案件的裁判是對情節(jié)的考量最為全面和明顯的，①本文中所稱的高官并非法律用語，為行文方便，本文將其界定為級別在副省（部）級以上的官員；本文所涉案件類型涵蓋貪污罪、受賄罪、濫用職權罪以及巨額財產來源不明罪等。此類案件具有較大的社會影響力，控方、辯方與法官都會盡可能的在法律文本的限制內，并在可為社會接受的范圍內，尋求對情節(jié)的最大化解讀。故高官貪腐犯罪可作為貪污罪受賄罪中最具代表性的一個類型，相對集中地表征數額與情節(jié)的實踐運作態(tài)勢。筆者擬以高官貪腐案的實證分析為切入點，研究在數額與情節(jié)要件并用的新立法模式下，哪些情節(jié)在未來的案件審理過程中應得到司法者更多的關注與評價，以及數額將會發(fā)生怎樣不同的影響。

一、高官貪腐案的裁判實踐

據初步統(tǒng)計，②本文相關判決書材料經“北大法寶”數據庫檢索得到，其中，張恩照案、徐國健案、辛業(yè)江案、石兆林案、潘廣田案、李堂堂案、黃松有案、段義和案、韓福才案、陳良宇案等僅能獲得經由最高人民檢察院公報發(fā)布的案情審理概要；另外，姬勝德案并無相關材料，僅可從對公安部警務督察局警務監(jiān)察隊助理調研員李勇的審理材料中獲得部分數據。自1980年至今被查處的省部級以上高官共計220名，其可分為以下幾種類型。（1）組織調查中還未進入審判程序的，共41人；已確定存在犯罪嫌疑并將有關材料和犯罪嫌疑人移交司法機關的，共16人。（2）進入審判程序且至少一審已審結的共計112人，其中死刑6人、死緩29人、無期徒刑22人、有期徒刑49人，有6起案件因近日才完成審理，審判庭未當庭宣判審判結果。（3）未進入審判程序而結案的共計49，如此處理的原因主要有三種：或者由于審理時間較早相關法律體系還不完備，或者行為尚處于違紀層面，又或者犯罪嫌疑人病故、自殺（徐才厚、任潤厚；王寶森、徐發(fā)、宋平順）。另外值得注意的是，原鐵道部部長羅云光由最高人民檢察院決定免予起訴。（4）處理結果不詳的有3人。其中，原國家電力公司原總經理、吉林省省長、中共云南省委書記高嚴至今仍在潛逃；而原北京軍區(qū)空軍副司令員廖伯年、原蘭州軍區(qū)政委肖懷樞的處理信息搜集較為困難。

在進入審判程序并完成一審的112起高官“落馬”案件中，筆者選取了其中具有代表性且已經公開了相應判決書的88起以貪腐類犯罪為罪名的案件進行統(tǒng)計分析，并以此作為本文分析的基礎樣本，③在統(tǒng)計過程中筆者發(fā)現(xiàn)，目前公布的高官貪腐案件審判信息中，能較為細致看到判決書、審判資料的僅為88起。其詳見表1。

表1　高官貪腐案件統(tǒng)計（1991年至2015年8月）

查克明 受賄罪 有期徒刑13年 李堂堂 受賄罪 無期徒刑石兆彬 受賄罪 有期徒刑13年 黃瑤 受賄罪 死緩李紀周 受賄罪，玩忽職守罪 死緩 王華元 受賄罪，巨額財產來源不明罪 死緩慕綏新 受賄罪，巨額財產來源不明罪 死緩 孫瑜 貪污罪，受賄罪 有期徒刑18年田鳳岐 受賄罪 無期徒刑 宋晨光 受賄罪 死緩鄭光迪 受賄罪 有期徒刑5年 劉志軍 受賄罪，濫用職權罪 死緩朱小華 受賄罪 有期徒刑15年 張家盟 受賄罪 無期徒刑麥崇楷 受賄罪 有期徒刑15年 張春江 受賄罪 死緩劉克田 受賄罪 有期徒刑12年 黃勝 受賄罪 無期徒刑潘廣田 受賄罪 無期徒刑 田學仁 受賄罪 無期徒刑田鳳山 受賄罪 無期徒刑 劉卓志 受賄罪 無期徒刑劉方仁 受賄罪 無期徒刑 周鎮(zhèn)宏 受賄罪，巨額財產來源不明罪 死緩王懷忠 受賄罪、巨額財產來源不明罪 死刑立即執(zhí)行 王立軍徇私枉法、叛逃、濫用職權、受賄犯罪有期徒刑15年劉金寶 貪污、受賄、巨額財產來源不明 死緩 王素毅 受賄罪 無期徒刑張宗海 受賄罪 有期徒刑15年 薄熙來 受賄罪，貪污罪，濫用職權罪 無期徒刑吳振漢 受賄罪 死緩 童名謙 玩忽職守罪 有期徒刑5年徐國健 受賄罪 死緩 李達球 受賄罪 有期徒刑15年韓桂芝 受賄罪 死緩 劉鐵男 受賄罪 無期徒刑侯伍杰 受賄罪 有期徒刑11年 蔣潔敏受賄罪、巨額財產來源不明罪、國有公司人員濫用職權罪擇期宣判劉長貴 受賄罪，巨額財產來源不明罪 有期徒刑11年 倪發(fā)科 受賄罪、巨額財產來源不明罪 有期徒刑17年王鐘麓受賄罪，國有公司人員濫用職權罪有期徒刑12年 季建業(yè) 受賄罪 有期徒刑15年張恩照 受賄罪 有期徒刑15年 陳柏槐 受賄罪、濫用職權罪 有期徒刑17年張國光 受賄罪 有期徒刑11年 郭有明 受賄罪 擇期宣判朱作勇 受賄罪 有期徒刑12年 陳安眾 受賄罪 有期徒刑12年杜世成 受賄罪 無期徒刑 祝作利 受賄罪 擇期宣判王武龍 受賄罪 死緩 沈培平 受賄罪 擇期宣判劉志華 受賄罪 死緩 陽寶華 受賄罪 擇期宣判何閩旭 受賄罪 死緩 周永康受賄罪、濫用職權罪、故意泄露國家秘密罪無期徒刑王有杰 受賄罪，巨額財產來源不明罪 死緩 連子恒 受賄罪 擇期宣判

二、高官貪腐案中數額要件的構成與適用

（一）涉案金額的量刑標準已經失去

涉案金額在高官貪腐案的裁判中一直是公眾關注且比較敏感的因素，這不僅是因為此次刑法修正之前數額是刑法第383條、第386條規(guī)定的定罪和量刑尺度，也是確定犯罪人是否被適用死刑的最重要的法定量刑情節(jié)，并且條文中的“情節(jié)特別嚴重”又未有除金額之外更明確的司法解釋或量刑指南，④即使是新近發(fā)布的指導案例3號和指導案例11號也更多地是從犯罪人的行為方式去解讀的。指導案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”的裁判要點：（1）國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經營管理的，以受賄論處。（2）國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定。（3）國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。（4）國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。指導案例11號“楊延虎等貪污案”的裁判要點：（1）貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。（2）土地使用權具有財產性利益，屬于刑法第382條第1款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。更主要的是因為近年來此類案件的涉案金額已經普遍超越刑法第383條、第386條規(guī)定的“10萬元”的標準，不滿“10萬元”的案件基本上已經絕跡，加之這類高官貪腐犯罪案件的定罪一般并不存在較大爭議，真正的沖突主要體現(xiàn)在法院對案件的刑罰裁量上。有觀點認為：“貪污賄賂罪的量刑情節(jié)的內涵不確定、外延不分明的缺陷仍然存在，量刑情節(jié)與量刑檔次發(fā)生錯位，導致不同量刑檔次界限的消失，結果是實際刑罰跨度增大。作為貪污賄賂罪的具體量刑情節(jié)的基本構成要件、加重構成要件和減輕構成要件，在總體上都過于概括、簡單，多數情節(jié)具有較大的彈性和模糊性，甚至單純以數額確定量刑檔次……我國一直以來對犯罪數額有著相當的迷信，認為定罪量刑的決定性因素在于犯罪數額。立法上處處可見以犯罪數額來確定法定刑幅度，司法中也以犯罪數額決定罪和刑?！雹堇顭槪骸敦澪圪V賂犯罪死刑制度爭議問題研究》，《河北法學》2012年第6期。那么，數額在這類高官貪腐案的裁判中，會是一種什么狀況？表2可以提供一個概貌。

表2　高官貪腐案件中犯罪數額與裁量結果概況的不完全統(tǒng)計⑥筆者寫作本文時獲取的88份判決書或高檢公報材料中：張辛泰案僅可獲取部分材料，其對數額要件記錄不清；李昌達案以濫用職權罪作為罪名，不涉及數額要件；王立軍案涉及罪名過多，對數額要件的記述在不同材料之間存在不一致；童名謙案以玩忽職守罪作為罪名，不涉及數額要件；蔣潔敏案、郭有明案、祝作利案、沈培平案、陽寶華案、連子恒案法庭擇期宣判，尚未獲知量刑結果。故表3中統(tǒng)計的案件總數僅有78起。

李嘉廷 1 8 0 . 0 0 全部 死緩 3級 宋勇 1 0 0 . 0 0 全部 死緩 3級查克明 5 . 6 0 全部 有期徒刑1 3年 1級 王益 1 1 9 . 6 0 全部 死緩 3級石兆彬 5 . 0 0 部分 有期徒刑1 3年 1級 陳紹基 2 9 5 . 9 0 全部 死緩 3級李紀周 5 2 . 6 0 部分 死緩 3級 許宗衡 3 3 1 . 8 0 全部 死緩 3級慕綏新 9 3 . 0 0 全部 死緩 3級 米鳳君 6 2 . 8 0 部分 死緩 3級田鳳岐 3 3 . 0 0 全部 無期徒刑 2級 李堂堂 7 6 . 8 0 部分 無期徒刑 2級鄭光迪 0 . 9 0 全部 有期徒刑5年 1級 黃瑤 9 5 . 4 0 全部 死緩 3級朱小華 4 0 . 0 0 部分 有期徒刑1 5年 1級 王華元 1 6 6 . 5 0 全部 死緩 3級麥崇楷 1 0 . 6 0 部分 有期徒刑1 5年 1級 孫瑜 7 2 . 8 0 部分 有期徒刑1 8年 1級劉克田 1 3 . 0 0 全部 有期徒刑1 2年 1級 宋晨光 1 2 6 . 3 0 全部 死緩 3級潘廣田 1 5 . 0 0 部分 無期徒刑 2級 劉志軍 6 4 6 . 0 0 部分 死緩 3級田鳳山 4 9 . 8 0 全部 無期徒刑 2級 張家盟 7 3 . 5 0 全部 無期徒刑 2級劉方仁 6 7 . 7 0 全部 無期徒刑 2級 張春江 7 4 . 6 0 全部 死緩 3級王懷忠 9 9 . 7 0 部分 死刑立即執(zhí)行 4級 黃勝 1 2 2 . 4 0 全部 無期徒刑 2級劉金寶 3 0 2 . 4 全部 死緩 3級 田學仁 1 9 1 . 9 0 全部 無期徒刑 2級張宗海 3 0 . 0 0 全部 有期徒刑1 5年 1級 劉卓志 8 1 . 7 0 全部 無期徒刑 2級吳振漢 6 0 . 7 0 部分 死緩 3級 周鎮(zhèn)宏 6 1 6 . 4 0 全部 死緩 3級徐國健 6 4 . 1 0 部分 死緩 3級 王素毅 1 0 7 . 3 0 全部 無期徒刑 2級韓桂芝 7 0 . 2 0 全部 死緩 3級 薄熙來 2 5 4 . 4 0 部分 無期徒刑 2級侯伍杰 8 . 8 0 全部 有期徒刑1 1年 1級 李達球 1 0 9 . 5 0 不詳 有期徒刑1 5年 1級劉長貴 3 0 . 4 0 全部 有期徒刑1 1年 1級 劉鐵男 3 5 5 . 8 3 全部 無期徒刑 2級王鐘麓 3 . 9 0 全部 有期徒刑1 2年 1級 倪發(fā)科 1 3 4 . 8 2 全部 有期徒刑1 7年 1級張恩照 4 0 . 0 0 全部 有期徒刑1 5年 1級 季建業(yè) 1 1 3 . 2 0 全部 有期徒刑1 5年 1級張國光 5 . 8 7 全部 有期徒刑1 1年 1級 陳柏槐 2 8 . 3 6 不詳 有期徒刑1 7年 1級朱作勇 1 7 . 1 6 全部 有期徒刑1 2年 1級 陳安眾 8 1 . 0 0 不詳 有期徒刑1 2年 1級杜世成 6 2 . 6 0 全部 無期徒刑 2級 周永康 1 2 9 7 . 7 2 全部 無期徒刑 2級

從涉案總金額來看，如表2所示，這類高官貪腐犯罪涉案金額一般都非常之高，最低金額的韓福才案是3.5萬元，最高金額的陳同海案高達1.9億元。從兩案的判決結果來看，韓福才被判處8年有期徒刑，陳同海則被判處死刑緩期兩年執(zhí)行。這樣來看，判決的輕重程度似乎與涉案金額的大小成為正比。事實上，如此理解是有偏頗的。在表2中，如果將判決結果的輕重程度擬換成數字表示（有期徒刑為程度1級，無期徒刑為程度2級，死刑緩刑為程度3級，死刑為程度4級），聯(lián)系表2的有關各列項，則可以得到圖1所示的曲線圖。⑧為了圖1可以得到有效直觀的表示，有期徒刑為程度1級在圖示中用縱軸100單位表示，無期徒刑為程度2級用縱軸200單位表示，死刑緩刑為程度3級用縱軸300單位表示，死刑為程度4級用縱軸400單位表示。

圖1中代表判決輕重程度的上面一條曲線呈波狀移動，代表涉案金額的下面一條曲線則有3次劇烈的波幅變化。兩條曲線在個別區(qū)間似乎存在一定的關聯(lián)關系，但總的來說彼此之間沒有必然的關聯(lián)關系。另外，從表2中可以看出，在被判處死刑的案件中，涉案金額較之其他案件也并不具有任何代表性特征。

（二）追繳金額、認罪態(tài)度成為減輕處罰的必備要件

雖然同為金額問題，但追繳金額作為一種非法定的酌定量刑情節(jié)，在多數案件中對被告人的命運似乎有著比涉案金額更直接的影響。所有考慮酌定“減輕刑罰”的高官貪腐犯罪案件中，追繳金額均為采納率較高的因素：統(tǒng)計樣本中51起案件的被告人全部退繳贓款、20起案件的被告人部分退繳贓款，依據相關的法律和司法解釋，法院在審判時也都加以考量，并酌定減輕刑罰；拒絕退繳贓款的案件僅有1例，即徐炳松案，被告人因拒絕退繳而被法院判處無期徒刑（其涉案金額僅有55萬元）；有6起案件判決書中對此未有明確表示。

圖1　判決輕重程度與涉案金額數量關系⑨

盡管對追繳金額的考量很大程度上附隨著一個相對較輕的刑罰，但在高官貪腐案中卻仍然存在特例。以成克杰案和吳志明案進行對比分析：盡管兩起案件涉案金額相距不大（成案為4109萬元、吳案4733萬元），且二人都主動退交全部贓款，但成克杰被判處死刑立即執(zhí)行而吳志明被判處死緩。為何同樣具有酌定從寬的情節(jié)，在兩起案件的法律適用過程中司法人員卻選擇了對其不同的承認態(tài)度？成克杰案的二審裁決書中提出：“雖然成克杰曾表示愿意將受賄贓款退回，但本案的贓款是在李平的配合下被追繳的，成克杰的退贓表示，對本案贓款的追繳未起到任何實質性的作用，且贓款的追繳，并不能挽回成克杰的受賄行為對國家所造成的巨大損失和由此產生的極為惡劣的社會影響，成克杰不具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)?！雹鈪⒁姳本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?000）高刑終字第434號。而對吳志明案，法院的態(tài)度卻是：“本案涉案贓款贓物已經全部追回，挽回了經濟損失，可以酌情對被告人吳志明從輕處罰?！雹賲⒁娊魇「呒壢嗣穹ㄔ海?013）贛刑二復字第1號。不難發(fā)現(xiàn)，一方面，盡管是否可以完全追繳贓款對法院認定酌定量刑情節(jié)有影響，但被告人退交贓款的方式、態(tài)度和時機也在很大程度上影響著法院的認定結果；另一方面，“退贓表現(xiàn)”這一酌定從寬情節(jié)也不是在所有的案件中都會被采用，司法人員還會試圖衡平追繳贓款數額與犯罪人造成的社會影響、侵犯法益的程度之間的關系，進而確立酌定量刑情節(jié)的采納標準。但不可否認的是，“具有退贓表現(xiàn)”或者“退交全部（部分）贓款”成為目前高官死刑適用中被廣泛考慮的酌定從寬情節(jié)。

綜上所述，涉案金額在總量于既定限度之內時，尚可左右判決結果；而在其總量已經遠遠超越了法定情節(jié)基線的時候，這一標準已經逐漸成為擺在司法人員面前一種感性的模糊認識而非理性的情節(jié)規(guī)范；將追繳金額視為一定會被采納的酌定量刑情節(jié)，也存在個案特例。

在表2給出的78篇高官貪腐案的判決書中，“認罪態(tài)度”這一酌定量刑情節(jié)被廣泛適用：有54起案件的判決中以“認罪態(tài)度較好”作為對被告人減輕刑罰的情節(jié)，約占總數的68.0%；有4起案件的判決中以“認罪態(tài)度不好”、“拒絕認罪”為由，不采納適用酌定減刑情節(jié)，約占總數的5.3%；有20起案件的判決中未考慮“認罪態(tài)度”這一情節(jié)，約占總數的26.7%。

通過對統(tǒng)計案件判決書的仔細研讀可發(fā)現(xiàn)，“認罪態(tài)度較好”這一情節(jié)的行為內容主要有三類：悔罪行為、退贓行為以及坦白行為。這三種行為既可以組合方式構成“認罪態(tài)度較好”情節(jié)，在某些案件中，也可以單獨存在的方式構成該情節(jié)。比如，在張家盟案中，法院認為考慮到被告人在“歸案后能夠主動交待未被掌握的部分受賄事實，認罪態(tài)度較好，且案發(fā)后贓款贓物已全部退繳”，①參見徐炳松案判決書，載《最高人民檢察院公報》2012年第3號。故判處其無期徒刑。這樣的表述方式無疑是將坦白行為單獨看做是認罪態(tài)度較好的表現(xiàn)。又如，在田學仁案中，法院指出“被告人田學仁到案后能夠主動交代有關機關尚未掌握的大部分受賄犯罪事實，并如實供述自己的罪行，認罪態(tài)度較好；案發(fā)后，贓款已全部追繳”，②參見田學仁案判決書，載《最高人民檢察院公報》2014年第1號。遂判處其無期徒刑。該判詞中上述一個分號的細節(jié)，將坦白行為與退贓行為斷開，令其單獨構成了認罪態(tài)度較好的情節(jié)。而在許宗衡案、黃瑤案等案件的判決中，法院則將退贓行為和坦白行為共同列為認罪態(tài)度較好的表現(xiàn)。

（三）判處死刑時數額因素的司法意義并不明顯

按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，若僅依據貪腐罪案中的數額因素而論，涉案贓款的金額超過10萬元，法院便可以判處死刑。從表2可以看出，在判決書中對數額因素進行質證與考量的78起案件中，涉案金額不足10萬的僅有3起：韓福才案（3萬5千元）、韋澤芳案（6萬元）和鄭光迪案（9萬元），除此3起案件不可適用死刑外，另外75起案件均可以判處死刑。

然而，迄今為止，諸多落馬高官中共計6人被判處死刑，而因貪腐行為被判處死刑的僅有4人。③目前被判處死刑的高官實際共有6人，分別是胡長清、成克杰、王懷忠、呂德彬、鄭筱萸以及段義和。然而從判決書來看，段義和與呂德彬分別以爆炸罪和故意殺人罪被判處死刑。所以本文不將其列為因貪腐行為而被判死刑的罪案。由此，本文將高官貪腐案件的死刑適用定為4起。盡管目前的立法、司法及學術趨勢是限制死刑，但這樣的判決結果不僅社會公眾很難接受，就連不少學者也提出了質疑。④參見孫國祥：《受賄罪量刑中的寬嚴失據問題——基于2010年省部級高官受賄案件的研析》，《法學》2011年第8期。

若僅以數額要件論，為什么在已達到死刑適用標準的75起案件中只有這4起案件最終被判死刑立即執(zhí)行？筆者從這4起案件的判決書中，發(fā)現(xiàn)了某些共性的東西。

在胡長清案中，江西省高級人民法院指出：“胡長清上訴及其辯護人辯護提出，贓款、贓物均已清退，未造成損失，胡又主動坦白交待了全部罪行，具有酌情減輕處罰情節(jié)。本院經查明，本案的全部贓款、贓物系司法機關依法扣押、凍結、追繳的，并非胡直接退贓所致；胡交待自己的罪行屬實，但在其交待前，司法機關已掌握了其受賄的犯罪線索和證據?！雹輩⒁娊魇「呒壢嗣穹ㄔ汉L清受賄、行賄、巨額財產來源不明上訴案第二審刑事裁定書（2000）贛刑二終字第02號。同其他高官貪腐案件的判決書相比，盡管此處法院已經確定了胡長清“主動坦白”行為的存在且涉案贓款被全額追繳，但卻提出“追繳”不同于主動上繳，故拒絕將這一事實作為酌定量刑情節(jié)而考量。這樣的裁決邏輯與多數高官貪腐案件的裁判情況是不同的。據統(tǒng)計，多數情況下，無論是被追繳還是主動上繳，法院在采納酌定量刑情節(jié)時一般不做具體區(qū)分，只要涉案金額被追回的事實存在，一般都會被視作可采納的減輕理由。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第三部分內容，“受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰”。拋開溯及力問題不談，法院在胡長清案中硬性區(qū)分追繳和上繳是不妥當的。為何定死刑立即執(zhí)行而拒絕已經存在的酌定量刑情節(jié)？雖然從胡長清案判決給出的證據事實不能得出準確的結論，但可以初步推測的幾個事實是：胡長清案中被告人曾影響新余鋼鐵集團有限公司（國有企業(yè)）調整鋼材品種、降價價格及支付貨款；在1998年11月，中國工商銀行新余市支行原行長朱浩坤被查處一事中，給中國工商銀行江西省分行行長謝芳森打招呼，要求對朱浩坤盡量不要處理或從輕處理，妨礙正常的行政行為。換言之，胡長清案中被告人有多重違法犯罪行為存在。

在成克杰案中，最高人民法院在其死刑復核審的刑事裁定書中提出這樣一段描述：“其行為嚴重侵害了國家公職人員職務行為的廉潔性，嚴重損害了國家公職人員的聲譽，嚴重破壞了國家機關的正常工作秩序，造成了極為惡劣的社會影響，犯罪情節(jié)特別嚴重，應依法懲處?！雹賲⒁娭腥A人民共和國最高人民法院刑事裁定書（2000）刑復字第214號。初步判斷，對成克杰的死刑適用裁決是基于其行為的惡性，而并非其官級高低或者涉案金額大小。那么與其他高官職務性犯罪的犯罪行為相比，成克杰行為的特殊嚴重程度體現(xiàn)在哪里呢？事后可以看出，一方面，一般高官的被請托行為主要集中在企業(yè)優(yōu)惠政策、下級官員的提拔升遷上，而成克杰積極履行的被請托行為主要集中在道路、隧道等基礎設施建設；另一方面，成克杰的受賄行為部分通過與其妻子李平的數次假離婚完成的，即除去基本的受賄行為外，還存在除貪腐行為之外的其他違法犯罪行為。

在王懷忠案中，公訴人舉證“1994年9月26日，阜陽飛龍皮革有限公司副董事長楊曉明因涉嫌偷稅犯罪被阜陽市人民檢察院立案偵查，被告人王懷忠應楊曉明妻子蔡勤的請托，從中協(xié)調，為楊曉明辦理了取保候審手續(xù)。1994年12月，王懷忠在海南省興隆溫泉度假村，收受楊曉明人民幣6萬元”，“2001年2月，被告人王懷忠為疏通關系，阻止有關部門對其問題的查處，利用擔任安徽省副省長的職務便利，以急需用錢為由，先后兩次向鄧雙梅、于旦生夫婦索要人民幣50萬元”。②參見山東省濟南市中級人民法院（2003）濟刑二初字第32號。這兩條證據后來使法院在判決時得出王懷忠“索取賄賂后將絕大部分用于阻止有關部門對其犯罪的查處，犯罪情節(jié)特別嚴重，且在確鑿的證據面前，百般狡辯，拒不認罪，態(tài)度極為惡劣，應依法嚴懲”的結論。③參見山東省濟南市中級人民法院（2003）濟刑二初字第32號。從這樣的判決措辭中可以認定，王懷忠受賄行為的特殊性在于同時存在妨害司法秩序的犯罪行為。

在鄭筱萸案中，直接導致鄭筱萸被判處死刑的理由在于判決書中明確指出的，其“作為長期從事國家藥品監(jiān)管工作的主要領導，明知專項工作涉及對全國范圍內藥品標準的審查，與人民群眾生命健康關系密切、關乎民生和社會穩(wěn)定及政府管理能力，應當將專項工作列為國家藥監(jiān)局的一項重要工作，應當預見一旦專項工作處置失當將會造成嚴重后果，但其卻將這一重要工作當作該局注冊司的一項常規(guī)工作來對待，嚴重違反國家藥監(jiān)局《國家藥品監(jiān)督管理局工作規(guī)則（試行）》中關于‘國家藥監(jiān)局工作中的重大問題，須經局黨組會議，局務會議研究討論決定’，‘工作中的重要情況或重大問題，及時向黨中央、國務院請示、報告，對重要工作和重大問題，必須在深入調查研究、認真聽取和充分尊重有關部門和地方意見的基礎上，提出切實可行的意見和建議，經國務院批準后部署實施，并加強監(jiān)督檢查’的規(guī)定，沒有向國務院請示，沒有召開局黨組會議、局務會議研究，沒有調研，沒有聽取有關部門和地方的意見，草率簽發(fā)了187號文件，啟動了專項工作，并將這一全局性的重要工作交由注冊司一個部門來承擔，僅指定一名副司長擔任專項工作領導小組組長，負責此項工作，具體成員太多臨時抽調，更換頻繁”，并且，鄭筱萸的行為“削弱了國家藥監(jiān)局的監(jiān)管力度”，“使國家藥監(jiān)局對藥品市場的管理、監(jiān)管流于形式”。④參見北京市第一中級人民法院（2007）一中刑初字第1599號。也就是說，鄭筱萸的被請托行為已經劇烈觸動了國家權力的完整性和絕對性，而非僅僅是公務員的廉潔性。

從上述案件處理情況的對比分析中可以看出，司法實踐中，被請托行為的性質以及是否存在多種職務犯罪行為、非職務犯罪行為或違法行為，在更大的程度上決定了高官被告人的最終裁決處理。上述4起被判處死刑的案件，被告人的犯罪行為與中飽私囊的貪念所致不同，其行為明顯破壞了國家權力體系的完整性。而從其他未被判決執(zhí)行死刑的案件統(tǒng)計情況看，這種情況并不存在。

三、可能影響高官貪腐案裁判的其他考量因素

（一）異地審判對裁判結果產生影響的分析

我國《刑事訴訟法》第26 條規(guī)定：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判?！崩眠@一規(guī)定，“我國對于90%以上的高官腐敗案件基本實行了異地審判，形成了一道司法史上罕見的、非常獨特的現(xiàn)象……實踐證明，這些年來對高官腐敗犯罪案件實行異地審判，取得了非常好的效果，有效地排除了案件查處中的各種干擾和阻力，也有效地消除了部分社會公眾對審判工作的擔憂和誤解”。①趙秉志：《高官腐敗犯罪與異地審判》，《法制日報》2012年9月19日。一般認為，將異地審判這一自發(fā)的審判模式形成一種固定法律制度的理由主要是為了排除干擾，確保高官腐敗犯罪案件的審判公正。

異地審判的存在意義在于制約“不利”公正裁判的司法機制，從方法上解決高官案件的法律適用問題。然而，任何一種司法干涉勢必產生兩種法律效果：對判決結果的加重干預或減輕干預。異地審判希冀達到的“公正”是什么樣的公正呢？筆者參考表1信息并結合判決書材料，以異地審判與定罪量刑的關系為核心制作了相應的統(tǒng)計表即表3。

表3　異地審判與案件處理結果關系圖（1991年至2015年8月）②

田鳳岐 無期徒刑 是 黃瑤 死緩 是鄭光迪 有期徒刑5年 否 王華元 死緩 是朱小華 有期徒刑15年 否 孫瑜 有期徒刑18年 否麥崇楷 有期徒刑15年 是 宋晨光 死緩 是劉克田 有期徒刑12年 否 劉志軍 死緩 否潘廣田 無期徒刑 否 張家盟 無期徒刑 是田鳳山 無期徒刑 否 張春江 死緩 是劉方仁 無期徒刑 是 黃勝 無期徒刑 是王懷忠 死刑立即執(zhí)行 是 田學仁 無期徒刑 是劉金寶 死緩 是 劉卓志 無期徒刑 是張宗海 有期徒刑15年 是 周鎮(zhèn)宏 死緩 是吳振漢 死緩 是 王素毅 無期徒刑 是徐國健 死緩 是 薄熙來 無期徒刑 是韓桂芝 死緩 是 童名謙 有期徒刑5年 是侯伍杰 有期徒刑11年 是 李達球 有期徒刑15年 是劉長貴 有期徒刑11年 是 劉鐵男 無期徒刑 是王鐘麓 有期徒刑12年 否 倪發(fā)科 有期徒刑17年 是張恩照 有期徒刑15年 否 季建業(yè) 有期徒刑15年 是張國光 有期徒刑11年 是 陳柏槐 有期徒刑17年 是朱作勇 有期徒刑12年 是 陳安眾 有期徒刑12年 是杜世成 無期徒刑 是 周永康 無期徒刑 是

其中，未進行異地審判與進行異地審判的比例是28:52。在未進行異地審判的案件中，其裁量結果為有期徒刑的案件17起，無期徒刑的4起，死刑的3起，死緩的4起；在進行異地審判的案件中，其裁量結果為有期徒刑的16起，無期徒刑的15起，死刑的1起，死緩的20起。

一般認為，若不更換審判地點，被告人較有可能獲得輕判甚或逃避司法程序；而采用異地審判就可以獲得更為嚴苛的裁判。這樣的隱憂正是將異地審判制度化的理由。從統(tǒng)計結果來看，在未進行異地審判的案件中，刑罰跨度從有期徒刑2年到死刑立即執(zhí)行；而在進行了異地審判的案件中，刑罰跨度則從有期徒刑7年到死刑立即執(zhí)行。就量刑的輕重程度來看，是否進行異地審判對高官貪腐案件的裁量存在一定但并不強烈的影響；而就定罪上來說不存在任何影響。是否進行異地審判對判處無期徒刑和死緩的變數帶來一定的影響：未進行異地審判的案件，判處無期徒刑、死緩較少；進行異地審判的案件，判處無期徒刑、死緩較多。然而，一方面，從表3給出的統(tǒng)計總數就可以看出，不進行異地審判的案件在基數上本身就比采用者少很多；另一方面，進行異地審判對判處無期徒刑和死緩均有提升，無法判斷到底判決結果是因此加重抑或是因此減輕。綜上，目前的統(tǒng)計結果并不能支持“采用異地審就可以獲得更為嚴苛的裁判”這一論斷。

（二）作風問題對裁判結果產生影響的分析

《中國共產黨紀律處分條例》第149條規(guī)定，“弄虛作假，騙取榮譽的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分”；該條例第150條規(guī)定，“與他人通奸，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。與現(xiàn)役軍人的配偶通奸的，依照前款規(guī)定從重或者加重處分。重婚或者包養(yǎng)情婦（夫）的，給予開除黨籍處分”。在這樣的要求下，高官貪腐案的處理過程總能看到諸如“作風問題”、“道德問題”的潛臺詞在影響著案件的裁量。

《第一財經日報》的記者曾做過這樣的報道，根據中紀委網站“案件查處”統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)：2014年6月之前，貪腐高官在被開除黨籍時，若涉及生活作風問題，表述有多種形式，包括“違反社會主義道德”、“生活腐化”、“道德敗壞，腐化墮落”、“與他人長期保持不正當兩性關系”等；2014年6月之后，除了四川雅安原市委書記徐孟加“長期與有夫之婦保持不正當性關系”及西安經開區(qū)管委會原副巡視員兼經開區(qū)城改辦主任、經開區(qū)城建集團董事長邢長發(fā)“生活腐化，包養(yǎng)情婦”、安徽省六安市原副市長權俊良“嚴重違反社會主義道德”外，其他涉及生活作風問題大多表述為“與他人通奸”；其中涉及“與他人通奸”的官員包括，中國出口信用保險公司原副總經理戴春寧、國家信訪局原副局長許杰、齊魯工業(yè)大學原黨委書記徐同文、湖北鄂州葛店經濟開發(fā)區(qū)管委會原主任陳伯才、海南省原副省長冀文林、中央政法委辦公室原副主任余剛、武漢市新洲區(qū)委原書記王世益、山西省監(jiān)察廳原副廳長謝克敏、江西省吉安市政協(xié)原副主席林翹銀、海南省政協(xié)人口資源環(huán)境委員會原主任趙中社、政協(xié)第十二屆全國委員會經濟委員會原副主任楊剛、湖南省政協(xié)原副主席陽寶華。①《十八大后已有10名政協(xié)高官落馬通奸成高頻詞》，http://news.sina.com.cn/c/2014-07-16/012630525014.shtml，2014年12月6日訪問。

然而，以表1作為基礎數據可知，在高官貪腐案的裁判中明確提出“作風”一詞的僅有1例，即童名謙案。在童名謙案的公訴人舉證部分，公訴人提出：“這次衡陽市賄選事件敗黨敗國，造成群眾對黨的不信任，嚴重損害了黨和政府的形象，誰送的錢多誰就當選，是對紅色政權的嚴重沖擊。老黨員都感覺共產黨已經變質了，不代表群眾，不為了群眾，只為了錢，黨的好作風和好傳統(tǒng)都付之東流了。”②參見北京市第二中級人民法院（2014）二中刑初字第873號。而這樣的提出也僅存在于起訴書中，法庭對此事由的提出未給予明確回應。作為黨風黨紀，作風是必然的要求與標準；然而，面對媒體試圖以此影響法庭外輿論風向進而影響庭審的態(tài)勢，時下我國的審判人員還是表現(xiàn)出了相當克制的專業(yè)精神。

四、高官貪腐案的案件結構對裁量結果的影響

（一）案件的法律結構依然是定罪量刑基準

高官貪腐案的定罪是其審判中較少存疑的部分。從司法人員的角度來看，高官貪腐案的起訴通常被置于“雙規(guī)”審查之后，這樣的做法一方面便捷了司法機關的調查取證，另一方面則基本鎖定了司法機關的起訴范圍。無論是證據材料的來源還是犯罪人罪行的確立，高官貪腐案件的特殊性使其在進入司法程序之前就已經被設置了某種框架，而這樣的框架既較好地幫助了司法人員把握案件事實，又在較大程度上限制了司法人員對犯罪人做出無罪推定的可能。綜合而言，司法人員對高官貪腐案件進行妥當的定罪并不存在太大問題。從犯罪人的角度去看，得以走出“雙規(guī)”程序的一個先決條件就是承認其自身存在的違紀行為；而在做出了違紀行為的坦白后，犯罪人也往往順勢放棄了在罪名認定環(huán)節(jié)的抵抗，甚至通過主動坦白自己的罪行來獲得司法機關的量刑從寬認定。辯護律師在接到當事人的辯護請求后，更是經常將主動坦白作為可行有效的訴訟策略，并通過這樣的策略在量刑上而非定罪上與審判機構進行博弈。故在這樣的情況下，罪名認定受到非法定裁量因素的影響較小，案件的法律結構依然是定罪量刑的基準。

刑事案件的法律結構含有三種構成要素：法律規(guī)范、案件事實以及彼此之間的互相建構關系。③參見張心向：《在規(guī)范與事實之間——社會學視域下刑法運作實踐研究》，法律出版社2008年版，第174-175頁。從法律結構的視角去解析高官貪腐案就可以看出，高官貪腐案在適用法律規(guī)范時遇到的法律障礙很小，確定罪行關系的法條規(guī)定簡單明確，需要司法人員通過重新解釋來適用法律的案件幾乎不存在。即使是學理上曾經討論過的行賄受賄行為的多樣性，也因高官貪腐案件中保護官員廉潔性法益的有限范疇而得到方向性的解決。相比盜竊行為的認定或公民財產法益這樣一個宏大范疇，我國現(xiàn)行法律規(guī)范可以明確界定高官貪腐犯罪行為。就案件事實而言，高官貪腐案的案件事實具有極強的辨析度，個案事實與相應法律可以進行清晰有效的對接，不存在法律規(guī)制過程中的競合問題，案件的處斷也往往是以并罰的形式存在。可以說，高官貪腐案的審判過程中，事實與規(guī)范的互相建構一般在較簡單的層面上進行，并不涉及較多解釋學等刑法方法論上的爭論。即使高官的身份牽引來政治因素對司法審判的干擾，但基于此類案件清晰的法律結構，司法人員在高官貪腐案的定罪環(huán)節(jié)也較少躑躅猶疑，結論上亦不存在太多學理爭執(zhí)。

（二）案件的社會結構對量刑影響大于定罪

不可否認，案件的社會結構對高官貪腐犯罪定罪量刑的影響在一定程度上會大于職級較低的普通公職人員的貪腐犯罪，這一判斷的最基本的依據就是高官貪腐犯罪的社會關注度明顯高于職級較低的普通公職人員的貪腐犯罪。另外，就是高官在我國政治生態(tài)環(huán)境中的影響力和權重不是職級較低的普通公職人員所能比肩的，如此等等，這些案件法律結構以外的因素都會以各種各樣的形式悄無聲息的“融入”案件的裁判過程中。根據筆者的統(tǒng)計，量刑而非定罪，在高官貪腐案中存在較大變動跨度，而這其中案件的社會結構對量刑的影響明顯大于定罪。

基于前文的分析，在案件的法律結構清晰確定的情況下，案件參與人也只能（并正在）試圖通過影響案件社會結構中相關因素的變化來左右高官貪腐案的裁判結論。根據社會學家Donald J. Black的觀點，案件的社會結構由三種要素構成。①轉引自張心向：《死刑案件裁判中非刑法規(guī)范因素考量》，《中外法學》2012年第5期。首先，是互為對手的雙方，在刑事案件中就是被告人與被害人，或稱加害方與被害方。任何一個案件都有相互對立和交鋒，即互為對手的雙方，這是案件的基本構成。雙方之間的社會地位和社會距離影響并決定了案件的最終處理。其次，是雙方各自的支持者（或反對者），在刑事案件中主要就是檢察官、被告人與被害人的律師或代理人、證人以及其他公開其傾向立場的旁觀者等支持者。盡管支持者不能消除因案件社會結構的不同所產生的案件裁決影響，但支持者的社會地位愈高，將會給其所支持的一方帶來更多的利益。如果被支持者是社會地位低下的人，則支持者的存在即便不能完全消除其面對地位較高的對手時的諸多不利因素，至少也可以在一定程度上提高其社會地位，緩解極端不利的境況，從而有助于法官對案件的處理均質化和平等化。最后，是介入案件裁判的第三方，在刑事案件中主要就是法官、陪審員等。他們作為案件的裁判者，構成了案件社會結構的另一個重要組成部分，其對上述人等所具有的不同社會結構的認知，以及法官、陪審員在案件中不同的價值及情感傾向，也造就了案件的不同處理結果。一般來說，第三方的社會地位與案件處理結果的權威性呈正比，換言之，與對立的雙方以及他們各自的支持者的社會地位相比，第三方的社會地位越高，其行為越容易表現(xiàn)出更大的權威性。

高官貪腐案的社會結構具有較大的特殊性。從互為對手的雙方來看，高官貪腐案沒有具體被害人存在，抽象被害人則可以有很多所指，如黨組織、公務員系統(tǒng)、信賴的公民群體等，是故，在此類案件中具體確定被害方是相對比較困難的，更難確定所謂二者之間的社會距離。即使在抽象意義上得到確認，一個無法解決的問題仍然存在：高官本身也曾隸屬于其行為侵犯的對象組織。難以區(qū)分對手就難以劃清界限，這也正是面對高官貪腐案，輿論群體很難準確尋找自己的觀點定位與糾問方向的癥結，而這種癥結的存在使得對高官貪腐案的社會輿論橫向跨度很大：從“作風問題”到“陰謀論”等。從雙方各自的支持者（或反對者）來看，高官貪腐案是涉及國家權利日常運行的案件，一方面被告人的行為侵犯了國家公務員的廉潔性，另一方面被告人也會因自己職務屬性的不同，傷害到原隸屬部門的利益。在體系內部，貪腐高官已然被自己曾歸屬的體制所孤立，另外，加上我國目前的法律文本中有關高官貪腐案的罪名構成比較清晰，貪腐高官在庭審中希冀獲得有力的支持因素，也往往會務實地采用拋開案件的定罪部分轉而著力于量刑部分的訴訟方案。從介入案件裁判的第三方來看，公民與社會團體往往對貪腐高官的案件裁判持從重判決的呼聲；媒體也著力對貪腐官員的作風問題進行報道，此類行為正是第三方通過各種手段影響案件的社會結構以期引導裁判走向的表現(xiàn)。法官，作為介入第三方的核心主體，在此類案件中的重要任務就是衡平案件裁決后的政治效果、司法效果以及社會效果，而在罪名變動幅度不大的情況下，法官必然在量刑的跨度上有不同的權衡。

那么，從目前的司法實踐狀況來看，案件的法律結構因素與社會結構因素如何共同作用影響著高官貪腐案件的量刑？

首先，以涉案金額為例。涉案金額屬于案件法律結構因素，我國刑法對此類問題的規(guī)定集中在第八章和第九章，其中第八章貪污受賄罪的犯罪構成中，財物是確立量刑的核心情節(jié)。細數該章法律規(guī)定，或者描述了不正當獲取財物的方式，如第387條、第388條等；或者規(guī)定了財物金額與定罪量刑的關系，如第383條。很明顯，在實證法的意義上，“金額”是確定此類案件中犯罪人“罪行的分量”之標準。以薄熙來案為例，就2044萬元的涉案財物金額來看，薄熙來的“罪行分量”應是異常巨大的。若是為了實踐實證法的正義，則用死刑立即執(zhí)行的判決以衡平如此巨量的罪行無可厚非（正如王懷忠案、鄭筱萸案的處斷結果所昭示的），可事實上，薄熙來被判處無期徒刑。阮齊林教授對此結果的解讀是因為薄熙來的罪行構成里，沒有“人身傷亡”或者“不可饒恕的損害”，而沒有這樣結果的貪污受賄罪，其“罪行的分量”是不足以被判處死刑的。換言之，金額的標準在作為高官貪污受賄的案件中，其決定力已然失效；那么，繼續(xù)推導的結論則是有關高官貪污受賄罪的法律條文應當含有對人身健康、公共安全等類似法益的維護功能，且只有當貪污受賄罪具有此類法益侵害的結果時，判處死刑才是符合刑罰公正原則的，但在此次修正前的我國刑法條文下，在貪污受賄罪的法律設置中考慮這樣的情節(jié)，其在實證法意義的解釋上是有漏洞的。

其次，以追繳贓款、認罪態(tài)度等酌定量刑情節(jié)為例。追繳贓款、認罪態(tài)度等實際上主要屬于案件社會結構因素，雖然其在我國“刑事法律”中的規(guī)定主要體現(xiàn)在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條：“在從嚴懲處受賄犯罪的同時，對具有自首、立功等情節(jié)的，依法從輕、減輕或者免除處罰?！比欢聦嵣?，在本文統(tǒng)計的大部分案件判決中，都存在這樣的表述：比如“具有退贓表現(xiàn)”或“具有悔罪表現(xiàn)，退交全部受賄贓款”。①參見陳良宇受賄、濫用職權案判決書，載《最高人民檢察院公報》2009年第1號；黃勝受賄案刑事判決書，載《最高人民檢察院公報》2014年第2號；劉志軍受賄、濫用職權案判決書，載《最高人民檢察院公報》2013年第6號等。諸如此類的酌定量刑情節(jié)競成為司法人員在處理高官職務性犯罪中的優(yōu)先考量因素，且大大超過了法定量刑情節(jié)的決定力度。在孫國祥教授統(tǒng)計的2010年12名高官受賄判決中，無一例外地依此理由進行了“減刑”適用，這與同年其他案件的死刑適用狀況是不符的。②《最高人民法院工作報告（2010）》中指出，“各級法院辦理減刑、假釋案件51.3萬件，同比下降3.6%”。對此，孫國祥教授的評價是：“司法上的這種調整大都倚重量刑情節(jié)的裁量性實現(xiàn)，缺乏法律與政策的支撐，多少帶有隨意性?！雹蹖O國祥：《受賄罪量刑中的寬嚴失據問題——基于2010年省部級高官受賄案件的研析》，《法學》2011年第8期。從上述統(tǒng)計數據可以看出，這種隨意性的突出表現(xiàn)就是“認罪態(tài)度”這一酌定情節(jié)的被過度適用使得“死緩已經成為高官死刑判決的常態(tài)”。④同上注，孫國祥文。值得注意的是，在徐炳松案中，認罪態(tài)度雖然也進入了法官的裁量權衡視野，但這里卻是在進行消極意義上的適用。該案中，南寧市中級人民法院指出，“案發(fā)后，被告人未退贓款，且認罪態(tài)度不好。為嚴肅國法，維護社會主義經濟秩序，打擊經濟犯罪，懲治腐敗”，最后將受賄金額僅為55萬元的被告人判處無期徒刑。①參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（1999）桂刑經終字第31號。

再次，以高官貪腐案裁判中的死刑適用為例。盡管目前的學術趨勢是限制死刑，但我國大眾傳媒在面對僅有4起適用死刑的裁判結果時仍很難接受：僅以貪腐數額要件論，統(tǒng)計樣本中有75起都已經達到了適用死刑的量刑標準，而只有4起案件法院判處了死刑立即執(zhí)行，其原因就在于這4起案件在案件社會結構上的特殊性。筆者認為，在此類案件中適用死刑，是在同時兼顧法律效果和社會效果；且值得注意的是，基于高官貪腐案件的社會結構，案件裁決過程中政治因素的考慮對量刑的影響要遠大于案件法律結構對量刑的影響。從本文統(tǒng)計的4起死刑適用中即可見一斑。胡長清案中，其貪腐犯罪中的被請托行為主要影響了國家鋼鐵能源的市場分配秩序，而這種分配秩序在我國現(xiàn)行經濟制度下是應當由國家權力機構而非某個人來進行統(tǒng)一調控的，是故，在處斷過程中，與普通的高官貪腐案件不同，法官對其犯罪行為的評價也就主要落腳在其政治影響上。另外，胡長清有阻礙司法運作的行為，且嚴重破壞了國家權力的完整性和司法運作的公正性。從政治角度看，胡長清貪腐行為的嚴重性已然超越了一般高官貪腐案件。成克杰案中，與胡長清的犯罪行為類似，其貪腐犯罪中的被請托行為也破壞了國家對地區(qū)基礎建設的合理控制，傷害了百姓民生利益和國家的政治利益。王懷忠案中，其被請托行為嚴重破壞了司法的公正性，在腐蝕國家司法系統(tǒng)的廉潔性、公正性時，對國家的政治權力系統(tǒng)的完整性造成了直接的負面影響。鄭筱萸案中，其被請托行為大大傷害了國家醫(yī)藥品監(jiān)督管理秩序，除貪腐行為本身必然具有相應法益的破壞之外，還存在巨大的隱性的政治負作用?？偟膩砜?，這4起案件的處斷，法官的裁判行為已然超越案件的法律結構，而更多關注高官貪腐案件的社會結構，考慮的重心也放在政治性上而非法律性上。從實證法正義的角度看，公務員職務犯罪存在的重要意義，即維護政府公務人員體系的運作以及貫徹國家要求公務員履行的職務范圍內的工作。公務員職務犯罪的相關法律設置是為了國家機器運行而存在的。裁斷此類案件時，法官在很大程度上需要認定超越案件法律結構的政治性、政策性價值，即只有制度運作受阻時犯罪人需要付出的代價，且惟有將社會效果、政治秩序作為第一順位的司法訴求，才可以為法官在高官貪腐案中適用死刑提供支持。換言之，較之案件的法律結構，高官貪腐案的社會結構在量刑中起更大的作用。

再其次，以異地審判制度為例。異地審判制度使案件的社會結構因素發(fā)生了重大變化，因為高官在一個地方為官多年，他們?yōu)榱舜_保既得的權勢和謀取更大的利益，必然要利用其職權，在重要部門包括公安司法機關編織盤根錯節(jié)的關系網。一旦東窗事發(fā)，其龐大的關系網便可能發(fā)揮作用，使得司法機關查辦案件時，時常遇到意想不到的困難和阻礙。同時，有些腐敗高官可能曾經是當地司法機關的頂頭上司，由被領導者處理領導者的案件，難免會受到地方權力和人際關系的不當干涉，勢必難以確保審判的公正性。從統(tǒng)計結果來看，較之于未進行異地審判的案件，進行異地審判的案件中，判處死緩、無期的案件占大多數，而死刑適用數量大幅度降低。是否毫無保留的肯定這樣裁判案件就更加公正或者說更為嚴苛的結論還為時過早。但可以肯定的一點就是，正是在這樣的環(huán)境下，高官的“異地審判”在不遠的未來將會成為一種慣例或制度性措施。

最后，以作風問題的渲染為例。作風問題是典型的案件社會結構問題，在有關周永康的案件通報中，中紀委轉發(fā)新華社文稱其“與多名女性通奸并進行權色、錢色交易。調查中還發(fā)現(xiàn)周永康其他涉嫌犯罪線索。周永康的所作所為完全背離黨的性質和宗旨，嚴重違反黨的紀律，極大損害黨的形象，給黨和人民事業(yè)造成重大損失，影響極其惡劣……2014年12月5日，中央政治局會議審議并通過中央紀委《關于周永康嚴重違紀案的審查報告》，根據《中國共產黨紀律處分條例》的有關規(guī)定，決定給予周永康開除黨籍處分，將周永康涉嫌犯罪問題及線索移送司法機關依法處理”。①《中共中央決定給予周永康開除黨籍處分、移送司法機關》，http://www.ccdi.gov.cn/xwtt/201412/t20141206_39160.html，2014年12月6日訪問。從統(tǒng)計來看，“根據《中國共產黨紀律處分條例》的有關規(guī)定，決定給予某某開除黨籍處分，將某某涉嫌犯罪問題及線索移送司法機關依法處理”這樣的文字表述在中紀委給出的諸多官員查處通報中屬于模板式存在。②更多案例可參見中紀委官方網站“案件查處”欄目。不難看出，對高官貪腐案件的糾問是分兩步進行的：首先，黨紀的評價與黨籍的存廢；其次，罪行的評價與刑罰的確定?；诟吖賯凕h員與官員的雙重身份，高官貪腐行為中表現(xiàn)出的惡劣的作風問題必然會給其帶來嚴肅的黨紀處分，這是毫無爭議且符合黨章要求的。值得法律人注意的則是：雖然作風問題作為裁判要素來影響審判的這一現(xiàn)象并無太多的文本上的佐證，且我國司法人員也正以一種相當的專業(yè)素養(yǎng)來應對，但是從面對輿論媒體基于這個字眼而過度渲染的行為會在多大程度上改變案件的社會結構，繼而影響案件的最終處理結果，仍需要做進一步觀察。

五、貪污罪、受賄罪中應予關注的一些“情節(jié)”

通過對高官貪腐案進行分析后可以看出，有三類情節(jié)是在案件裁判過程中被考量較多的，也是《刑法修正案（九）》對刑法第383條修正之后，貪污罪與受賄罪的裁判中可予以較多關注的。其一，被請托行為的性質。一般貪腐案件中，被告人做出的被請托行為多半是經濟利益上的優(yōu)惠，比如特殊的政策利好、投競標時的優(yōu)待或者大型企業(yè)稅收上的折返點等等，但是，也有部分被請托行為的性質超越了經濟層面，觸及較為敏感的行政、司法層面。比如在王懷忠案中，其被請托的行為就干預了司法偵察。當這樣的行為情節(jié)存在時，除了立法保護的公務員廉潔性法益被損害之外，被請托行為還附帶了對其他法益的侵犯。從實踐來看，存在這樣情節(jié)的案件，裁決結果也往往較重。其二，是否存在其他違法犯罪行為。從立法角度來看，數罪并罰的原則本就會使得被告人刑罰加重。官員的貪腐犯罪，除刑法第八章規(guī)定的罪行體系內部的并生犯罪之外，也比較容易和其他類型的犯罪同時產生。比如成克杰案中，成克杰通過和妻子數次假離婚來試圖保存受賄贓款。在貪腐犯罪行為之外，還存在其他違法、犯罪行為，這樣的情節(jié)存在自然也會對裁決帶來加重影響。其三，對公民、國家利益的損害程度。這是《刑法修正案（九）》特別強調的一款量刑情節(jié)，也是可以對此類犯罪適用死刑的條件。同普通官員的貪腐行為相比，該情節(jié)較多地存在于高官貪腐案中。從本文統(tǒng)計來看，大半副部級以上官員的貪腐案中，都有該要素的考量。值得注意的是，貪腐犯罪并不是結果犯，該情節(jié)也只是犯罪行為的結果，但此處卻被當作開放性情節(jié)而存在。此類案件的審理過程，法官除了要對被告人的行為做出實質性的評價之外，對被告人行為的結果也要做實質性的認定。其四，部分酌定量刑情節(jié)。除了自首、立功等法定量刑情節(jié)之外，“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生”，在刑法此次修訂后成為立法明文規(guī)定的酌定量刑情節(jié)。從本文的分析統(tǒng)計來看，這些情節(jié)早在《刑法修正案（九）》頒布之前就已在實踐中起到了很大的作用。其中，退贓情節(jié)已經成為貪腐罪案中從寬判決的必需要素，而“減少損害結果發(fā)生”的情節(jié)在目前的判決材料中還未被廣泛適用。需要關注的是退贓和追繳的不同。從立法文本來看，贓款被追繳并不能成為酌定量刑情節(jié)，而從裁判情況來看，部分高管貪腐案的審理過程中，若贓款得到大部分甚或全額追繳，是會被法官在量刑時予以考量的。筆者認為，可將贓款追繳歸屬于“減少損害結果的發(fā)生”這一情節(jié)之中，以保持條文解釋的體系性。

總的說來，我國司法系統(tǒng)對于高官貪腐案法律適用及事實認定的把控還是比較謹慎的。不可否認的是，這類案件的社會結構因素正在真切地影響著案件的終局裁判，這種現(xiàn)象尤其體現(xiàn)在案件的量刑環(huán)節(jié)上。從最新的立法走向來看，《刑法修正案（九）》將數額與其他情節(jié)共同作為貪腐罪案的定罪量刑標準，可以解決現(xiàn)行刑法貪腐數額標準早已過時等其他相關問題，也可以更好地與刑事政策相結合以應對更為復雜隱蔽的貪腐案件。值得注意的是，貪腐案件的裁判中，該修正案無疑擴大了司法者自由裁量權的行使范圍，司法實踐中也應出臺相應的衡平機制。無論何種案件，案件的社會結構因素對案件裁判過程中的影響都是不可避免的，然而就時下中國刑事法治現(xiàn)代化的進程來看，司法者是否過度地考慮或者刻意地迎合社會因素在高官貪腐犯罪裁判中的分量的問題，需要給予高度警惕，因為這不僅會使這類案件的裁判有可能在某種程度上脫逸罪刑法定原則的約束，也會對這類案件的裁判的公正性以及可預測性產生重大的影響。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）10-0045-16

孫超然，南開大學法學院博士研究生。