王鍇

（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）

為公民基本義務(wù)辯護(hù)*
——基于德國(guó)學(xué)說(shuō)的梳理

王鍇

（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）

基本義務(wù)是指憲法規(guī)定的公民對(duì)國(guó)家承擔(dān)的義務(wù)?；玖x務(wù)自法國(guó)1795年憲法首次規(guī)定，此后影響了德國(guó)憲法。1919年魏瑪憲法專章規(guī)定了“基本權(quán)利和基本義務(wù)”。德國(guó)基本法之所以拋棄了專章規(guī)定的做法，僅保留了個(gè)別的基本義務(wù)，一方面是對(duì)納粹時(shí)期濫用公民義務(wù)的反應(yīng)，另一方面是認(rèn)為公民承擔(dān)基本義務(wù)是不言自明的。根據(jù)是否會(huì)產(chǎn)生憲法或法律上的制裁，可以將基本義務(wù)分為道德義務(wù)、不完全的法義務(wù)和完全的法義務(wù)三種?；玖x務(wù)中的作為義務(wù)需要通過(guò)法律來(lái)貫徹，但不作為義務(wù)和容忍義務(wù)則無(wú)需通過(guò)法律的中介。基本義務(wù)與基本權(quán)利之間是非對(duì)稱的關(guān)系，但基本義務(wù)也有其獨(dú)立的憲法地位，因?yàn)榛玖x務(wù)就是公民身份中公共性的體現(xiàn)。

基本義務(wù)；基本權(quán)利；道德義務(wù)；法義務(wù)；公民

我國(guó)現(xiàn)行憲法第二章的章名為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，由此產(chǎn)生了公民基本義務(wù)的憲法范疇。①我國(guó)現(xiàn)行憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”雖未直接出現(xiàn)“基本義務(wù)”的用語(yǔ)，但是，其一，從漢語(yǔ)形容詞的使用規(guī)則來(lái)看，如果兩個(gè)名詞具有相同特征，可以用同一個(gè)形容詞來(lái)形容兩個(gè)名詞，比如“紅色的大衣和帽子”，所以也可以稱為“基本的權(quán)利和義務(wù)”，只不過(guò)由于基本權(quán)利和基本義務(wù)已經(jīng)成為一個(gè)固定短語(yǔ)，所以省略了“的”字。參見劉月華、潘文娛、故韡：《實(shí)用現(xiàn)代漢語(yǔ)語(yǔ)法》（增訂本），商務(wù)印書館2013年版，第479頁(yè)。其二，從憲法史來(lái)看，“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”沿襲自1954年憲法，作為1954年憲法親歷者的許崇德教授一直堅(jiān)持使用公民基本義務(wù)的術(shù)語(yǔ)。參見許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第394頁(yè)、第786頁(yè)。當(dāng)然，公民基本義務(wù)的入憲，并非現(xiàn)行憲法的“獨(dú)創(chuàng)”，新中國(guó)成立以來(lái)的歷部憲法中都有公民基本義務(wù)的規(guī)定；甚至往前追溯，自1908年的《欽定憲法大綱》開始，中國(guó)的歷部憲法中都有臣民或人民義務(wù)的規(guī)定。可見，公民基本義務(wù)在我國(guó)憲法上是一個(gè)歷史悠久的范疇。但是，近年來(lái)，有學(xué)者對(duì)我國(guó)憲法規(guī)定公民基本義務(wù)的必要性提出了質(zhì)疑。②姜峰：《憲法公民義務(wù)條款的理論基礎(chǔ)問(wèn)題：一個(gè)反思的視角》，《中外法學(xué)》2013年第2期。然而，這些論證或有缺陷，③對(duì)張千帆教授觀點(diǎn)的批評(píng)，參見王世濤：《憲法不應(yīng)該規(guī)定公民的基本義務(wù)嗎？——與張千帆教授商榷》，《時(shí)代法學(xué)》2006年第5期。或有誤解，④比如朱孔武教授和姜峰教授都認(rèn)為，1949年德國(guó)基本法刪除了或者廢除了基本義務(wù)條款。參見朱孔武：《基本義務(wù)的憲法學(xué)議題》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2008年第1期；同前注②，姜峰文。本文擬在梳理德國(guó)基本法上有關(guān)公民基本義務(wù)的相關(guān)歷史和學(xué)說(shuō)的過(guò)程中，為公民基本義務(wù)的憲法意義進(jìn)行辯護(hù)。

一、基本義務(wù)（Grundpflicht）的概念

不同于魏瑪憲法第二章“德國(guó)人的基本權(quán)利與基本義務(wù)”，1949年德國(guó)基本法中并未提到基本義務(wù)的概念，這讓人產(chǎn)生了基本法已經(jīng)完全放棄了基本義務(wù)的印象。但實(shí)際并非如此。學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，這只是憲法對(duì)納粹時(shí)期濫用公民義務(wù)的一種反應(yīng)，⑤Hasso Hofmann， Grundpflichten und Grundrechte， in Josef Isensee und Paul Kirchhof （Hrsg.）， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， Band IX， C.F.Müller， Heidelberg， 2011， S. 700.同前注②， Randelzhofer書， S. 614?；痉ㄖ腥匀槐Ａ袅艘恍┝x務(wù)條款，比如第6條第2款第1句的父母的教養(yǎng)義務(wù)、第14條第2款第1句的財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)。至于州憲法中基本義務(wù)的規(guī)定就更多了，在基本法之前制定的許多州憲法，比如巴伐利亞州、不萊梅州、萊茵蘭-普法爾茨州和薩爾蘭州，都模仿魏瑪憲法規(guī)定了“基本權(quán)利和基本義務(wù)”。所以，準(zhǔn)確地說(shuō)，基本法反對(duì)的只是納粹時(shí)期公民承擔(dān)無(wú)限的義務(wù)，而非反對(duì)基本義務(wù)。⑥Thorsten Ingo Schmidt， Grundpflichten， Nomos Verlagsgesellschaft， Baden-Baden， 1999， S. 46.

那么，什么是基本義務(wù)？由于德國(guó)聯(lián)邦憲法法院只在個(gè)別的判決中提到基本義務(wù)，⑦BVerfGE 61， 358（372）； BverfGE 47， 34（37）； BVerfGE 84， 239（269）.所以法院至今還沒有形成對(duì)基本義務(wù)的定義。最早對(duì)基本義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)研究的學(xué)者施托貝爾（Rolf Stober）認(rèn)為，基本義務(wù)是憲法規(guī)定的個(gè)人針對(duì)國(guó)家所負(fù)的義務(wù)。⑧Rolf Stober， Grundpflichten und Grundgesetz， Duncker & Humblot， Berlin， 1979， S. 13.格茨（Volkmar G?tz）認(rèn)為，基本義務(wù)是憲法要求的義務(wù)人對(duì)于公共利益所負(fù)的義務(wù)。⑨Volkmar G?tz， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， VVDStRL 41（1983）， S. 12.盧赫特漢特（Otto Luchterhandt）指出，基本義務(wù)包含兩個(gè)層面，首先它是憲法上規(guī)定的，其次它的主體原則上是個(gè)人。⑩Otto Luchterhandt， Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz， Duncker & Humblot， Berlin， 1988， S. 49-50.施密特（Thorsten Ingo Schmidt）給出的定義是基本權(quán)利享有者向國(guó)家所承擔(dān)的憲法上的義務(wù)。①同前注⑥， Schmidt書， S. 36。蘭德爾茨霍夫（Albrecht Randelzhofer）認(rèn)為，基本義務(wù)是個(gè)人在基本法上所承擔(dān)的、向國(guó)家共同體履行的義務(wù)?；玖x務(wù)既包括基本法所明確規(guī)定的，也包括基本法中所隱含的。②Albrecht Randelzhofer， Grundrechte und Grundpflichten， in Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier （Hrsg.）， Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa， Bd. II， C. F. Müller Verlag， Heidelberg， 2006， S. 605-606.由此可見，德國(guó)學(xué)者的定義大同小異，我們可以從中總結(jié)出基本義務(wù)具有以下四個(gè)特征。

第一，基本義務(wù)是憲法規(guī)定的，不同于法律上規(guī)定的義務(wù)?；玖x務(wù)完全是一個(gè)純粹形式的實(shí)證概念，個(gè)人的法律義務(wù)在形式意義上并非基本義務(wù)，③Detlef Merten， Grundpflichten im Verfassungssystem， BayVBL 1978， S. 555； Peter Badura， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， DVBL 1982， S. 868； Herbert Bethge， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， NJW 1982， S. 2146； Christoph Gusy， Grundpflichten und Grundgesetz， JZ 1982， S. 657.即使這些義務(wù)基于其本質(zhì)內(nèi)涵和影響也自稱為“基本義務(wù)”，比如德國(guó)《士兵法》第7章規(guī)定的士兵的基本義務(wù)。當(dāng)然，這能否得出憲法上的義務(wù)就比法律上的義務(wù)更“基本”呢？盧赫特漢特持否定態(tài)度。他認(rèn)為一些法律義務(wù)也擁有基本的“實(shí)質(zhì)”，比如作證義務(wù)，雖然基本法上沒有規(guī)定，但它對(duì)程序法的可操作性具有重要意義。④BVerfGE 49， 280（283f.）.同時(shí)，憲法上的基本義務(wù)也不能拒絕不成文的憲法義務(wù)的存在，比如承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。⑤Hasso Hofmann， Grundpflichten und Grundrechte， in Josef Isensee und Paul Kirchhof （Hrsg.）， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， Band IX， C.F.Müller， Heidelberg， 2011， S. 700.同前注②， Randelzhofer書， S. 614。

第二，基本義務(wù)的主體是公民，所以它不同于先于國(guó)家的人的義務(wù)（Menschenpflicht）。首先，人的義務(wù)是自然法上的義務(wù)，而基本義務(wù)是實(shí)證法上的，所以比人的義務(wù)更體系化。其次，人的義務(wù)在任何國(guó)家都是一樣的。再次，人的義務(wù)適用于任何人。①Herbert Bethge， Die verfassungsrechtliche Problematik der Grundpflichten， JA 1985， S. 259.再其次，人的義務(wù)針對(duì)其他人，而基本義務(wù)是針對(duì)國(guó)家。最后，人的義務(wù)產(chǎn)生國(guó)際法問(wèn)題，而基本義務(wù)是國(guó)內(nèi)法上的。值得注意的是，雖然我們說(shuō)基本義務(wù)的主體是公民，但是否僅限于公民？施密特認(rèn)為，基本義務(wù)主體的更準(zhǔn)確表述是基本權(quán)利的享有者（Grundrechtstr?ger），即除了公民外，還包括私法人和某些公法人，前者如私法人要承擔(dān)納稅義務(wù)，后者如《巴伐利亞州憲法》第111a條規(guī)定的廣播電視機(jī)構(gòu)的真實(shí)義務(wù)。②同前注⑥， Schmidt書， S. 36-37。

第三，基本義務(wù)的對(duì)象是國(guó)家，不同于針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或者公共行政的義務(wù)，雖然后者也是憲法上規(guī)定的。比如德國(guó)基本法第44條第2款的向調(diào)查委員會(huì)的提交義務(wù)，第33條規(guī)定的州對(duì)聯(lián)邦的義務(wù)，第43條、第53條、第58條規(guī)定的聯(lián)邦機(jī)關(guān)之間的義務(wù)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間的友好對(duì)待義務(wù)。德國(guó)學(xué)者還區(qū)分基本義務(wù)和基本權(quán)利義務(wù)（Grundrechtspflicht），前者是公民向國(guó)家承擔(dān)，后者是國(guó)家對(duì)公民承擔(dān)，③Peter H?berle， Grundrechte im Leistungsstaat， VVDStRL 30（1972）， S. 93， 112.國(guó)家如果違背基本權(quán)利義務(wù)，將產(chǎn)生侵犯基本權(quán)利的效果。④同前注③， Bethge書， S. 2148。

第四，基本義務(wù)不應(yīng)限于憲法上明確帶有“公民有……義務(wù)”的字眼，還應(yīng)包括從憲法中推導(dǎo)出的基本義務(wù)。有時(shí)憲法文本規(guī)定的是特定人的義務(wù)（基本法第6條第2款第1句的父母的義務(wù)、第31條第1款的州內(nèi)德國(guó)人的義務(wù)），有時(shí)規(guī)定的是特定對(duì)象的義務(wù)（基本法第14條第2款第1句財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)），有時(shí)用接近義務(wù)的名詞，比如任務(wù)（Aufgabe）、照顧（Fürsorge）、強(qiáng)制（Zwang），有時(shí)用動(dòng)詞，比如克制（ist gehalten）、“應(yīng)有利于”（soll dienen）、“是神圣的”（ist unantastbar）或者“被委托”（ist anvertraut）。那么，到底從哪些詞中可以推導(dǎo)出基本義務(wù)？Schmidt認(rèn)為，這要看公民違反該義務(wù)的行為是否構(gòu)成違憲或者是否會(huì)招致憲法制裁（喪失基本權(quán)利）。⑤同前注⑥， Schmidt書， S. 38。

因此，蘭德爾茨霍夫?qū)⒒玖x務(wù)分為三類：（1）憲法直接規(guī)定的義務(wù)，包括第6條第2款第1句的父母對(duì)孩子的教養(yǎng)義務(wù)、第12條第2款的公共服務(wù)義務(wù)、第12a的服兵役義務(wù)、第14條第2款的財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)、第26條的和平義務(wù)、第33條第4款的忠誠(chéng)義務(wù)；（2）從憲法中間接推導(dǎo)出來(lái)的義務(wù)，包括服從法律的義務(wù)和納稅義務(wù)；（3）憲法上沒有規(guī)定的義務(wù)，比如受教育義務(wù)和接受名譽(yù)職位的義務(wù)。⑥同前注②， Randelzhofer書， S. 610-615。

二、基本義務(wù)的理論基礎(chǔ)

基本義務(wù)的概念是18世紀(jì)的德國(guó)哲學(xué)家費(fèi)德爾（J.G.H.Feder）發(fā)明的。費(fèi)德爾從法律平等中導(dǎo)出了個(gè)人的消極義務(wù)，即不能去侵犯他人的自然權(quán)利。這種義務(wù)與自由權(quán)的內(nèi)在限制是同義的。⑦Florian Dühr， Prinzip und System der Grundpflichten， LIT Verlag， Münster/Hamburg/London， 2002， S. 3.

基本義務(wù)正式見于1795年8月22日法國(guó)憲法的《人與公民權(quán)利和義務(wù)宣言》，⑧同前注③， Badura書， S. 861-862。當(dāng)時(shí)規(guī)定了四個(gè)基本義務(wù)：服從法律的義務(wù)、納稅義務(wù)、財(cái)產(chǎn)犧牲義務(wù)和服兵役義務(wù)。⑨同前注⑥， Schmidt書， S. 51。其實(shí)早在1789年召開國(guó)民會(huì)議的過(guò)程中就討論過(guò)基本義務(wù)的問(wèn)題，舊政權(quán)的代表——主要是教會(huì)要求補(bǔ)充基本義務(wù)的規(guī)定。會(huì)議的多數(shù)人承認(rèn)公民自律和針對(duì)其他公民的責(zé)任，但認(rèn)為針對(duì)國(guó)家的獨(dú)立的義務(wù)規(guī)定似乎背叛了自由的理念，①Hasso Hofmann， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， VVDStRL 41（1983）， S. 48.議會(huì)委員會(huì)（Parlamentarische Rat）是德國(guó)1949年基本法的制定機(jī)關(guān)，共有65名成員，由西德各州議會(huì)議員依照特定程序互選產(chǎn)生，外加5名無(wú)投票權(quán)的柏林代表。參見葉陽(yáng)明：《德國(guó)憲政秩序》，臺(tái)北五南圖書出版公司2005年版，第11頁(yè)。最后會(huì)議以570票對(duì)433票否決了將權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起發(fā)布，②同前注⑨，G?tz， S. 65.所以法國(guó)《人權(quán)宣言》僅在前言中提及義務(wù)。至于法國(guó)1795年憲法專門規(guī)定基本義務(wù)的原因在于理論上是受到盧梭的共和主義思想的影響，即社會(huì)的維護(hù)要求公民認(rèn)識(shí)和履行自己的義務(wù)，政治上是熱月黨人對(duì)雅各賓派所鼓吹的人民的不可置疑論調(diào)的一種反對(duì)。③同前注③， Badura書， S. 862。

法國(guó)憲法上的規(guī)定影響了南德和中德地區(qū)的憲法，它們也將服從法律的義務(wù)、納稅義務(wù)、財(cái)產(chǎn)犧牲義務(wù)和服兵役義務(wù)作為基本義務(wù)。④同前注⑥， Schmidt書， S. 52。1849年在法蘭克福保羅教堂召開的國(guó)民會(huì)議首次引入了受教育義務(wù)，但當(dāng)時(shí)該義務(wù)是指給孩子上課的義務(wù)而非上學(xué)的義務(wù)。1919年的《魏瑪憲法》在德國(guó)憲法史上首次對(duì)基本義務(wù)進(jìn)行了全面規(guī)范化。一方面它延續(xù)了之前的憲法傳統(tǒng)，規(guī)定了納稅義務(wù)、服兵役義務(wù)和財(cái)產(chǎn)犧牲義務(wù)。同時(shí)，它又有新的發(fā)展，包括將受教育義務(wù)規(guī)定為上學(xué)義務(wù)，并通過(guò)在憲法文本中規(guī)定父母的教養(yǎng)義務(wù)來(lái)予以補(bǔ)充。源自于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法上的擔(dān)任榮譽(yù)職位的義務(wù)也進(jìn)入了憲法。⑤榮譽(yù)職位（Ehren?mtern），比如榮譽(yù)法官、競(jìng)選助手、人口普查員等等。彼得斯（Hans Peters）將其視為國(guó)家支持政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自我行政的重要表現(xiàn)。同前注⑨，G?tz書， S. 27。魏瑪憲法的最主要意義是首次承認(rèn)了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的義務(wù)，特別是財(cái)產(chǎn)和土地的社會(huì)義務(wù)、對(duì)無(wú)補(bǔ)償?shù)恼魇盏娜萑塘x務(wù)和勞動(dòng)義務(wù)。但是，由于魏瑪憲法只實(shí)施了14年，同時(shí)缺少憲法法院，所以基本義務(wù)的教義并沒有充分形成。⑥同前注⑥， Schmidt書， S. 53。那么，魏瑪憲法為什么要大張旗鼓地規(guī)定基本義務(wù)？學(xué)者認(rèn)為，它的根本訴求是通過(guò)將權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起來(lái)塑造文化國(guó)家和社會(huì)國(guó)家。⑦同前注⑨，G?tz書， S. 10。

納粹時(shí)期基本義務(wù)的特點(diǎn)是：首先，義務(wù)無(wú)論是理論上還是實(shí)踐上都取得了中心地位，個(gè)人對(duì)公共福利（Gemeinwohl）負(fù)有無(wú)限的義務(wù)。福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）稱之為義務(wù)的總體方針（das totalit?re Programm der Pflicht）。它為每個(gè)人設(shè)定了對(duì)民族總體的內(nèi)在義務(wù)。這個(gè)內(nèi)在義務(wù)取消了個(gè)人的私人屬性。每個(gè)人都要對(duì)民族的命運(yùn)負(fù)責(zé)，無(wú)論是他的公共活動(dòng)還是家庭內(nèi)的活動(dòng)。⑧Ernst Forsthoff， Der totale Staat， Hanseat Verlag， Hamburg， 1933， S. 42.個(gè)人對(duì)國(guó)家的主體地位的喪失必然導(dǎo)致義務(wù)的優(yōu)勢(shì)地位。⑨同前注⑥， Schmidt書， S. 54。其次，納粹時(shí)期還提出了權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一理論。在自由法律體系中，權(quán)利和義務(wù)、公民和國(guó)家、個(gè)人和集體是相互獨(dú)立和對(duì)抗的。而納粹時(shí)期提出的成員地位（Gliedstellung）則認(rèn)為權(quán)利和義務(wù)具有不可分割的統(tǒng)一性，由此義務(wù)變得內(nèi)在。因?yàn)閭€(gè)人的生命只有在民族共同體（Volksgemeinschaft）中才有意義。民族成員（Volksgenossen）的權(quán)利只有為了更好履行他的集體義務(wù)的時(shí)候才能被授予。國(guó)家對(duì)個(gè)人利益，比如名譽(yù)、生命、財(cái)產(chǎn)的保護(hù)與此并不矛盾，因?yàn)槿瞬皇亲鳛閭€(gè)體存在，而是作為集體的一份子存在，因此只有在領(lǐng)袖（指希特勒）所定義的集體利益的框架內(nèi)才能得到保護(hù)。⑩同前注⑨，G?tz書， S. 360。

基本法之所以保留了個(gè)別的基本義務(wù)條款，從議會(huì)委員會(huì)的討論過(guò)程就可見，①基本義務(wù)雖未成為原則，但是一種不言自明的前提。議會(huì)委員會(huì)的發(fā)言人曼戈?duì)柕拢℉ermann von Mangold）簡(jiǎn)明扼要地指出，基本權(quán)利構(gòu)成個(gè)人在國(guó)家中地位的前提，個(gè)人的基本義務(wù)也是一樣。①同前注⑧， Stober書， S. 19。施密特（Carlo Schmidt）在其回憶錄中寫道，制憲者們僅僅規(guī)范了一些意見一致的義務(wù)，這些義務(wù)來(lái)自于對(duì)人的社會(huì)屬性的民主共識(shí)。②Ernst Benda， Grundrechte-Grundpflichten， Vortrag gehalten am 9. Mai 1981 in Esslingen am Neckar， S. 7.聯(lián)邦憲法法院在判決中也間接承認(rèn)了基本義務(wù)存在的必要性：基本法中人的形象并非一個(gè)孤立的、自主的個(gè)人，基本法更多地是在個(gè)人與集體的緊張關(guān)系中來(lái)決定個(gè)人的社會(huì)關(guān)聯(lián)性和社會(huì)約束性，否則將損害基本法的內(nèi)在價(jià)值。③BVerfGE 4， 7（15f.）； 47， 327（369）； 50， 290（353）； 65， 1（44）.當(dāng)前，德國(guó)學(xué)者對(duì)基本義務(wù)正當(dāng)性的論證主要基于以下四個(gè)理由。

第一，基本義務(wù)是為了國(guó)家的存在。其代表人物之一是古斯（Christoph Gusy）。根據(jù)他的觀點(diǎn)，國(guó)家的存在先于憲法，國(guó)家權(quán)力對(duì)應(yīng)個(gè)人的義務(wù)。因?yàn)閲?guó)家權(quán)力要以統(tǒng)治的可能性為基礎(chǔ)，而統(tǒng)治要想變得可能就要對(duì)第三人提出行為要求并輔之以制裁的威脅，這就是在為受眾設(shè)定義務(wù)。④同前注③， Gusy書， S. 657。所以，古斯將服從義務(wù)作為國(guó)家的理論前提。另一位代表人物是施托貝爾，他認(rèn)為，國(guó)家強(qiáng)力就表現(xiàn)在聽任主權(quán)機(jī)構(gòu)設(shè)定基本義務(wù)。⑤Ralf Stober， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， NVwZ 1982， S. 473， 474.與古斯不同，施托貝爾并不認(rèn)為國(guó)家能夠設(shè)定潛在無(wú)限的義務(wù)，他認(rèn)為，自由原則上是無(wú)限的，而服從國(guó)家原則上是有限的。人在國(guó)家中的法律地位是通過(guò)權(quán)利、義務(wù)來(lái)確定的，在民主國(guó)家，權(quán)利、義務(wù)是不可分割的，基本義務(wù)是為了強(qiáng)調(diào)社會(huì)因素，基本義務(wù)的功能是作為保護(hù)自由、生命和財(cái)產(chǎn)的前提。

第二，基本義務(wù)是來(lái)源于社會(huì)國(guó)原則。巴杜拉（Peter Badura）認(rèn)為，社會(huì)國(guó)原則可以被視為基本義務(wù)的概括條款。它不僅具有倫理上的意義，而且是對(duì)個(gè)人式自由主義的否認(rèn)，它反映了基本自由的社會(huì)約束性。⑥同前注③， Badura書， S. 869f。施特恩（Klaus Stern）也認(rèn)為，基本義務(wù)是與社會(huì)國(guó)交織在一起的。⑦Klaus Stern， Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland， Band 1， C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung， München， 1977，S. 880f.但是在后來(lái)的《德國(guó)國(guó)家法》第三卷中，施特恩則回到巴霍夫（Otto Bachof）的論證軌道，⑧巴霍夫認(rèn)為，每個(gè)人都有義務(wù)不作出傷害社會(huì)的行為，這種團(tuán)結(jié)義務(wù)向上追溯到與國(guó)家性相聯(lián)系的服從義務(wù)。Otto Bachof，Diskussionsbeitrag， VVDStRL 41 （1983）， S. 98， 100.將基本義務(wù)作為團(tuán)結(jié)（Solidarit?t）的最低標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)國(guó)原則也是由此導(dǎo)出。這種團(tuán)結(jié)義務(wù)不是自然法義務(wù)或者先于國(guó)家的義務(wù)，而是一個(gè)基于國(guó)家的法義務(wù)。⑨我國(guó)學(xué)者王暉博士也試圖從團(tuán)結(jié)的角度來(lái)論證公民基本義務(wù)的正當(dāng)性，但是她認(rèn)為基本義務(wù)與憲法義務(wù)不同，前者“先天有效”、“不需要來(lái)自國(guó)家的實(shí)定化”，而憲法義務(wù)是憲法規(guī)定的其他義務(wù)，與基本義務(wù)不同，“它們的義務(wù)范圍需要來(lái)自法律的說(shuō)明，效力來(lái)自實(shí)在法的規(guī)定”。參見王暉：《法律中的團(tuán)結(jié)觀與基本義務(wù)》，《清華法學(xué)》2015年第3期。這種區(qū)分不僅在德國(guó)學(xué)界未見先例，因?yàn)閺牡聡?guó)學(xué)者的論述來(lái)看，他們認(rèn)為憲法規(guī)定的義務(wù)肯定是基本義務(wù)，有爭(zhēng)議的是憲法沒有規(guī)定的義務(wù)是否基本（比如法律規(guī)定的義務(wù)或者不成文的義務(wù)），而且她所列舉的一些基本義務(wù)，比如納稅義務(wù)和兵役義務(wù)，也并非不需要來(lái)自國(guó)家的實(shí)定化或者法律的說(shuō)明。當(dāng)然，如果這種區(qū)分的目的是想反映某些基本義務(wù)比另一些基本義務(wù)“更根本”，倒是有意義的。比如德國(guó)學(xué)者施密特就把基本義務(wù)的體系分為外部體系和內(nèi)部體系。外部體系由規(guī)則組成，內(nèi)部體系是基于規(guī)則的內(nèi)容聯(lián)系，由少量指導(dǎo)原則組成。他將后者稱為“母義務(wù)（Muttergrundpflicht）”。但他認(rèn)為，在不同時(shí)期，母義務(wù)是不同的：在魏瑪時(shí)期，國(guó)籍或者民族理念成為所有義務(wù)的化身；在納粹時(shí)期，忠誠(chéng)義務(wù)成為所有民族成員義務(wù)的來(lái)源；在東德憲法中，共同決定和共同形成發(fā)揮著母義務(wù)的功能；在二戰(zhàn)后的自然法復(fù)興時(shí)期，一些學(xué)者將愛社會(huì)作為母義務(wù)；在現(xiàn)階段，施密特引用伊森澤（Josef Isensee）的觀點(diǎn)認(rèn)為，形式的母義務(wù)是服從法律的義務(wù)，實(shí)質(zhì)的母義務(wù)是和平義務(wù)（Friedenspflicht）。參見前注⑥，Schmidt書， S. 288。

第三，基本義務(wù)來(lái)源于與基本權(quán)利的對(duì)等性（Gegenseitigkeitsprinzip）?；舴蚵℉asso Hofmann）認(rèn)為，個(gè)人的社會(huì)性以及服從合憲法律的義務(wù)在憲法上的理由是基本法第2條第1款所規(guī)定的對(duì)等原則以及基本法第3條規(guī)定的一般平等原則?；玖x務(wù)與基本權(quán)利在憲法上競(jìng)爭(zhēng)、并存，都需要保護(hù)和組織保障。①同前注⑤，Hofmann書， S. 74f。

第四，基本義務(wù)來(lái)源于人性尊嚴(yán)。盧赫特漢特認(rèn)為，人性尊嚴(yán)構(gòu)成了基本義務(wù)的根源。②同前注⑩，Luchterhandt書， S. 444。其中，基本法第1條第1款第1句構(gòu)成了與公民有關(guān)的基本義務(wù)的根源，第1條第1款第2句構(gòu)成了與國(guó)家有關(guān)的基本義務(wù)的根源。第1條第1款第1句首先要求人們不去侵犯他人人格尊嚴(yán)和人格利益的義務(wù)，其次人們有義務(wù)去忍受其他人的發(fā)展，只要這有助于他的人格尊嚴(yán)的自我發(fā)揮。不侵犯義務(wù)并沒有在忍受義務(wù)和不作為義務(wù)中耗盡，相反它將人的一般道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為幫助他人的義務(wù)。對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，不侵犯義務(wù)在兩個(gè)層面上展開。首先，基本法第1條第1款第1句通過(guò)實(shí)證的刑法、民法和程序法制度來(lái)使平等的人格尊嚴(yán)保護(hù)變得可能。這就為服從法律的義務(wù)奠定了實(shí)質(zhì)的基礎(chǔ)。其次，國(guó)家負(fù)有保護(hù)人格尊嚴(yán)的義務(wù)。這種與國(guó)家相關(guān)的義務(wù)包括和平義務(wù)、防衛(wèi)義務(wù)和納稅義務(wù)，國(guó)家讓公民承擔(dān)義務(wù)本質(zhì)上是在履行國(guó)家目標(biāo)——保護(hù)人格尊嚴(yán)。

三、基本義務(wù)的性質(zhì)——道德義務(wù)抑或法義務(wù)

基本義務(wù)到底是道德義務(wù)還是法義務(wù)？③筆者用“法義務(wù)”而非“法律義務(wù)”，是因?yàn)楸疚闹兴v的“法律義務(wù)”都是相對(duì)于憲法義務(wù)而言的。伊森澤認(rèn)為，倫理性的基本義務(wù)本質(zhì)上是在基本權(quán)利所有者之間生效。因?yàn)槿魏我粋€(gè)人都有義務(wù)尊重其他人的人性尊嚴(yán)。容忍是多元社會(huì)并存和共同生活的條件。人越是把基本自由權(quán)作為實(shí)現(xiàn)個(gè)人性的機(jī)會(huì)和一種基于真實(shí)的不平等的權(quán)利，這個(gè)社會(huì)的多元性越大，那么對(duì)容忍的需求就越大。同時(shí)，既然是道德義務(wù)，那么就不可能通過(guò)法律的強(qiáng)制力來(lái)保證實(shí)施。落實(shí)這種道德性的基本義務(wù)的重要手段是教育。公立學(xué)校的教育任務(wù)超越了法律，還包括了道德，即憲法中的倫理規(guī)范和價(jià)值共識(shí)。④Josef Isensee， Die verdr?ngten Grundpflichten des Bürgers: Ein grundgesetzliches Interpretationsvakuum， D?V 1982， S. 615-616.筆者認(rèn)為，伊森澤的觀點(diǎn)中有正確的成分，也有值得商榷的地方。正確的成分就是，基本義務(wù)是道德義務(wù)還是法義務(wù)的關(guān)鍵在于，落實(shí)這種義務(wù)的方式是什么。比如施托貝爾認(rèn)為選舉義務(wù)是道德義務(wù)，因?yàn)樗任丛诜芍幸?guī)定，也沒有規(guī)定懲罰措施。反之，納稅義務(wù)就不是國(guó)家的一種道德預(yù)期，因?yàn)樗仨毻ㄟ^(guò)法律來(lái)貫徹。需要商榷的是，如果我們把基本義務(wù)定義為公民針對(duì)國(guó)家的義務(wù)，那么公民針對(duì)其他公民的義務(wù)還能稱為基本義務(wù)嗎？⑤德國(guó)基本法規(guī)定的父母對(duì)子女的教養(yǎng)義務(wù)并非公民對(duì)公民的義務(wù)，也就是說(shuō)，該義務(wù)仍是父母向國(guó)家承擔(dān)，子女只是受益人而非權(quán)利人。同前注②， Randelzhofer書， S. 622。

關(guān)于基本義務(wù)是否具有法效力的問(wèn)題，德國(guó)學(xué)者間存在分歧。施托貝爾認(rèn)為，基本法之所以沒有規(guī)定對(duì)違反基本義務(wù)的懲罰，部分是因?yàn)檫@在基本法上既不可能也沒有效率和意義，部分是因?yàn)榛玖x務(wù)僅僅是立法的標(biāo)準(zhǔn)，因此它的法律后果和法律保障都要通過(guò)法律來(lái)具體化。⑥Rolf Stober， Grundpflichten versus Grundrechte？， Rechtstheorie 15 （1984）， S. 56.但是，蘭德爾茨霍夫?qū)Υ吮硎痉磳?duì)。他認(rèn)為，這將導(dǎo)致從法治國(guó)原則中得出的服從法律的基本義務(wù)只有在立法者制訂了具體的法律的情況下才能生效。服從法律的基本義務(wù)并不以每一個(gè)具體的法律為前提，為了獨(dú)立于法律，所以它存在于憲法。基本義務(wù)的規(guī)范效力不需要通過(guò)法律，而是直接來(lái)自于基本法。⑦同前注②， Randelzhofer書， S. 621。但是，蘭德爾茨霍夫并沒有解釋基本義務(wù)的這種規(guī)范效力到底體現(xiàn)在哪里。相對(duì)地，貝特格（Herbert Bethge）區(qū)分了五個(gè)等級(jí)的規(guī)范效力，包括道德義務(wù)、序言和教育目標(biāo)中的義務(wù)、不完善的法義務(wù)、具有規(guī)范效力的基本義務(wù)和自我執(zhí)行的基本義務(wù)。道德義務(wù)不是真正意義的法義務(wù)，但是它可以被法文本所規(guī)定。與此相對(duì)應(yīng)的是不具有制裁性的不完善的法義務(wù)。位于兩者之間的是作為過(guò)渡形式的序言和教育目標(biāo)中的義務(wù)。具有規(guī)范效力的基本義務(wù)和自我執(zhí)行的基本義務(wù)的區(qū)別在于是否需要法律的轉(zhuǎn)化。①同前注⑥，Bethge書， S. 258。巴杜拉將魏瑪憲法中規(guī)定的基本義務(wù)分為描述性、勸告性、為立法者提供準(zhǔn)則以及具有直接效力四種。②同前注③， Badura書， S. 867。

施密特綜合了貝特格和巴杜拉的分類，將基本義務(wù)的效力分為道德義務(wù)、不完全的法義務(wù)和完全的法義務(wù)三種。（1）道德義務(wù)，是指不會(huì)導(dǎo)致法制裁的義務(wù)。有些義務(wù)明確地稱為道德義務(wù)，比如魏瑪憲法第163條第1款的勞動(dòng)義務(wù)；有的是被解釋成道德義務(wù)，比如魏瑪憲法第153條第3款第1句的財(cái)產(chǎn)義務(wù)；有的基本義務(wù)是以勸說(shuō)為目標(biāo)，比如巴登-符騰堡州憲法第26條第3款的選舉義務(wù)和表決義務(wù)，也只能看作是道德義務(wù)。（2）不完全的法義務(wù)，是指目前沒有規(guī)定法制裁的義務(wù)。比如從基本法第14條第2款規(guī)定的財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)或者從社會(huì)國(guó)原則中得出的連帶義務(wù)。（3）完全的法義務(wù)，是指不履行會(huì)導(dǎo)致法制裁的義務(wù)。③同前注⑥， Schmidt書， S. 120-122。法制裁包括憲法層面的制裁和法律層面的制裁，在法律層面還要區(qū)分刑法、違反秩序法、紀(jì)律法、行政法和民法上的后果。其一，憲法層面的制裁就是基本權(quán)利喪失（Grundrechtsverwirkung）。④Michael Sachs， Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat， DVBL 1995， S. 891.比如德國(guó)基本法第18條規(guī)定，凡是濫用表達(dá)自由、尤其是出版自由、講學(xué)自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由、通信、郵政和通訊秘密、財(cái)產(chǎn)權(quán)和避難權(quán)來(lái)攻擊自由民主的基本秩序的人，將喪失這些基本權(quán)利。這一制裁主要是針對(duì)公民的忠誠(chéng)義務(wù)的。此外，德國(guó)基本法第26條第1款第2句規(guī)定，可能擾亂各國(guó)人民和平相處和具有此種意圖的行為，特別是準(zhǔn)備發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的行為，均屬違反憲法。對(duì)此種行為應(yīng)予以懲處。這是針對(duì)違反和平義務(wù)的，同時(shí)也對(duì)立法者提出了制裁違反該義務(wù)行為的義務(wù)。其二，違反基本義務(wù)的最大制裁來(lái)自于刑法。盡管所有的刑罰都可以被視為對(duì)不履行服從法律的基本義務(wù)的制裁，但是刑法上仍然存在著針對(duì)違反單個(gè)基本義務(wù)的制裁。比如德國(guó)刑法典第113條是針對(duì)公民的和平義務(wù)的，第353b條是針對(duì)公務(wù)員的忠誠(chéng)義務(wù)的。此外，高校教師不履行忠誠(chéng)義務(wù)，不履行服兵役義務(wù)和納稅義務(wù)、父母的教養(yǎng)義務(wù)、自衛(wèi)義務(wù)、環(huán)境保護(hù)和文物保護(hù)義務(wù)都將成為刑法制裁的對(duì)象。其三，違反秩序罰是作為刑罰的補(bǔ)充。這個(gè)主要是針對(duì)接受榮譽(yù)職位的義務(wù)和受教育義務(wù)。其四，紀(jì)律罰主要是針對(duì)處于特別權(quán)力關(guān)系中的公職人員，包括警告、財(cái)產(chǎn)損失以及一些特定的紀(jì)律手段。其五，特別行政法上的制裁，比如州的學(xué)校法規(guī)定，對(duì)不履行基本法第7條第4款的義務(wù)的私立學(xué)校撤回其辦學(xué)許可。其六，民法上的制裁。雖然基本義務(wù)是國(guó)家與公民之間的關(guān)系，但是如果基本義務(wù)的受益人是其他公民的時(shí)候，也會(huì)產(chǎn)生民事制裁。比如和平義務(wù)在民法上就轉(zhuǎn)變?yōu)椴磺趾λ说囊?，民法典?duì)此規(guī)定了損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)以及對(duì)侵犯的防御請(qǐng)求權(quán)。⑤同前注⑥， Schmidt書， S. 126-129。

同時(shí)，施密特認(rèn)為，基本義務(wù)的這種規(guī)范效力并非是一成不變的。有的義務(wù)之前被認(rèn)為是道德義務(wù)，之后則被解釋為法義務(wù)，比如財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)；有的義務(wù)對(duì)于不同的主體性質(zhì)不一樣，比如勞動(dòng)義務(wù)，對(duì)于公民來(lái)說(shuō)勞動(dòng)義務(wù)是道德義務(wù)，而對(duì)于罪犯來(lái)說(shuō)勞動(dòng)義務(wù)是法義務(wù)。

四、基本義務(wù)的憲法定位

最早對(duì)基本義務(wù)進(jìn)行憲法定位的是耶利內(nèi)克（Georg Jellinek），他在《主觀公權(quán)利體系》一書中將基本義務(wù)界定為一種公民對(duì)國(guó)家的被動(dòng)地位，從而與基本權(quán)利作為公民對(duì)國(guó)家的消極、積極、主動(dòng)地位相對(duì)應(yīng)。①［德］格奧爾格·耶利內(nèi)克：《主觀公法權(quán)利體系》，曾韜、趙天書譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第78-79頁(yè)。但是，可能限于該書的主題，耶利內(nèi)克并未對(duì)被動(dòng)地位進(jìn)行具體的闡述。那么，基本義務(wù)到底在憲法上具有什么意義？目前德國(guó)學(xué)者有兩種研究進(jìn)路，一種是將基本義務(wù)作為基本權(quán)利學(xué)說(shuō)的分支，隸屬于基本權(quán)利教義學(xué)，另一種則將基本義務(wù)視為獨(dú)立的憲法范疇，它與基本權(quán)利的關(guān)系是平行的。

（一）基本義務(wù)與基本權(quán)利的關(guān)系

首先，基本義務(wù)與基本權(quán)利是非對(duì)稱關(guān)系。②根據(jù)施密特的觀點(diǎn)，基本義務(wù)與基本權(quán)利之間有三種關(guān)系。（1）非對(duì)稱但義務(wù)優(yōu)先，此時(shí)公民根據(jù)義務(wù)的履行來(lái)享有權(quán)利，權(quán)利并非自由地行使，而是帶義務(wù)地行使。比如納粹。（2）對(duì)稱關(guān)系，即權(quán)利本身也是義務(wù)。比如社會(huì)主義國(guó)家，勞動(dòng)既是權(quán)利又是義務(wù)。（3）非對(duì)稱但權(quán)利優(yōu)先。民主國(guó)家的憲法首先塑造了一個(gè)先于國(guó)家的原則上無(wú)限的自由范圍，這個(gè)自由受到全面的保護(hù)，反之基本義務(wù)原則上是有限度的。這種非對(duì)稱關(guān)系是為了追求人性尊嚴(yán)和自由的目標(biāo)。其中，基本權(quán)利是直接實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，而基本義務(wù)是間接實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)。參見前注⑥， Schmidt書， S. 48-49。值得注意的是，王暉博士提出了另一種對(duì)非對(duì)稱關(guān)系的理解，她認(rèn)為，這種非對(duì)稱是因?yàn)榛緳?quán)利并不構(gòu)成國(guó)家的基礎(chǔ)，作為一種憲法保障，它無(wú)法證立國(guó)家，相反，基本義務(wù)并不必然需要憲法上的證立，它先天有效，并且必然發(fā)生在憲法規(guī)定的基本權(quán)利之前。同前注④，王暉文。這種理解類似于施密特所說(shuō)的非對(duì)稱但義務(wù)優(yōu)先，與本文所講的非對(duì)稱但權(quán)利優(yōu)先不同。這種理解的正確性在于看到了基本義務(wù)所蘊(yùn)含的“政治性”，但問(wèn)題在于，首先，如后所述，主動(dòng)的基本權(quán)利，比如參政權(quán)，也具有政治性，對(duì)于國(guó)家的構(gòu)建同樣是重要的；其次，在她列舉的幾項(xiàng)基本義務(wù)中，比如財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓義務(wù)（筆者譯為犧牲義務(wù)）難道能先于財(cái)產(chǎn)權(quán)而存在嗎？再次，正如伊森澤所說(shuō)，義務(wù)只是手段，權(quán)利才是目的。因?yàn)閲?guó)家是為了人，而非人為了國(guó)家。Vgl. Josef Isensee， Freiheit ohne Pflichten-Zum verfassungsrechtlichen Status des Bürgers im Staat des Grundgesetzes， Eine Ver?ffentlichung der Freiherr-vom-Stein-Gesellschaft e.V.， Münster， 1983， S. 29-30.也就是說(shuō)，并非每一個(gè)基本權(quán)利都對(duì)應(yīng)一個(gè)基本義務(wù)，③同前注②， Randelzhofer書， S. 614f。因?yàn)槿绻f(shuō)公民有義務(wù)行使自由，那么自由就會(huì)喪失其核心，而自由的本質(zhì)是選擇做或不做什么的可能性。認(rèn)為每一個(gè)權(quán)利都對(duì)稱地存在一個(gè)義務(wù)的觀點(diǎn)會(huì)掏空權(quán)利，導(dǎo)致最后剩下的僅僅是義務(wù)。④Carl Schmitt， Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung， in ders.， Verfassungsrechtliche Aufs?tze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre， Duncker & Humblot， Berlin， 1958， S. 167.例外是德國(guó)基本法第6條第2款第1句所規(guī)定的“撫養(yǎng)和教育子女是父母的自然權(quán)利，也是父母承擔(dān)的首要義務(wù)”，該條的意思是父母教養(yǎng)子女的權(quán)利中并不包括不教育子女的權(quán)利。⑤Detlef Merten， Negative Grundrechte， in Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier （Hrsg.）， Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa， Bd. II， C. F. Müller Verlag， Heidelberg， 2006， §42 Rn 60.父母的義務(wù)并非對(duì)父母權(quán)利的外在限制，而是說(shuō)這種權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合。它具有雙重性：父母無(wú)法選擇是否行使教養(yǎng)孩子的權(quán)利，但他們可以決定如何行使該項(xiàng)權(quán)利。同時(shí)，父母必須為了孩子的幸福行使該項(xiàng)權(quán)利。⑥Willi Geiger/Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde， Kraft und Grenze der elterlichen Erziehungsverantwortung unter den gegenw?rtigen gesellschaftlichen Verh?ltnissen: Elternrecht-Recht des Kindes-Recht des Staates， Aschendorff， Münster， 1980， S. 67-69.

其次，基本義務(wù)和主動(dòng)地位的基本權(quán)利一樣具有高度的政治內(nèi)涵，它關(guān)系到國(guó)家目的——法律和諧、社會(huì)均衡、后代教育、滿足國(guó)家的財(cái)政和土地需求——的實(shí)現(xiàn)。⑦Peter Saladin， Verantwortung als Staatsprinzip: Ein neuer Schlüssel zur Lehre vom modernen Rechtsstaat， Verlag Paul Haupt Bern und Stuttgart， 1984， S. 217.雖然基本義務(wù)在內(nèi)涵上與主動(dòng)地位的基本權(quán)利相關(guān)，但在法律結(jié)構(gòu)上則與社會(huì)基本權(quán)類似，是一種憲法方針條款，即基本義務(wù)不能像基本權(quán)利一樣具有直接效力，必須通過(guò)法律的轉(zhuǎn)化，行政機(jī)關(guān)不能直接依據(jù)基本義務(wù)來(lái)做出有效力的命令。⑧同前注⑤，Hofmann書， S. 725。對(duì)此，伊森澤的說(shuō)法更直接，他認(rèn)為，如果沒有法律來(lái)具體化基本義務(wù)，憲法上的基本義務(wù)對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)不過(guò)就是一個(gè)道德上的呼吁。⑨同前注④，Isensee書， S. 613?；玖x務(wù)通過(guò)法律來(lái)實(shí)施還具有另一個(gè)意義，即表明了基本義務(wù)的有限性。在此，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不能在沒有法律中介的情況下直接從基本義務(wù)得出法律后果。①同前注③， Badura書， S. 868。同前注⑥，Schmidt書， S. 46-47。目前，基本義務(wù)的法律中介性是德國(guó)國(guó)家法學(xué)的通說(shuō)。②Hans H. Klein， über Grundpflichten， Der Staat 1975， S. 155ff.同前注③， Badura書， S. 868。但實(shí)際上，對(duì)于不同的義務(wù)要求并不一樣。施密特認(rèn)為，服從法律的義務(wù)必須要以法律的制定為前提，否則該法律的內(nèi)涵就是空洞的；對(duì)于作為義務(wù)，比如納稅義務(wù)，法律要提供最低的規(guī)制；對(duì)于容忍義務(wù)，比如財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)，就不需要法律的規(guī)定；對(duì)于不作為義務(wù)，比如和平義務(wù)，同樣不依賴民法和刑法的規(guī)定，民法、刑法的規(guī)定僅僅在制裁違反不作為義務(wù)的行為時(shí)才有必要。③同前注⑥， Schmidt書， S. 124-125。容忍義務(wù)與不作為義務(wù)的區(qū)別在于，容忍義務(wù)是指對(duì)他人的作為不予阻止或防御，不作為義務(wù)是指單純放棄自身的作為。

再次，基本義務(wù)并非基本權(quán)利的反面。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定基本義務(wù)是反自由主義的，它來(lái)源于絕對(duì)主義的專制國(guó)家。④Hans Bayer， Entstehung und Bedeutung wirtschaftlicher Grundrechte und Grundpflichten， Diss.， Frankfurt， 1937， S. 14.對(duì)此，伯肯福爾德（Ernst Wolfgang-B?ckenf?rde）敏銳地指出，基本自由權(quán)不再必然是自由主義基本權(quán)理論上的單純自由，而是一種制度——客觀意義上的自由的實(shí)現(xiàn)，自由的范圍和保護(hù)要隨著行使自由的方式和目的而改變。因?yàn)樗鼘儆谝环N法律上的自由，所以由國(guó)家通過(guò)確定的規(guī)則來(lái)履行該項(xiàng)任務(wù)（自由的保障——筆者注）以及對(duì)由于國(guó)家侵犯而無(wú)法履行或者減損或者對(duì)保護(hù)自由的拒絕進(jìn)行懲罰就是順理成章的了。⑤Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde， Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation， NJW 1974， S. 1532.蘭德爾茨霍夫也認(rèn)為，這種認(rèn)為基本義務(wù)是反自由主義的觀點(diǎn)的關(guān)鍵還在于人們將基本權(quán)利和基本義務(wù)理解為對(duì)稱關(guān)系，這種誤解可以通過(guò)非對(duì)稱關(guān)系的理解得到消除。基本義務(wù)的存在并非憲法有缺陷，而是對(duì)憲法的理解問(wèn)題。⑥同前注②， Randelzhofer書， S. 618-619。

最后，關(guān)于基本義務(wù)與基本權(quán)利限制的關(guān)系，傳統(tǒng)上認(rèn)為，基本義務(wù)是作為基本權(quán)利的限制而存在。⑦同前注③，Gusy書， S. 662f。但是這種觀點(diǎn)遭受了越來(lái)越多的批判?；舴蚵J(rèn)為，人們把基本義務(wù)理解為如同容忍原則般構(gòu)成自由權(quán)的內(nèi)在限制，但這窄化了與國(guó)家相關(guān)的人員和事務(wù)上的給付和忍受義務(wù)。因?yàn)榛玖x務(wù)不僅僅是防御性質(zhì)的，而且還帶有給付性。⑧同前注②，Dühr書， S. 76。同時(shí)，基本義務(wù)不是針對(duì)特定基本權(quán)利的，而是涉及多個(gè)基本權(quán)利的保護(hù)范圍。比如納稅義務(wù)不僅僅與財(cái)產(chǎn)權(quán)保障有關(guān)，還涉及職業(yè)自由。同樣，服兵役義務(wù)不僅影響職業(yè)自由，還影響言論自由、集會(huì)自由和請(qǐng)?jiān)笝?quán)。⑨同前注⑤，Hofmann書， S. 726-727。施密特提到了基本義務(wù)與基本權(quán)利限制的另外三個(gè)不同。（1）基本義務(wù)是針對(duì)作為，而基本權(quán)利限制是針對(duì)不作為。（2）基本義務(wù)主要涉及公民對(duì)國(guó)家和集體的關(guān)系，而基本權(quán)利限制是說(shuō)自由的行使要和其他人的自由相協(xié)調(diào)。⑩蘭德爾茨霍夫提到，限制基本權(quán)利并非基本義務(wù)的本來(lái)目的，基本義務(wù)的目的是個(gè)人為了集體的利益去給付和忍受。迪爾（Florian Dühr）也認(rèn)為，基本權(quán)利限制的目的是使其他基本權(quán)利與他人同樣受限制的自由相協(xié)調(diào)，而基本義務(wù)的重點(diǎn)是促進(jìn)公共利益，從而實(shí)現(xiàn)共同體的統(tǒng)一、整合和社會(huì)形成。同前注②， Randelzhofer書， S. 620；同前注②， Dühr書， S. 11。（3）盡管基本義務(wù)和基本權(quán)利限制都以基本權(quán)利的界限為目標(biāo)，但通過(guò)不同的路徑來(lái)實(shí)現(xiàn)?；緳?quán)利限制首先要確立基本權(quán)利的保護(hù)范圍，然后再談基本權(quán)利的保護(hù)。而基本義務(wù)是直接為基本權(quán)利的保護(hù)范圍劃定界限，比如和平義務(wù)。①同前注③， Badura書， S. 868。同前注⑥，Schmidt書， S. 46-47。有人擔(dān)心基本義務(wù)的規(guī)定會(huì)清除基本權(quán)利限制上的公共利益和比例原則限制。但是，巴杜拉認(rèn)為，這可以通過(guò)基本義務(wù)的法律保留來(lái)預(yù)防，同時(shí)，基本義務(wù)本身就是憲法對(duì)公共利益的規(guī)定，基于基本義務(wù)的有限性，過(guò)度禁止也得以保留。②Hans H. Klein， über Grundpflichten， Der Staat 1975， S. 155ff.同前注③， Badura書， S. 868。

（二）作為獨(dú)立憲法范疇的基本義務(wù)

近年來(lái)，德國(guó)學(xué)者開始挖掘基本義務(wù)在憲法上的獨(dú)立價(jià)值。比如施托貝爾就認(rèn)為，基本義務(wù)屬于憲法的結(jié)構(gòu)原則。①Rolf Stober， Entwicklung und Wandel der Grundpflichten， in Norbert Achterberg/Werner Krawietz/Dieter Wyduckel （Hrsg.），Recht und Staat im sozialen Wandel: Festschrift für Hans Ulrich Scupin zum 80. Geburtstag， Duncker & Humblot， Berlin，1983， S. 643.這具體表現(xiàn)在三個(gè)方面。第一，基本義務(wù)作為國(guó)家主權(quán)的產(chǎn)物，在功能上，其在現(xiàn)代國(guó)家是保護(hù)自由、生命和財(cái)產(chǎn)的前提條件。這其中的關(guān)系可以從納稅義務(wù)上看出來(lái)。稅是國(guó)家財(cái)政的前提條件，尤其對(duì)社會(huì)國(guó)家履行憲法任務(wù)來(lái)說(shuō)更是如此。因此，國(guó)家主權(quán)的自由就取決于它的憲法是否規(guī)定了基本義務(wù)。第二，基本義務(wù)作為解釋規(guī)則，比如忠誠(chéng)義務(wù)，不僅具有憲法位階而且也是憲法任務(wù)，原則上公職人員必須遵守。同時(shí)，立法者不能通過(guò)憲法修改來(lái)廢除忠誠(chéng)義務(wù)，因?yàn)樗遣豢尚薷牡?。?duì)于立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，忠誠(chéng)義務(wù)成為解釋公職時(shí)的規(guī)則和指導(dǎo)方針。問(wèn)題是：基本義務(wù)提供了何種解釋標(biāo)準(zhǔn)？仍然以忠誠(chéng)義務(wù)為例，首先，必須從歷史角度來(lái)解釋公職人員的忠誠(chéng)義務(wù)，因?yàn)樗木唧w化必須符合公職傳統(tǒng)；其次，憲法史必須區(qū)分不同的公職傳統(tǒng)，因?yàn)榱椌骱臀含敼埠投家?guī)定了公職人員的忠誠(chéng)義務(wù)，但是后者所講的不可廢除的忠誠(chéng)義務(wù)與前者所講的全力以赴的義務(wù)需要區(qū)分。在民主國(guó)家，公職人員應(yīng)當(dāng)維護(hù)行政的合法性，它必須取代傳統(tǒng)的職業(yè)生涯原則。第三，基本義務(wù)作為主觀義務(wù)，其最重要意義就在于它是個(gè)人的一種主觀憲法義務(wù)。施托貝爾指出，過(guò)去人們用被動(dòng)地位來(lái)理解基本義務(wù)是不太準(zhǔn)確的。本質(zhì)上，基本義務(wù)應(yīng)當(dāng)采用與基本權(quán)利相同的標(biāo)準(zhǔn)。比如要求公民不作為的服從法律義務(wù)是一種消極地位，要求公民進(jìn)行實(shí)物、金錢或者服務(wù)的給付義務(wù)是積極地位，以政治參與為目的的接受榮譽(yù)職位義務(wù)是主動(dòng)地位。②同前注①，Stober書， S. 51。

施密特也對(duì)耶利內(nèi)克的地位理論提出了批評(píng)。他認(rèn)為，耶利內(nèi)克的理論存在分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題。一方面，耶利內(nèi)克采用了行為方式標(biāo)準(zhǔn)，由此區(qū)分了不作為請(qǐng)求權(quán)的消極地位和給付請(qǐng)求權(quán)的積極地位。另一方面，耶利內(nèi)克又把權(quán)利所要實(shí)現(xiàn)的目的作為分類標(biāo)準(zhǔn)，他強(qiáng)調(diào)主動(dòng)地位是參與國(guó)家意志的形成，反過(guò)來(lái)則沒有權(quán)利形成。同時(shí)，施密特對(duì)“地位”這個(gè)詞本身也提出了質(zhì)疑。耶利內(nèi)克用“地位”是來(lái)說(shuō)明人與國(guó)家之間的關(guān)系，因此在他的作品中更多是用法律關(guān)系或者個(gè)人對(duì)國(guó)家的聯(lián)系，反之用“地位”則混淆了作為法律關(guān)系主體資格條件的身份（Eigenschaft）和法律關(guān)系本身。所以，施密特建議回歸法律關(guān)系的概念來(lái)說(shuō)明基本義務(wù)。在基本義務(wù)關(guān)系中，直接參與人是公民和國(guó)家。公民是義務(wù)主體，國(guó)家是權(quán)利主體。同基本權(quán)利區(qū)分權(quán)利能力和行為能力一樣，基本義務(wù)也有必要區(qū)分義務(wù)能力（Grundpflichtf?higkeit）和義務(wù)履行能力（Grundpflichtmündigkeit）。義務(wù)能力就是成為基本義務(wù)主體的資格，義務(wù)履行能力就是能夠獨(dú)立和自負(fù)其責(zé)地履行基本義務(wù)的可能性。義務(wù)能力原則上與權(quán)利能力是相關(guān)的，義務(wù)履行能力則取決于年齡。比如兒童要承擔(dān)納稅義務(wù)，但是只有成年人才需要繳納。在基本法律關(guān)系中，間接參與人包括負(fù)擔(dān)人（Belasteter）和受益人（Begünstigter）。負(fù)擔(dān)人是指履行義務(wù)將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上受損的人，比如接受榮譽(yù)職位的義務(wù)對(duì)于其他勞動(dòng)者構(gòu)成負(fù)擔(dān)，因?yàn)閺氖找娴慕嵌茸璧K了他的勞動(dòng)力的行使。再比如納稅義務(wù)對(duì)顧客構(gòu)成負(fù)擔(dān)，因?yàn)槎愄岣吡松唐穬r(jià)格。原則上國(guó)家是基本義務(wù)的受益人，但是除了國(guó)家之外，基本義務(wù)還會(huì)使其他公民受益。比如和平義務(wù)、財(cái)產(chǎn)的犧牲義務(wù)。特殊的是尊重人性尊嚴(yán)的義務(wù)，國(guó)家并不會(huì)從中受益，受益的僅僅是其他公民?；玖x務(wù)的受益人并不限于本國(guó)公民，比如公民的和平義務(wù)也對(duì)外發(fā)生效力，國(guó)際法義務(wù)對(duì)外國(guó)和國(guó)際組織有利。③參見前注⑥，Schmidt書， S. 82-86。

從法律關(guān)系的角度出發(fā)，施密特闡述了基本義務(wù)的三種功能。（1）對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，基本義務(wù)意味著自我證明和自我維護(hù)。它使國(guó)家教育的目標(biāo)變得可能，喚醒公民并形成公民意識(shí)?；玖x務(wù)作為整合的手段，①同前注④，Isensee書， S. 618。使公民形成憲法理解和憲法意識(shí)。基本義務(wù)在國(guó)家權(quán)力的所有領(lǐng)域發(fā)揮作用，它賦予立法者立法義務(wù)、為行政和司法提供解釋指引。②同前注⑨，G?tz書， S. 118；參見前注⑩，Luchterhandt書， S. 543ff。（2）對(duì)于國(guó)家和公民來(lái)說(shuō)，基本義務(wù)將憲法中的國(guó)家機(jī)構(gòu)和公民的基本權(quán)利部分連接在一起。一方面，它使公民直接與國(guó)家發(fā)生聯(lián)系，排除了中介的權(quán)力。如果說(shuō)基本權(quán)利是一種消極的權(quán)能規(guī)定，那么基本義務(wù)就構(gòu)建了一種積極的權(quán)能規(guī)定。它敦促基本權(quán)利行使的節(jié)制、減少個(gè)人的放任。就此而言，它提醒公民注意在國(guó)家中的共同責(zé)任。另一方面，通過(guò)基本義務(wù)的承擔(dān)，強(qiáng)化了負(fù)責(zé)任的民主參與的政治要求。鑒于公民之間的相互聯(lián)系，基本義務(wù)構(gòu)建了集體生活的規(guī)則樣板。（3）在國(guó)際法領(lǐng)域，通過(guò)公民的和平義務(wù)，國(guó)家承擔(dān)起維護(hù)國(guó)際和平的任務(wù)，侵略戰(zhàn)爭(zhēng)被禁止，國(guó)際法義務(wù)也被接納成為憲法的一部分。③參見前注⑥，Schmidt書， S. 295-297。

五、為公民基本義務(wù)辯護(hù)

在筆者看來(lái)，目前有關(guān)公民基本義務(wù)的爭(zhēng)論，主要原因在于公民基本義務(wù)并未在憲法上取得一個(gè)穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)。即使在德國(guó)，人們對(duì)基本義務(wù)的理論依據(jù)也提出了種種批評(píng)。比如對(duì)于古斯的基本義務(wù)是為了國(guó)家存在的觀點(diǎn)，有學(xué)者就指出，該觀點(diǎn)的問(wèn)題在于，古斯認(rèn)為國(guó)家的存在先于憲法，但是無(wú)論如何立憲國(guó)家是以憲法為基礎(chǔ)的。④同前注②， Randelzhofer書， S. 607-608。對(duì)于基本義務(wù)是來(lái)源于社會(huì)國(guó)原則的觀點(diǎn)，由于社會(huì)國(guó)原則的內(nèi)涵不夠明確，更多地是一種國(guó)家目標(biāo)規(guī)定（Staatszielbestimmung）。所以，一些反對(duì)意見認(rèn)為，將其作為基本義務(wù)的來(lái)源是不可能的。⑤Ernst Forsthoff， Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates， VVDStRL 12 （1954）， S. 25ff.； Karl August Bettermann，Grenzen der Grundrechte， Walter de Gruyter & Co.， Berlin， 1968， S. 18f.對(duì)于基本義務(wù)來(lái)自于與基本權(quán)利的對(duì)等性的觀點(diǎn)，盧赫特漢特認(rèn)為，德國(guó)基本法第2條第1款和第3條第1款并非在正當(dāng)化基本義務(wù)，而主要是防御國(guó)家的自由權(quán)和平等權(quán)。⑥同前注⑩，Luchterhandt書， S. 443。對(duì)于基本義務(wù)來(lái)源于人性尊嚴(yán)的觀點(diǎn)，施特恩反對(duì)說(shuō)，人格尊嚴(yán)并不屬于內(nèi)在的義務(wù)。⑦Klaus Stern， Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland， Band III/2， C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung， München，1994， S. 1024.由此可見，德國(guó)學(xué)者對(duì)于基本義務(wù)的理論基礎(chǔ)并未達(dá)成共識(shí)。為此，有必要為基本義務(wù)尋找一條新的論證思路，而這條新的論證思路的核心就在于對(duì)作為基本義務(wù)的主體的公民身份的理解。

什么是公民？通說(shuō)認(rèn)為公民就是享有一國(guó)國(guó)籍的人。但這種完全形式化的理解并不符合公民概念產(chǎn)生以來(lái)的歷史。公民的概念可以追溯到古希臘，因?yàn)楣瘢╟itizen）源自拉丁語(yǔ)的civis或civitas，其中civis指古代城邦，而civitas是希臘語(yǔ)polites一詞的拉丁語(yǔ)翻譯，意指某個(gè)希臘城邦的一個(gè)成員。⑧商紅日：《公民概念與公民身份理論——兼及中國(guó)公民身份問(wèn)題的思考》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期。⑨刁瑗輝：《當(dāng)代公民身份理論研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2014年版，第61-62頁(yè)。古希臘的公民資格并不僅具有歸屬性，還具有參與性。也就是說(shuō)，參與城邦事務(wù)不僅是公民的權(quán)利，也是公民必須履行的義務(wù)。這種義務(wù)的履行充滿了道德意味，參與公共事務(wù)并不是為了換取一己私利，而是為了美德。⑨所以，在古希臘或者古典公民觀中，公民與城邦是結(jié)合的關(guān)系，就像亞里士多德所說(shuō)，我們不該認(rèn)為公民擁有其自身，因?yàn)樗械娜硕紝儆诔前睿總€(gè)人都只是城邦的一部分。但是，近代公民觀卻是在羅馬帝國(guó)解體之后，隨著享有自治特權(quán)的自由市的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。如法文的citoyen、意大利文的citadino、德文的bürger以及瑞士所使用的bourgeoisie都具有相同的意涵，即個(gè)人離開鄉(xiāng)村進(jìn)入自由市，從而得以擺脫封建勢(shì)力的束縛，由自由市民所組成的市民社會(huì)成為一個(gè)自治的領(lǐng)域，不受政治勢(shì)力管轄。①陳淳文：《公民、消費(fèi)者、國(guó)家與市場(chǎng)》，載許紀(jì)霖主編：《公共性與公民觀》，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2006年版，第258頁(yè)、第282頁(yè)。因此，近代公民觀其實(shí)是市民觀，市民與公民的區(qū)別在于，市民關(guān)注的是其個(gè)人利益，而公民關(guān)注的是公共利益。所以，市民要求個(gè)人的自由和國(guó)家的不干涉，尤其是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)上的自主，強(qiáng)調(diào)政治（國(guó)家）領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)（社會(huì)）領(lǐng)域的區(qū)隔。這種市民主義的公民觀導(dǎo)致權(quán)利成為公民身份的象征，從18世紀(jì)的自由權(quán)利到19世紀(jì)的政治權(quán)利再到20世紀(jì)的社會(huì)權(quán)利，但隨之而來(lái)的是公民的“公共屬性”的減弱，即過(guò)分強(qiáng)調(diào)公民個(gè)人享有的權(quán)利而忽視公民對(duì)共同體或國(guó)家應(yīng)盡的義務(wù)，從而使國(guó)家內(nèi)部產(chǎn)生了離心力，公民與國(guó)家的關(guān)系從結(jié)合變成了區(qū)隔。這種市民主義或者自由主義公民觀的缺陷導(dǎo)致了現(xiàn)代共和主義公民觀的復(fù)興。②［美］彼得·雷森伯格：《西方公民身份傳統(tǒng)——從柏拉圖到盧梭》，郭臺(tái)輝譯，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2009年版，第5頁(yè)。共和主義公民觀就是要恢復(fù)古希臘或者古典公民觀中的道德成分，強(qiáng)調(diào)公民身份的公共性質(zhì)。這種公共性質(zhì)一方面體現(xiàn)在公民身份既是一種權(quán)利，也是一種責(zé)任。一個(gè)好的公民在受到吁請(qǐng)時(shí)會(huì)承擔(dān)起這些責(zé)任——從遵守交通規(guī)則、尊重他人權(quán)利這些日常的要求，一直到納稅、服兵役這些更為繁重的義務(wù)。另一方面體現(xiàn)在公共參與，好公民在受到吁請(qǐng)時(shí)固然會(huì)承擔(dān)公共責(zé)任，但是他們不會(huì)總是被動(dòng)地等待別人發(fā)出吁請(qǐng)，相反，他們會(huì)主動(dòng)地參與公共事務(wù)。③同前注⑨，刁瑗輝書，第109頁(yè)。因此，現(xiàn)代公民是一個(gè)蘊(yùn)含著公私兩面的概念，④高全喜：《論公民——基于政治憲法學(xué)的視野》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第5期。從私的角度講就是強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，從公的角度講就是強(qiáng)調(diào)公共義務(wù)和公共責(zé)任，阿克曼稱其為私人公民（private citizen）。⑤［美］布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢旱旎罚魬c華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第324-326頁(yè)。由此可見，公民身份是由各種認(rèn)同、義務(wù)和權(quán)利組合而成的概念，而不是一個(gè)單一的概念。⑥［英］德里克·希特：《何謂公民身份？》，郭忠華譯，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2007年版，第117頁(yè)。更準(zhǔn)確地說(shuō)，承擔(dān)基本義務(wù)就是公民區(qū)別于私人的地方，也就是公民概念中“公”的部分的體現(xiàn)。

當(dāng)前我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)公民基本義務(wù)的質(zhì)疑或者擔(dān)心，主要可以歸納為以下三種：（1）有的發(fā)達(dá)國(guó)家憲法上沒有規(guī)定基本義務(wù)，比如美國(guó)，可見基本義務(wù)并非憲法所必需的；（2）憲法規(guī)定了基本義務(wù)就容易強(qiáng)調(diào)基本義務(wù)而輕視基本權(quán)利，這對(duì)于保障基本權(quán)利本身就不足的我國(guó)容易使人不放心；（3）憲法即使規(guī)定了基本義務(wù)也沒有太大的實(shí)際意義，因?yàn)榛玖x務(wù)仍然要靠法律來(lái)實(shí)現(xiàn)，既然如此，義務(wù)由法律來(lái)規(guī)定就可以了。對(duì)于第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這基本上是個(gè)偽問(wèn)題。因?yàn)槊绹?guó)憲法上沒有規(guī)定基本義務(wù)并不代表他們認(rèn)為公民不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)基本義務(wù)或者美國(guó)公民實(shí)際上不承擔(dān)基本義務(wù)；⑦霍夫曼指出，美國(guó)聯(lián)邦憲法不規(guī)定基本義務(wù)是出于一種自然法的思想，同前注⑤，Hofmann書， S. 47-48?；谕瑯拥乃枷?，美國(guó)聯(lián)邦憲法最初也沒有規(guī)定基本權(quán)利。但是，美國(guó)州憲法中有規(guī)定公民基本義務(wù)的，比如弗吉尼亞州《人權(quán)法案》第15、16條，馬薩諸塞州憲法第18條。同時(shí)，德國(guó)憲法上規(guī)定了基本義務(wù)也不代表德國(guó)就不重視對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)或者德國(guó)對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)程度不如美國(guó)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)是，世界上有些國(guó)家的憲法規(guī)定了基本義務(wù)，有些沒有規(guī)定，而且也無(wú)法比較到底是規(guī)定的國(guó)家多還是不規(guī)定的國(guó)家多。⑧比如，1788年至1945年的22部憲法中沒有規(guī)定納稅義務(wù)的是90.9%，而從1946年至1955年的14部憲法中規(guī)定了服兵役義務(wù)的是78.6%。參見［荷］亨利·范·馬爾賽文、格爾·范·德·唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第228頁(yè)。所以，無(wú)論是拿別的國(guó)家憲法有無(wú)規(guī)定還是拿有多少國(guó)家憲法沒有規(guī)定來(lái)論證我國(guó)應(yīng)否規(guī)定的理由都是不充分的。對(duì)于第二種觀點(diǎn)，同樣是個(gè)偽問(wèn)題。誠(chéng)如前述，德國(guó)基本法規(guī)定了基本義務(wù)也沒有導(dǎo)致輕視基本權(quán)利的現(xiàn)象，反之，難道將我國(guó)憲法上的基本義務(wù)條款全部刪除后我國(guó)的基本權(quán)利保障水平就自動(dòng)提高了？筆者認(rèn)為，這是另一種否定文本的極端，即企圖把所有的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題都?xì)w咎于文本。從德國(guó)基本義務(wù)發(fā)展的歷史來(lái)看，憲法上有無(wú)規(guī)定基本義務(wù)與是否重視基本權(quán)利之間沒有直接的因果關(guān)系，這主要還是取決于人們的思想認(rèn)識(shí)。也就是說(shuō)，即使憲法上同時(shí)規(guī)定了基本權(quán)利和基本義務(wù)，但兩者之間孰輕孰重是可以通過(guò)解釋來(lái)解決的。德國(guó)學(xué)者所提出的基本義務(wù)與基本權(quán)利之間的非對(duì)稱關(guān)系的思考方式值得我們借鑒。對(duì)于第三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這是個(gè)真問(wèn)題，值得討論。關(guān)于基本義務(wù)與法律保留的關(guān)系，首先，有些基本義務(wù)，比如作為義務(wù)，的確需要通過(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)，但這并不是說(shuō)用憲法來(lái)規(guī)定基本義務(wù)沒有意義，這恰恰反映了具有直接效力的基本權(quán)利相對(duì)于不具有直接效力的基本義務(wù)的“優(yōu)越地位”，同時(shí)也防止了國(guó)家依據(jù)抽象的憲法規(guī)定讓公民承擔(dān)無(wú)限的基本義務(wù)。其次，不通過(guò)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的基本義務(wù)也是存在的，比如容忍義務(wù)和不作為義務(wù)。同時(shí)，不通過(guò)法律來(lái)規(guī)定制裁的基本義務(wù)也是可能的，比如直接用憲法來(lái)規(guī)定制裁。這又恰恰反映了憲法上的基本義務(wù)與法律義務(wù)的區(qū)別。

實(shí)際上，我們真正需要警惕的是“基本權(quán)利和基本義務(wù)的一致性”學(xué)說(shuō)，這種學(xué)說(shuō)如果被濫用將導(dǎo)致用基本義務(wù)來(lái)否定基本權(quán)利的后果，①參見林來(lái)梵：《論憲法義務(wù)》，《人大法律評(píng)論》2000年第二輯。從德國(guó)學(xué)者的討論可見，所謂“基本權(quán)利和基本義務(wù)的一致性”并非是指“每一個(gè)基本權(quán)利都對(duì)應(yīng)基本義務(wù)”或者“公民負(fù)有行使基本權(quán)利的義務(wù)”，②德國(guó)的例外是父母對(duì)子女的教養(yǎng)義務(wù)，學(xué)者認(rèn)為，這是說(shuō)父母不享有不教養(yǎng)子女的權(quán)利。對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，例外就是勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)、受教育的權(quán)利和義務(wù)。關(guān)于勞動(dòng)義務(wù)和受教育義務(wù)的內(nèi)涵，參見王鍇：《論我國(guó)憲法上的勞動(dòng)權(quán)與勞動(dòng)義務(wù)》，《法學(xué)家》2008年第4期；王鍇：《從一則案例看在家教育的合憲性與合法性——兼談我國(guó)憲法上受教育權(quán)與受教育義務(wù)之內(nèi)涵》，《判解研究》2007年第4輯。而只是對(duì)公民相對(duì)于國(guó)家既享有基本權(quán)利又承擔(dān)基本義務(wù)的身份的說(shuō)明，就像我國(guó)憲法第33條第4款所規(guī)定的，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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王鍇，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系2011年教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“基本權(quán)利的概括限制研究——以我國(guó)憲法第51條為中心”（項(xiàng)目編號(hào)：11YJC820118）的研究成果。