朱廣新

（中國法學雜志社，北京100034）

民事法律行為制度的反思與完善*
——以法律規(guī)范的邏輯合理性為中心

朱廣新

（中國法學雜志社，北京100034）

制定民法總則的若干制度反思

編者按：在全面深化改革與全面推進依法治國的新時代背景下，黨中央決定完善以憲法為核心的有中國特色社會主義法律體系并編纂民法典，這就提出了應當深刻反思科學完善我國現(xiàn)行法的迫切要求。編纂我國民法典需要梳理、總結(jié)我國現(xiàn)行民事立法與相關司法解釋的實施效果與科學性，實現(xiàn)科學立法、有效立法，為此本刊特組織三篇文稿，對編纂我國民法典的重要環(huán)節(jié)即制定民法總則中值得重視的若干制度作反思性梳理及建言獻策。

我國《民法通則》將民事法律行為限定為合法行為，創(chuàng)設了以民事法律行為與民事行為為架構(gòu)的民事法律行為規(guī)范體系。這種極具中國特色的立法例使民事法律行為制度既過分限制了私法自治又明顯割裂了民事法律行為與無效、可變更或者可撤銷的民事行為之間的體系關聯(lián)。民法總則是未來民法典的一部分，其制定必須統(tǒng)籌考慮我國現(xiàn)行全部民事法律行為規(guī)范，尤其是《合同法》第三章的規(guī)定。民事法律行為制度的立法完善，在規(guī)范思想上應明確法律行為是踐行私法自治的工具并兼顧信賴保護原則，在規(guī)范技術(shù)上應重點對法律行為的效力作例外性規(guī)定，在規(guī)范體系上系統(tǒng)完善法律行為的類型之時應使各類法律行為體系化。

民事法律行為；民事行為；私法自治；民法總則；合同法

民事法律行為是我國《民法通則》明確規(guī)定的一項重要制度。上世紀80年代以來的我國民法學著作通常將其理解為德國民法上的法律行為制度經(jīng)由蘇聯(lián)民法而移入中國的一種再創(chuàng)造。①一種較為權(quán)威的認識為：“民法通則正式從立法上肯定了法律行為制度，在保留‘法律行為’概念原有涵義的前提下，用‘民事法律行為’一詞替代了‘法律行為’一詞。這是世界民法立法史上的一個獨創(chuàng)?！辟∪嶂骶帲骸吨袊穹▽W·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第207-208頁。由《民法通則》第四章第一節(jié)的具體規(guī)定看，民事法律行為制度無論在對民事法律行為概念的界定上，還是在由以民事法律行為與民事行為為架構(gòu)形成的法律規(guī)范體系上，皆具有顯著的“中國特色”。30余年來，我國民法學界多習慣于以首創(chuàng)法律行為制度的德國民法為范式，來理解或解釋民事法律行為制度，并批判分析其獨特之處。今天，置身我國民法典編纂、民法總則立法率先而為之際，全面透視《民法通則》第四章第一節(jié)，系統(tǒng)整理并深刻反思現(xiàn)行民法有關民事法律行為的規(guī)定，已成為如何合理規(guī)定民事法律行為制度的現(xiàn)實需求。本文擬立足于我國現(xiàn)行法，以法律規(guī)范的邏輯合理性為中心，對民事法律行為制度的構(gòu)造特色予以系統(tǒng)分析，以體系性揭示民事法律行為制度在法律規(guī)范構(gòu)造上所存在的突出問題，并對如何完善現(xiàn)行民事法律行為制度提出若干意見。

一、民事法律行為制度的構(gòu)造特色

相比于肇端于《德國民法典》的法律行為制度，《民法通則》確立的民事法律行為制度至少在以下四方面頗具特色。這些特色不僅是從比較法視角認識、理解我國民事法律行為制度的蹊徑，而且是分析、評價我國民事法律行為制度難以繞開的路徑。

（一）民事法律行為屬于“合法行為”

民事法律行為制度最引人注目的獨特之處是，《民法通則》第54條明確將其定義為一種“合法行為”。這種定義性規(guī)定在立法例上既不同于德國民法典及受其影響的日本民法典、我國臺灣地區(qū)“民法”，又有別于曾作為我國民法主要繼受對象的蘇聯(lián)民法典。前者根本未規(guī)定何謂法律行為，后者只是將法律行為界定為一種“確立、變更或終止民事權(quán)利或民事義務的行為”。②如1964年《蘇聯(lián)民法典》第41條第1款（法律行為的概念）規(guī)定：“公民和組織確立、變更或終止民事權(quán)利或民事義務的行為，是法律行為。”從立法上看，《民法通則》在規(guī)定民事法律行為概念上的“創(chuàng)造性”，不僅僅體現(xiàn)為在“法律行為”概念之前增添限制詞“民事”，而且更深刻地體現(xiàn)在將“法律行為”限定于“合法行為”。我國臺灣地區(qū)學者雖然大多從法律事實的視角將法律行為定性為一種“適法行為”，③史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第302-304頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第207頁。但在解釋、理解甚至應用法律行為概念時，他們幾乎未受“適法行為”概念的絲毫影響，從我國臺灣地區(qū)“民法”關于法律行為的規(guī)定中也根本看不出與“適法行為”概念有任何牽連。以此對照，“合法行為”應被看作解釋或理解我國民事法律行為概念的核心用語，畢竟，是立法明確將其規(guī)定為民事法律行為概念的一個構(gòu)成要素。

頗為吊詭的是，我國自《民法通則》施行以來的民法著作對“合法行為”作出明確解釋的甚少，并且，時間離現(xiàn)在越近對此作出解釋者越少。為能真正識別民事法律行為概念的真面目以及由其所造成的規(guī)范體系效應，非常有必要探究“合法行為”的意義。

王利明教授等在其1988年出版的《民法新論》中認為，民事法律行為的本質(zhì)特征就在于它是合法行為。民事法律行為的合法性，不是僅就當事人的主觀愿望而言，而是就行為人的愿望、行為的方式、所要求達到的目的等各方面綜合考慮的。而且，這種合法性指法律對行為人的行為所確立的有效條件和標準，并不僅僅指法律對具體的行為有效和無效的后果所作的評價。④參見王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1988年版，第361頁。顯然，該意見實質(zhì)上意味著，合法性也就是有效性，“合法行為”就是有效行為。⑤王利明教授等同時認為：“民事法律行為作為合法的行為，為民事主體實施民事行為樹立了抽象的行為標準，使其知道在何種情況下實施的民事行為是合法有效的，并能夠達到預期的目的，而在何種情況下實施的民事行為不具有法律效力，從而不能達到其預期的目的。”王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1988年版，第361頁。參與起草《民法通則》的著名民法學家佟柔先生認為，法律行為的合法包括兩個方面，即內(nèi)容合法和形式合法。⑥參見佟柔：《法律行為》，載《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，第188-189頁。在民法學界曾享有崇高威望的謝懷栻先生則將《民法通則》第54條規(guī)定中的“合法”理解為意思表示的內(nèi)容合法。⑦參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第129頁。由于法律對意思表示或法律行為的內(nèi)容的評價主要立足于否定或禁止，即如《民法通則》第55條所言“不違反法律或者社會公共利益”，故而，內(nèi)容合法事實上應指內(nèi)容“不違反法律或者社會公共利益”，形式合法主要指民事法律行為的形式不違反法律的強制性規(guī)定。⑧《民法通則》第56條對此也有間接規(guī)定，即“法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定”。根據(jù)《民法通則》第55條，“不違反法律或者社會公共利益”是民事法律行為產(chǎn)生“設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務”效果的必要條件之一?？紤]到《民法通則》第58條、第59條關于無效民事行為與可變更或者可撤銷民事行為的特別規(guī)定，民事法律行為實質(zhì)上指能產(chǎn)生當事人預期效果的有效表意行為。以此而言，無論是“內(nèi)容合法”還是“形式合法”，無一不是依有效性思維解讀民事法律行為的“合法性”，即所謂“合法行為”實質(zhì)上指“有效行為”。⑨也有學者持同樣觀點。參見龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第425頁。因此，在對民事法律行為概念作出界定以后，《民法通則》第55條緊接著明確規(guī)定了民事法律行為應當具備的條件。無論是在《民法通則》施行之前后，還是在現(xiàn)在，我國民法學者一般將《民法通則》第55條規(guī)定的“條件”直接解釋為民事法律行為的生效或有效要件。這實際上在理論上進一步印證了所謂“合法行為”即是指有效行為的觀點。

民事法律行為為何須為“合法行為”？對此從未形成一種有說服力且能流行開來的解釋。在民法學說史上值得一提的解釋如下。其一認為，“從中國人的習慣用語來說，道德行為就是指符合德道的行為；法律行為當然是符合法律的行為，絕不應該將其理解為違法行為。所以，從歷史發(fā)展，從現(xiàn)實需要，都應肯定它是合法的行為。”⑩參見佟柔：《法律行為》，載《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，第187頁。其二認為，民事法律行為僅限于合法行為的理由，可從兩方面理解：第一，因為民法主要調(diào)整自主平等的主體間正常的商品經(jīng)濟關系，所以合法表意行為在民法中就具有典型的意義；第二，合法的表意行為之所以稱為“法律行為”，是因為翻譯的緣故。①參見佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第214頁。其三認為，民事主體實施的有意志行為，只是由于行為人的意思表示在內(nèi)容、方式、動機等方面都符合統(tǒng)治階級的意志，從而取得法律效力，成為法律行為，而非法的意思表示在法律上是無效的，故法律行為在本質(zhì)上是合法行為；另外，民事法律行為作為合法的行為，為民事主體實施民事行為樹立了行為標準，使其知道在何種情況下實施的民事行為是合法有效的，并能夠達到預期的目的，而在何種情況下實施的民事行為不具有法律效力，從而不能達到其預期的目的。②參見王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1988年版，第361頁。剔除一些與主題關涉不大的錯誤的或似是而非的看法，上述三種解釋貫穿的一個中心思想是，民事法律行為只能是得到法律認可或承認的有效行為，因存在非法或違法因素而無效或可撤銷的民事行為不屬于法律行為。這種認識得以形成的原因，一方面是緣于人們認為“法律行為必須能夠引起行為人預期的法律后果，如果不具備這個特征就不是法律行為”；③參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第77頁；佟柔：《法律行為》，載《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，第188頁。謝懷栻先生在講到民事法律行為的特征時也認為，“法律行為必然要引起民事法律效果?！敝x懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第128頁。另一方面是源于蘇聯(lián)的“意志法”理論（法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)）及計劃經(jīng)濟體制。①參見高在敏：《法律行為本質(zhì)合法說觀點源頭考——對民事法律行為本質(zhì)合法說質(zhì)疑之三》，《法律科學》1999年第6期。在法律思想或功能上，人們認為，的法律觀念支配下，將合法-違法的國家管制思想泛用于法律行為制度。而德國民法對以上問題的通常理解是，法律行為是旨在或目的在于引起某種私法上法律后果的行為，②參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第426頁。評價法律行為的效果應采取有效-無效的效力性評價標準。③參見董安生：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則》，中國人民大學出版社1994年版，第124頁以下。

認為民事法律行為為一種合法行為，這種觀念并非源于《民法通則》，在上世紀50年代即已形成。我國當時最具影響的民法教科書《中華人民共和國民法基本問題》在闡述“民事法律事實”和“法律行為”這兩種制度時，就將法律行為明確定性為一種合法行為。④參見中央政法干部學校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第56頁、第73頁。上世紀80年代于《民法通則》頒布前編撰的重要民法學教科書《民法原理》亦將法律行為界定為一種合法行為。⑤參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第76-77頁。依此而言，《民法通則》第54條對民事法律行為概念的定義，系將早已被學界接受的法律觀念轉(zhuǎn)化為具體法律條文。

更進一步地看，民事法律行為是一種合法行為的認識，只是我國民法于上世紀50年代照搬蘇俄民法的一個結(jié)果。中央政法干部學校民法教研室1955年6月編著的民法參考書《蘇維埃民法的幾個基本問題講稿提綱》在分析法律事實和法律行為制度時，即明確將法律行為界定為一種合法行為。中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室上世紀80年代初期翻譯的《蘇聯(lián)民法》教科書亦明確指出：“法律行為指的只是合法行為?！薄案鶕?jù)多數(shù)人的見解，合法性是法律行為的決定性特征之一?！薄霸诜墒聦嵵?，法律行為是合法行為。”⑥［蘇聯(lián)］B·格里巴諾夫、C·M·科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》（上冊），中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室譯，法律出版社1984年版，第208-209頁。

（二）在民事法律行為概念之外創(chuàng)制“民事行為”概念

民事法律行為制度的外在體系呈現(xiàn)的第二個顯著特征是，在民事法律行為概念之外創(chuàng)制一個內(nèi)涵更為廣泛的“民事行為”概念，并以此概念為基礎使《民法通則》第四章第一節(jié)（民事法律行為）構(gòu)成一個功能類似于德國民法上法律行為制度的規(guī)范群。

法律規(guī)范本質(zhì)上是關于現(xiàn)實問題的體系性、合理性評價標準。現(xiàn)實世界實際發(fā)生或可能發(fā)生的問題是法律規(guī)范構(gòu)造的基礎。依私法的運作機制（由私人發(fā)動，即不告不理）來看，民事法律行為制度只處理或應對了雙方當事人皆認為他們作出的法律行為符合法律規(guī)定或應當有效的情形，而無法顧及一方當事人或第三人認為法律行為應當無效或被撤銷的情形。為此，將民事法律行為限定為一種“合法行為”后，《民法通則》在規(guī)范體系上必須合乎邏輯地回答立法者或一方當事人不使表意行為發(fā)生當事人一方或雙方預想的私法效果的問題。為此，立法者創(chuàng)制出“民事行為”概念，并以此構(gòu)造了無效民事行為、可變更或者可撤銷的民事行為兩種制度。按佟柔先生的解釋，“使用‘民事行為’這一概念，解決了理論上關于‘無效（或得撤銷）的民事法律行為’這一自相矛盾的問題”。⑦參見佟柔：《〈民法通則〉疑難問題解答》，載《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，第261頁。

從《民法通則》關于“民事行為”及其相關概念“民事行為能力”的使用情形看，民事行為在規(guī)范體系或功能上既非為了狹隘地解決表意行為無效或可撤銷的問題，又不是可寬泛地使用于民事活動中發(fā)生的一切行為，⑧有觀點認為：“‘民事行為’這一概念的提出具有以下意義：它能使人們避開以往法學界對法律行為一詞所持多種理解而造成的歧義。在民法通則里的民事法律行為概念體系中，如果是要在本來的意義上使用‘法律行為’概念，可將其稱之為‘民事法律行為’，這樣，民事法律行為就同其他具有法律意義的行為（如行政行為、刑事行為等）區(qū)分開來；如果是要在擴大的意義上使用‘法律行為’概念，則可將其稱之為‘民事行為’，這樣，民事行為概念就成為統(tǒng)率民法中所有行為的總概念?！辟∪嶂骶帲骸吨袊穹▽W·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第208頁。而是非常相似于德國民法上的法律行為概念。也就是說，在《民法通則》第二章第一節(jié)和第四章第一節(jié)的體系制約下，民事行為實質(zhì)上只是民法上表意行為的概念載體。①關于類似觀點，參見魏振瀛主編：《民法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，第139頁。如此一來，民事行為可作為上位概念，把民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為統(tǒng)括起來，并使《民法通則》第四章第一節(jié)具有合乎邏輯的外觀體系。

撇開民事行為概念的指涉范圍不談，僅就《民法通則》第四章第一節(jié)規(guī)定的民事法律行為制度而言，由民事行為這一概念可明顯看出，《民法通則》實則以行為之合法性為標準，將德國民法上僅由法律行為概念統(tǒng)攝的表意行為，劃分為合法的表意行為（民事法律行為）與不合法或違法的表意行為（無效的或可變更、可撤銷的民事行為）。至少在《民法通則》第四章第一節(jié)之內(nèi)，民事行為同樣是設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的行為。《民法通則》第二章規(guī)定的“民事行為能力”概念、制度對此作了充分佐證。②從《德國民法典》看，行為能力概念是法律行為制度下的一個下位概念，本質(zhì)指實施法律行為的能力。德國民法意義上的法律行為概念，在我國實際上被進行了拆分處理。

民事行為概念得以形成的根本原因，在于《民法通則》狹隘地將法律行為限定為一種合法行為。換言之，民事行為概念是民事法律行為概念在法律行為制度規(guī)范體系上的必要衍生品。

（三）以效力類型為綱分門別類規(guī)定民法上的表意行為

民事法律行為制度在外在體系上的第三個顯著特征是，以有效、無效、可變更或者可撤銷等效力類型為綱對民法上的表意行為作出“組團式”規(guī)定。這種凸顯法律后果的規(guī)范模式（法律后果模式），截然不同于德國民法典、日本民法典及我國臺灣地區(qū)“民法”所采納的以意思表示為基礎的規(guī)范模式（意思表示模式）。具體而言，對于民事法律行為，《民法通則》在將其界定為一種合法行為之后，緊接著規(guī)定了其生效要件（第55條），然后，以“下列民事行為無效”、“下列民事行為可予以變更或者撤銷”為主題，以窮盡式列舉方式先后規(guī)定了無效民事行為、可變更或者可撤銷的民事行為的發(fā)生事由?！逗贤ā返谌玛P于合同的效力（有效性）的規(guī)定，完全延續(xù)了《民法通則》的規(guī)范方式。而《德國民法典》、《日本民法典》及我國臺灣地區(qū)“民法”則以“意思表示”為題目（節(jié)名），以行為模式與法律效果緊密結(jié)合的法條設計方式，對諸如心里保留、虛偽表示（或虛偽行為）、欠缺真意（戲謔表示）、錯誤、欺詐、脅迫等法律行為作出了列舉性規(guī)定。

法律后果規(guī)范模式的最大益處是，既能使民法上表意行為的效力類型一目了然，又能使人非常方便地知道無效民事行為和可變更或者可撤銷的民事行為到底有多少種發(fā)生情形。然而，不得不指出的是，在這種效力中心主義的規(guī)范模式下，各種類型的表意行為不是以自身行為性質(zhì)的獨特性單獨出現(xiàn)，而是以“組團”方式被集中規(guī)定在一個條文之中。這種做法幾乎完全否定了以意思表示為核心規(guī)定法律行為的德國法模式。意思表示在法律行為制度中的核心作用因此完全被壓制。

法律行為的這種“組團式”規(guī)定方式，對民事法律行為規(guī)范群所造成的一個直接影響是，否定了以行為模式（構(gòu)成要件）與法律效果相結(jié)合的常規(guī)私法規(guī)范模式，放棄了對各種具體法律行為的法律效果作出分別規(guī)定的做法?！盁o效”、“可變更或可撤銷”只是確定了法律行為的效力狀況，并未指明法律行為無效后所可能發(fā)生的法律后果，由此造成這樣一個規(guī)范邏輯后果：《民法通則》第61條集中規(guī)定了民事行為被確認為無效或被撤銷后的法律后果。《合同法》第58條、第59條繼受了《民法通則》第61條的做法。

效力類型體現(xiàn)的是國家對私人意思表示行為的管制，故而不難從以效力類型為紐帶凝聚各類表意行為的立法形態(tài)中推斷出，在如何規(guī)范意思表示或表意行為上，《民法通則》顯現(xiàn)出強烈的國家干預私法自治色彩。無效民事行為種類的繁多及可變更或者可撤銷民事行為的權(quán)利行使必須經(jīng)由法院或仲裁機構(gòu)的規(guī)定，皆使國家干預私法自治的色彩進一步加重。

（四）強調(diào)意思表示真實而不是意思表示自由

雖然《民法通則》未像德國民法典及其他繼受德國法律行為制度的民法典那樣，直接以“意思表示”為標題規(guī)定法律行為，但它在規(guī)定民事法律行為的生效要件和無效民事行為的種類時，揭示了“意思表示”或“意思”在民事法律行為、無效民事行為制度中的構(gòu)造價值。

然而，看起來較為奇特的是，在規(guī)定民事法律行為的生效要件時，《民法通則》僅僅提到了“意思表示真實”而完全未使用“意思表示自由”用語；在規(guī)定欺詐、脅迫行為時，使用了“違背真實意思”而不是“違背自由意思”的表達方式。這種“求真務實”的意思表示觀念，至少從表面上看，與以私法自治或意思自治為基礎的意思表示觀念，相去甚遠。不過，在解釋“意思表示真實”或者“真實意思”用語時，絕大多數(shù)學者無視法律條文文義的剛性約束，以當事人的自覺、自愿為標準對其加以詮釋。①參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第171-172頁；佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第235頁。立法與學說之間于此明顯表現(xiàn)出一種乖張關系。

由《合同法》第54條第2款所作“使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”的規(guī)定看，該法在規(guī)定典型法律行為——合同——時，沿襲了《民法通則》的做法。

至于《民法通則》為何不將“意思表示自由”規(guī)定為民事法律行為的生效要件，并以“違背自由意思”規(guī)定欺詐、脅迫行為，而以“真實”觀念來規(guī)定意思表示，鮮有人對此作出解釋或說明。

（五）小結(jié)

相對于創(chuàng)制法律行為制度的德國民法以及繼受德國法律行為制度的日本、韓國民法乃至我國臺灣地區(qū)的“民法”，我國《民法通則》及《合同法》關于民事法律行為制度的規(guī)定，在內(nèi)外體系兩方面皆極具特色。對于為何須將法律行為制度改造到如此與眾不同的程度，以及如此改造是否會在法律規(guī)范體系上引起不良效應，不僅立法者沒有作出明確說明，而且學界至今也沒有提出比較令人信服的、能夠流傳久遠的解釋。

作為德國民法學之抽象思維能力的顯著標識的法律行為制度，是一種立法思想明確、規(guī)范設計精巧、規(guī)范體系合乎邏輯的系統(tǒng)法律制度，改動其任何一個制度環(huán)節(jié)，皆可能發(fā)生動一發(fā)而波及全身的體系效應。因此，日本與我國臺灣地區(qū)在繼受法律行為制度時，基本上采取了體系繼受的策略，只是在極其微小之處稍作變通。而我國《民法通則》則對其作出了大刀闊斧的加工、改造。這種改造到底是屬于“升級換代”的技術(shù)革新，還是屬于“不明事理”的胡亂加工，非常值得系統(tǒng)反思。

二、民事法律行為制度的體系性構(gòu)造缺陷

從民法的內(nèi)在與外在雙重體系總體地看，現(xiàn)行我國法上的民事法律行為制度至少存在以下幾方面的構(gòu)造缺陷。

（一）《民法通則》第四章第一節(jié)明顯名不副實、以偏概全

《民法通則》第四章第一節(jié)名曰“民事法律行為”，按通常立法技術(shù)看，該節(jié)之下所有法律條文（第54條至第62條）應該可以涵攝于民事法律行為概念之中，換言之，該節(jié)所有內(nèi)容應該是關于民事法律行為制度的具體規(guī)定。然而，事實并非如此，《民法通則》第四章第一節(jié)明顯名實不符。

如前所言，《民法通則》以合法性思維為標準對法律行為制度予以改造后，其第四章第一節(jié)關于民事法律行為的規(guī)定，體系地看，實際上由三個關鍵詞、三部分規(guī)范組成：一是民事法律行為及其相關規(guī)范，即第54條至第57條、第62條；二是無效民事行為及其相關規(guī)范，即第58條、第60條、第61條；三是可變更或者可撤銷的民事行為及其相關規(guī)范，即第59條、第60條、第61條。由此不難看出，民事法律行為及其相關規(guī)范僅僅涉及第四章第一節(jié)的一小部分規(guī)定，第四章第一節(jié)很大程度上著重規(guī)定了無效、可變更或者可撤銷的民事行為。因為民事法律行為被界定為“合法行為”屬于一種無法改變的前提條件，所以民事行為概念體系下的無效、可變更或可撤銷的表意行為無論如何皆難以納入民事法律行為的范疇予以解釋。由于民事法律行為同樣屬于一種表意行為，《民法通則》第四章第一節(jié)以“民事行為”命名才能真正避免以偏概全的體系性缺陷。

（二）民事法律行為與可變更或者可撤銷民事行為之間明顯存在規(guī)范邏輯矛盾

在民事法律行為被定性為“合法行為”的情況下，民事主體旨在變動私法關系的意思表示行為（表意行為），可以建立如下規(guī)范概念體系：

在上述概念體系下，就可撤銷的民事行為來說，誠如佟柔先生所言，在當事人向法院提出撤銷該行為的訴訟時，該行為事實上已經(jīng)成立并可能發(fā)生效力，如果當事人一方不對該行為提出爭議，這種行為還不能認定無效。①參見佟柔：《〈民法通則〉疑難問題解答》，載《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，第256頁。謝懷栻先生在解釋《民法通則》第59條規(guī)定的可變更或者可撤銷的民事行為時認為，可撤銷的民事行為在未被撤銷時，它還是一個有效的行為，而如果它一直不被撤銷，它將一直是一個有效的法律行為，具有有效的法律行為的一切效力。②參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第144頁。實際上，佟柔、謝懷栻兩位先生關于可撤銷民事行為的效力的認識，早已成為我國民法學界的通識。

對可撤銷民事行為的上述理解，不可避免地會使《民法通則》第四章第一節(jié)的規(guī)定發(fā)生如下令人難以接受的后果：合法的表意行為（民事法律行為）有效，不合法的表意行為（可撤銷的民事行為）在撤銷之前或未撤銷時同樣是有效的。佟柔先生實際上也看到了這種規(guī)范邏輯怪狀，③可撤銷的民事行為“在沒有撤銷之前，既有合法的部分，又含有無效的因素，理論上的矛盾就在這里”。參見佟柔：《法律行為》，載《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，第209頁。但他沒有進一步談及為何會出現(xiàn)這種結(jié)果。謝懷栻先生在解釋法律行為是合法行為時指出，“無效的法律行為”、“無效的合同”這樣的概念在邏輯上是矛盾的，但它也反映了現(xiàn)實中的一種情況，所以被沿用下來。④參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第129頁。這種觀點的潛臺詞顯然是，存在的即是合理的，或者至少是可以接受的。但是，必須指出的是，在德國、日本、臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)，很少有人認為，“無效的法律行為”、“無效的合同”這樣的用語存在邏輯上的矛盾。在他們看來，法律行為是“旨在引起法律后果的行為”，⑤參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁。而不是必定是引起某種法律效果的行為。因為，只有持有像前一種看法，法律行為才可能是踐行私法自治的工具。如果堅持后一種觀點，法律行為充其量只是非常有限地踐行了私法自治，除民事法律行為制度外，私法自治尚需可變更或者可撤銷的民事行為甚至是無效民事行為去踐行。

（三）某些法律行為在法律效果上的特殊性被過濾掉

民事法律行為制度在外在體系上的另一個顯著弊端是，只以“無效”、“可變更或者可撤銷”等效力類型對法律行為（意思表示）的法律效果作出非常抽象的統(tǒng)一規(guī)定，既無法顧及某些法律行為在法律效果上可能存在的特殊性，又無法兼顧個別法律行為或意思表示在效力類型上的多樣性或可轉(zhuǎn)換性。前者如，對于欺詐、脅迫，不能對第三人欺詐、第三人脅迫的效力的特殊性作出明確規(guī)定；對于意思表示錯誤或誤傳，無法對非錯誤方因意思表示被撤銷所遭受的信賴損失賠償作出特別規(guī)定。后者如，像心里保留這種明顯存在私法自治與信賴保護沖突，從而在效力類型上存在“無效”、“有效”兩種規(guī)范可能的制度，在對“有效”、“無效”、“變更或者撤銷”作出涇渭分明規(guī)定的情況下，根本無法妥當?shù)刈鞒霭才拧?/p>

（四）難以在構(gòu)成要件方面對法律行為作出較為具體的構(gòu)造

基于對意思表示是法律行為的核心，任何法律行為至少包括一個意思表示的認識，①法律行為至少包括一個意思表示，即一個指向?qū)崿F(xiàn)某個法律后果的意思表達。意思表示是法律行為的核心。但它與法律行為并不相同。盡管如此，德國民法典仍然經(jīng)常將它們作為同義詞交替使用。［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，中國人民大學出版社2012年版，第75頁。意思表示不自由、意思表示不一致、意思表示不合法等觀念成為規(guī)范法律行為的思想基礎，意思表示概念因此成為法律行為制度的基礎性概念。

上述規(guī)范思想在法律技術(shù)上的基本要求是，必須在對意思表示不自由、不一致、不合法予以類型化、體系化處理的基礎上，從構(gòu)成要件的角度對各個法律行為作出明確規(guī)定，因為只有這樣才能為法律行為的管制或評價奠定基礎，或者說，只有這樣才能為法律行為匹配適當?shù)姆稍u價（效力類型）。

以“無效”、“可變更或者可撤銷”等效力類型為紐帶、以一個條文“組團式”地對無效、可變更或可撤銷的法律行為予以規(guī)定的統(tǒng)一立法模式，在忽視某些法律行為在法律效果上的特殊性之時，亦同樣忽視了在構(gòu)成要件方面對法律行為的具體規(guī)定，這造成我國現(xiàn)行法存在如下突出問題。

第一，在列舉無效、可變更或者可撤銷的民事行為的發(fā)生情形時，僅僅以一些十分抽象、模糊的法律概念，如重大誤解、顯失公平、趁人之危、欺詐、脅迫等，籠統(tǒng)指明法律行為，難以對法律行為作出比較具體的規(guī)定。

第二，不重視具有同樣法律效果的法律行為之間的類型區(qū)分及體系關聯(lián)。這突出表現(xiàn)在關于無效民事行為或無效合同的具體規(guī)定上。以《合同法》第52條規(guī)定為例，“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”（第1項），完全可以納入“損害社會公共利益”（第4項）的規(guī)定中予以統(tǒng)一構(gòu)造，畢竟，“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同”，只是損害國家利益的兩種方式，其結(jié)果與以其他方式損害國家乃至社會公共利益并不存在本質(zhì)區(qū)別。同樣地，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”（第2項）也可以納入“損害社會公共利益”（第4項）的規(guī)定中予以統(tǒng)一構(gòu)造，道理在于，惡意串通也只是實施損害行為的一種方式，其結(jié)果與以其他方式損害國家、集體或者第三人利益，無實質(zhì)差異。

（五）民事法律行為與民事行為的區(qū)分既過分限制了私法自治原則，又明顯割裂了民事法律行為與無效、可變更或者可撤銷民事行為之間緊密的體系關聯(lián)

私法自治是民法的基本出發(fā)點，法律行為是踐行私法自治的工具，法律行為制度因而在民法上甚為重要，它充分反映了民法的品性。在規(guī)范法律行為時，立法者須思考的首要問題是，采用何種立法技術(shù)既能最大限度地體現(xiàn)私法自治精神又能合理地實現(xiàn)國家對私法自治的規(guī)制。依德國民法學者迪特爾·施瓦布教授的意見看，《德國民法典》關于法律行為的規(guī)定采取了“常規(guī)-例外”的規(guī)范方式，②參見［德］迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第466頁。這種規(guī)范方式的基本特點是，踐行私法自治原則的法律行為（或法律行為意義上的行為自由）被視為一項不言自明的基本原則，法律不明確規(guī)定法律行為在什么條件下生效或有效，僅僅消極地規(guī)定，法律行為在何種情形下應當無效或可撤銷。這種規(guī)范方式的法律適用狀況是，主張法律行為有效或主張依法律行為產(chǎn)生權(quán)利的一方當事人，只要證明法律行為已成立即可（成立即生效），無須為法律行為的生效或有效作進一步的舉證證明；而否認法律行為或否認由法律行為所產(chǎn)生權(quán)利的另一方當事人，則必須舉證證明訴爭法律行為滿足法律明確規(guī)定的法律行為無效或可撤銷的條件。顯然，這種規(guī)范方式大大減輕了當事人實踐私法自治的負擔，非常契合民法的私法自治原則。

《民法通則》第57條所作“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”的規(guī)定，孤立地看，好似在民事法律行為的效力上完全采納了“成立即生效（有效）”的規(guī)范方式，但如若聯(lián)系《民法通則》第54條、第55條而體系地看，則只能這樣認為，第57條第一句的規(guī)定，不是為了確立法律行為自成立即生效的一般規(guī)則，而是為了規(guī)定法律行為的生效時間。此種解釋的基本理由在于，根據(jù)第55條關于民事法律行為“應當具備下列條件”的規(guī)定，主張民事法律行為有效的一方當事人顯然必須舉證證明訴爭民事法律行為必須滿足的三個法定要件，否則，其主張得不到維護。這在民事訴訟上可能表現(xiàn)為，法院可能根本不會受理一方當事人的訴請。顯而易見，這種做法會明顯限制當事人的行為自由，至少會明顯加重當事人踐行私法自治的負擔。

顯然，《民法通則》第54條、第55條的規(guī)定完全切斷了有效法律行為（民事法律行為）與無效法律行為（無效民事行為）、可變更或者可撤銷法律行為（可變更或者可撤銷民事行為）之間的體系關聯(lián)，由此造成這樣的后果：法律行為自成立時生效不再成為一項不言自明的基本原則，主張法律行為有效的一方在訴訟上必須承擔符合第55條的證明責任；法律行為的無效、可變更或者可撤銷不可能被看作法律行為自成立時生效原則的例外規(guī)定，而成為一種幾乎與有效法律行為無關的自成一體的法律規(guī)范。由此在訴訟上造成這樣的局面：主張法律行為有效者與否定法律行為之效力者皆須為自己的主張負擔證明責任。

三、民事法律行為制度的改革

在經(jīng)濟體制、法學認識、政治氛圍等各種因素影響下，《民法通則》關于民事法律行為制度在法律規(guī)范邏輯性上存在諸多不合理性或自相矛盾之處，深刻認識這些問題對于當下正在加緊推進的民法總則立法意義重大，畢竟，無論是從法律文化的傳承還是從法律規(guī)則發(fā)展的連續(xù)性上考慮，民法總則的制定難以繞開《民法通則》，可以說，民法總則很大程度上應當以《民法通則》作為起點。

同時，由于《民法總則》只是民法典編纂系統(tǒng)工程的一部分，民法總則立法必須具有統(tǒng)籌考慮我國全部民事法律規(guī)范甚至是全部商事法律規(guī)范的大體系觀念。受此影響，民事法律行為制度的立法完善不應僅僅立足于《民法通則》，而應通盤考慮我國現(xiàn)行法上所有關于民事法律行為的法律規(guī)范（包括司法解釋），并通過系統(tǒng)整理、深刻反思這些規(guī)范，科學地設計民事法律行為制度。①楊立新教授認為，制定民法總則時應改變《民法通則》與《合同法》分別規(guī)定法律行為、合同的效力的雙軌制，在民法總則“法律行為”部分統(tǒng)一規(guī)定完善的法律行為效力規(guī)則。楊立新：《我國〈民法總則〉法律行為效力規(guī)則統(tǒng)一論》，載《法學》2015年第5期。

（一）我國現(xiàn)行法上民事法律行為制度的規(guī)范體系現(xiàn)狀

概括地講，我國民事法律行為制度在規(guī)范體系上主要由兩部法律、三部司法解釋構(gòu)成。

所謂兩部法律，是指《民法通則》和《合同法》。民事法律行為制度肇始于《民法通則》第四章，該章第一節(jié)通常被學界視為認識、理解我國民事法律行為制度的主要法律依據(jù)。其實，體系地看，除其第四章外，《民法通則》第二章第一節(jié)關于民事行為能力的規(guī)定，亦應納入民事法律行為制度的范疇，其基本理由是：第一，在理論上，民事行為能力實質(zhì)上指實施民事法律行為的能力；第二，在立法上，《民法通則》第55條明確將“行為人具有相應的民事行為能力”規(guī)定為“民事法律行為應當具備”的“條件”。

《合同法》第三章關于“合同的效力”的規(guī)定，實際上是對最重要、最典型民事法律行為——合同——的系統(tǒng)規(guī)定，“生效”、“失效”、“有效”、“無效”、“變更”、“撤銷”等概念，充分揭示了該章的規(guī)范屬性。對此，學界向來沒異議。

所謂三部司法解釋，具體指《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱：《民通司法解釋》）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）?！睹裢ㄋ痉ń忉尅返?5條至第83條對“民事法律行為和代理”作出了較為詳細的解釋性和補充性規(guī)定，“法釋〔1999〕19號”第9條、第10條與“法釋〔2009〕5號”第9條至第15條對《合同法》第三章的規(guī)定也作出了解釋性與補充性規(guī)定。

（二）我國現(xiàn)行法上民事法律行為規(guī)范體系的總體特征

總的看來，我國現(xiàn)行法上民事法律行為規(guī)范體系至少可歸納出如下特點。

第一，法律規(guī)定較為散亂。依法律規(guī)范的存在狀況看，我國現(xiàn)行法上民事法律行為制度明顯較為散亂，這不僅表現(xiàn)為有關民事法律行為的規(guī)定分散于前述的兩部法律及三部司法解釋之中，而且表現(xiàn)為即使單獨就《民法通則》或《合同法》來看其也有些散亂。例如，《合同法》第50條關于越權(quán)制度的規(guī)定，實質(zhì)是為了解決法定代表人或其他組織的負責人超越權(quán)限實施的法律行為的后果應否由法人承受的問題，不是關于合同本身是否有效的問題，將其規(guī)定在法人制度中較為妥當。

第二，法律規(guī)范前后有明顯變化。這主要表現(xiàn)在以下兩方面。其一，《民通司法解釋》關于民事法律行為的規(guī)定對《民法通則》第四章有明顯的超越和補充。例如，《民通司法解釋》第67條所作“行為人在神志不清的狀態(tài)下所實施的民事行為，應當認定無效”的規(guī)定，實質(zhì)上承認了可依意思能力為標準對無民事行為能力作實質(zhì)性判斷，其完全超越了《民法通則》第12條第2款以年齡為標準對無民事行為能力的形式性判斷。再如，《民通司法解釋》第76條關于附期限民事法律行為的規(guī)定、第77條關于意思表示轉(zhuǎn)達的規(guī)定，皆屬于超越立法的補充性規(guī)定。其二，《合同法》在立法觀念與制度設計上對《民法通則》有重大修正：首先，不再認為民事法律行為是一種合法性行為，“合同無效”、“無效的合同”、“被撤銷的合同”等表述是明顯例證；其次，不再像《民法通則》那樣規(guī)定（有效）合同應當具備的條件；再次，采納一般規(guī)則與例外規(guī)定的立法技術(shù)，把“合同自成立時生效”定為一般規(guī)則，并對諸多例外情形作出了列舉規(guī)定；最后，承認了效力待定的法律行為效力類型，并對其作出明確規(guī)定。

第三，法律規(guī)范殘缺不全。雖然對《民法通則》有重大超越或革新，但在規(guī)范無效、可變更或者可撤銷的民事法律行為方面，《合同法》仍然因襲了《民法通則》的規(guī)定，未涉及一些法律行為，導致民事法律行為制度在規(guī)范體系上顯得殘缺不全。這突出表現(xiàn)為，立法乃至司法解釋至今未對心意保留、虛偽表示、第三人欺詐、第三人脅迫等法律行為作出明確規(guī)定。另外，我國現(xiàn)行法亦未規(guī)定法律行為制度中涉及相對人信賴保護的內(nèi)容，如意思表示因錯誤或誤傳而被撤銷時關于相對人信賴損失賠償?shù)取?/p>

第四，仍然采取“重效力、輕行為”的規(guī)范模式。如前所述，在規(guī)范民事法律行為上，《民法通則》創(chuàng)造了以效力類型為紐帶“組團式”規(guī)定民事法律行為的立法模式?！逗贤ā吩谝?guī)定合同的效力時，繼承了這種模式。此種模式附帶的規(guī)范缺陷實質(zhì)上完全被保留下來。

（三）民事法律行為制度的立法完善

根據(jù)以上分析，民事法律行為制度需要在立法上作出進一步完善。從編纂民法典之高度著眼，民事法律行為制度的立法完善，如下問題值得重點關注。

首先，規(guī)范思想上在重點明確法律行為是踐行私法自治工具的同時兼顧信賴保護原則。

《民法通則》是應改革開放初期經(jīng)濟發(fā)展之急需制定的一部具有過渡性質(zhì)的民事一般法。《民法通則》制定之時，雖然國家已經(jīng)明確提出發(fā)展有計劃商品經(jīng)濟的改革目標，但由于一時難以把握計劃與市場之間的關系，且計劃經(jīng)濟體制影響至深，《民法通則》的立法者難以超越舊體制并對新經(jīng)濟體制的可能需求在法律上作出前瞻性規(guī)定，只能對商品經(jīng)濟的法律需求在法律上作出應景性規(guī)定，如將個體工商戶、農(nóng)村經(jīng)營承包戶規(guī)定為特殊的民事主體，對聯(lián)營作出明確規(guī)定等。

計劃經(jīng)濟體制是一種以行政計劃或命令發(fā)展國民經(jīng)濟的經(jīng)濟體制，對民事交易尤其是商事交易予以全面管制，是其根本特征。在此體制下，私法上的意思自由或自治受到極大壓制。市民或村民只對一些價值低廉的日常消費品享有自由交換的權(quán)利。對于民事法律行為，立法者所關注的不是彰顯私法自治精神而是如何管制私人的自由交易行為。以無效、可變更或者撤銷等效力類型為紐帶對各種需要管制的意思表示或法律行為作出“組團式”規(guī)定，是這種立法思想的典型體現(xiàn)。從比較法上看，即使是蘇聯(lián)民法，在規(guī)定法律行為時，采取的仍然是類似于德國民法的以行為（意思表示）為基礎分門別類規(guī)定各種意思表示或者法律行為的立法例。另外，以合法性而不是有效性觀念評判或?qū)徱暦尚袨橛绕涫菬o效法律行為，也是此種立法思想的極端體現(xiàn)。

目前正在抓緊推進的民法總則立法，迥異于以往任何一次民事立法，它在全面深化改革與全面推進依法治國大時代背景下展開的，中共十八大報告關于自由是一種社會主義核心價值觀的鄭重宣示，①參見胡錦濤：《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進為全面建成小康社會而奮斗——在中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會上的報告》（2012年11月8日）?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干問題的決定》關于“使市場在資源配置中起決定性作用”及“從廣度和深度上推進市場化改革”的重大決策，《中共中央關于全面推進依法治國若干問題的決定》關于完善以憲法為核心的有中國特色社會主義法律體系、編纂民法典等決定，實質(zhì)上提出了應當深刻反思、科學完善我國現(xiàn)行法律尤其民商事法律的迫切要求。在此時代背景下，以自由這個核心價值觀為基礎深刻反思我國現(xiàn)行法上的民事法律行為制度既是大勢所趨又切實可行。

私法上的自由觀念主要體現(xiàn)為私法自治或意思自治原則。民法是私法的基本法，以私法自治原則為根基。在有中國特色社會主義法律體系下倡導自由價值觀，實質(zhì)上要求民法應無所顧慮地倡導私法自治原則。因為唯有如此，才能真正激發(fā)人的積極性、主動性、創(chuàng)造性，并真正使市場在資源配置中起決定性作用。法律行為是踐行私法自治的工具，是私人在私法之下形成權(quán)利義務關系的主要法律工具。反過來說，欲實現(xiàn)私法自治原則，欲使自由價值觀獲得普遍接受或落實，建立完善的法律行為制度是最為重要的制度依托。很大程度上可以這樣認為，法律行為制度的合理及完善程度直接決定著自由價值觀的實現(xiàn)狀況。因此，民法總則在制定法律行為制度時，應當明確將私法自治原則當作一項重要立法指導思想。這一要求在我國現(xiàn)實法律語境下的主要內(nèi)涵是，應當盡可能減少對法律行為的管制思想，將那些不損害社會公共利益的法律行為的法律命運盡可能交由當事人自由決定，關于哪些法律行為應當無效，應以合理、明確的方式規(guī)定出來。同時，為保護相對人或第三人的信賴利益，法律行為制度的立法也應當明確將信賴保護作為一種立法原則。

其次，規(guī)范技術(shù)上應重點對法律行為的效力作例外性規(guī)定。

法律行為是踐行私法自治的工具能否在立法上真正得到落實，取決于科學的立法技術(shù)。由德國、日本的立法看，將法律行為自成立時生效作為一種不言而喻的基本原則，從而重點規(guī)定這種原則的例外情形則是共同做法。詳言之，在規(guī)定法律行為時，法律不對法律行為在何種條件下有效或生效作出一般性規(guī)定，而只是從兩種角度作如下規(guī)定。第一，根據(jù)法律規(guī)定或當事人約定，法律行為須滿足特別條件才能生效，例如，附條件或附期限的法律行為，只有條件成就或期限屆至時，才可能生效；又如，限制民事行為能力人從事不能獨立實施的法律行為時，只有經(jīng)過法定代理人的允許或追認，才能發(fā)生效力。第二，法律明確規(guī)定，某些法律行為應當自始、確定無效。第三，法律明確規(guī)定，當事人一方可以嗣后撤銷某些法律行為。這三類法律規(guī)定，在法律適用上會形成這樣的格局：主張法律行為有效的當事人，無需舉證證明法律行為的有效條件，只要證明法律行為已在當事人之間成立即可；而依未滿足特別生效條件、屬于法定無效情形、屬于法定可撤銷情形等理由，否定法律行為之效力的當事人，則必須為自己的主張負舉證責任。如此之下，私法自治作為一項基本原則的地位則得到充分彰顯，只要不使行為涉及法律特別規(guī)定的情形，人們即可自由、有效地形成各種私法關系。

基于上述意見，《民法通則》第54條、第55條應予廢除，《合同法》事實上已經(jīng)擯棄這兩條規(guī)定。與此同時，應將《民法通則》第57條所作“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”作為一項原則保留下來，《合同法》第44條第1款所作“依法成立的合同，自成立時生效”實際上肯定了《民法通則》第57條第一句規(guī)定的立法精神，并創(chuàng)設了一種一般規(guī)則與例外規(guī)定相結(jié)合的民事法律行為立法技術(shù)。

詳言之，《合同法》第44條第1款是關于合同效力的一般規(guī)則，也就是說，原則上，合同自成立時生效。所謂生效，指從權(quán)利形成的角度上看，合同發(fā)生法律約束力。合同發(fā)生法律約束力，意味著合同已有效地存在于當事人之間。

《合同法》第44條第2款及其以下條款（第45條至第59條）在規(guī)范體系上皆屬于第44條第1款的例外規(guī)定。這些例外規(guī)定，除了第56條至第59條關于法律行為之效力的一般性、集中性規(guī)定外，其余條款皆旨在變更第44條第1款確立的一般規(guī)則。

因此，《合同法》第三章關于合同這一典型法律行為的規(guī)定，所采納的一般規(guī)則與例外規(guī)定的立法技術(shù)以及由此所形成的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)，值得民法總則繼承，或者可以作為立法者關于民事法律行為立法的一種新起點。

最后，在規(guī)范體系上體系性地完善法律行為的類型。

法律行為制度主要是關于法律行為在何種情形或條件下不能自成立時生效、應自始無效或者嗣后可被撤銷的特別規(guī)定。如何對這些內(nèi)容作出全面、系統(tǒng)的規(guī)定，為行為人踐行私法自治提供明確的行為界限，應當予以全面思考。根據(jù)《民法通則》、《合同法》及二者的司法解釋規(guī)定，關于民事法律行為的規(guī)范體系構(gòu)造需要注意以下問題。

其一，是關于法律規(guī)范體系的基本架構(gòu)問題。以德國為代表的一些民法典采取的是構(gòu)成要件與法律效果相結(jié)合、以意思表示的類型為基礎分門別類地規(guī)定法律行為的做法。這種規(guī)范模式，形式上看似散亂，實則隱含著合乎邏輯的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)。

法律行為在何種條件下不能自成立時生效？該問題可從兩個視角予以思考。第一，從法律行為的形成或成立上看，一些法律行為之成立須滿足法定或約定的特別條件。只有該特別條件滿足時，法律行為才可能成立并生效，反之，該特別條件不具備時，法律行為不能生效。學理上通常將此類法律行為稱為效力未定的行為或未定的不生效行為。從法律效果上講，此類法律行為有兩個發(fā)展方向：一是嗣后滿足特別條件的，法律行為自條件滿足時生效；二是特別條件最終未能滿足或當事人一方嗣后撤銷已作出的意思表示的，法律行為最終無效而終。第二，從法律行為的管制方式或法律效果上看，法律行為在兩種情形下不能自成立時生效：其一，法律特別規(guī)定，某種法律行為應自始、確定無效；其二，法律行為雖然可自成立時生效，但當事人一方可以在規(guī)定期限內(nèi)撤銷該法律行為。之所以使法律行為自始、確定無效，是因為該行為違背了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者公序良俗；法律行為之所以可以嗣后被撤銷，是因為當事人一方的意思形成自由可能受到不當影響。

法律行為立法應首先明確法律行為在規(guī)范體系上主要由效力待定行為、無效行為及可被撤銷的法律行為構(gòu)成。

其二，是關于各類法律行為的體系構(gòu)成問題。明確了法律行為的整體體系構(gòu)成后，須進一步明確各類法律行為的體系構(gòu)成。由于三類法律行為是基于不同視角而不是依形式邏輯作出的類型化思考，三者之間并不存在涇渭分明的界限。因此人們常常不易辨識某種法律行為的體系歸屬。我國現(xiàn)行法在此方面也存在一些亟待改進的缺陷。例如，把應辦理批準手續(xù)才能生效的合同劃入無效合同之列，把顯失公平、乘人之危的行為作為可被撤銷的法律行為。批準只是合同成立的特別生效條件，未依法辦理批準手續(xù)時，合同的效力應屬于效力未定。顯失公平、乘人之危的行為之所以可最終無效，根本理由不是該行為侵犯了當事人的意思表示自由，而是違背了公序良俗，應將他們納入無效合同或無效法律行為之中。更具體地講，還應注意以下問題。

第一，未生效不是一種可以與無效、被撤銷比肩的效力類型?！胺ㄡ專?999］19號”第9條第1款對《合同法》第44條第2款作出解釋后，理論與實務界皆有人認為，未生效合同是一種獨立的合同效力類型。①參見王軼：《論合同行為的一般生效條件》，《法律適用》2012年第7期；楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，《中國法學》2013年第6期。此種觀點值得反思。如前所言，從效力上講，法律行為的效力最終只有有效與無效之分，如果法律行為最終未獲得批準，未生效完全可以理解為無效；如果嗣后獲得了批準，法律行為則為有效。以此而言，未生效合同完全可以納入效力待定的法律行為效力類型。②德國民法學家弗盧梅認為，只要不能因官方批準的特殊性而得出不同結(jié)論，德國民法典第182條以下各條就可以被類推適用于官方批準。所謂“第182條以下”，具體指第182條至第184條的規(guī)定，這些規(guī)定是為“未定的未生效”設立的特殊規(guī)則。參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1071頁。

第二，無效法律行為需要予以體系整合。無效是對意思表示最嚴厲的譴責或否定。在行為自由、私法自治被看作民法基本原則的前提下，否定法律行為的效力必須存在正當性依據(jù)。從比較法看，這種依據(jù)主要有三：一是違背公序良俗；二是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；三是未遵守法定形式要件?！睹穹ㄍ▌t》與《合同法》基本上采納了這樣的思考。只不過，二者未能對此作出合乎體系的周全思考。以《合同法》第52條規(guī)定的合同無效情形看，“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，不宜作為一種獨立的無效事由，應將其納入違背公序良俗的事由之中，理由在于，但凡損害國家利益者，不管其采取什么手段，皆應予以否定性評價，合同皆應無效。同樣地，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，也不可作為一種獨立的無效事由，可納入違背公序良俗的法定事由之中。③關于惡意串通行為的立法問題，可參見楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角》，《比較法研究》2014年第4期?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”，理論上稱為“法律規(guī)避行為”，由于“目的”屬于主觀世界，且“合法”與“非法”依賴于明確的客觀標準（如法律的強制性規(guī)定、違背公序良俗的具體類型），以此決定合同效力，需要作大量的法解釋工作。④參見梅夏英、鄒啟釗：《法律規(guī)避行為：以合法形式掩蓋非法目的——解釋與評析》，《中國社會科學院研究生院學報》2013年第4期；董淳鍔：《合法形式掩蓋下的非法合同問題研究——以企業(yè)間借貸的法律規(guī)避現(xiàn)象為例》，《華東政法大學學報》2014年第2期。故對此不作明文規(guī)定為宜，其所涉及的法律爭議可以通過解釋適用違背公序良俗或違反法律的強制性規(guī)定予以處理。

應把違背法定形式要件的合同，規(guī)定為一種無效合同，而不是《合同法》第36條、第37條規(guī)定的合同不成立。理由在于，合同成立應最大限度地貫徹私法自治或合同自由原則，凡是意思表示一致的，合同即可成立。合同形式的法定性是立法者基于法律家長主義立場對私法自治或合同自由的一種管制，目的在于提醒當事人謹慎小心，不要莽撞行為或草率行事。實事求是地講，《合同法》第36條、第37條的規(guī)定在現(xiàn)代合同法上甚為罕見。

如前所言，顯失公平或乘人之危作為管制私法自治的法定事由，主要理據(jù)不是法律行為或意思表示損害了意思形成自由，而是交易結(jié)果或過程違背公平。因此，應將它們納入無效合同的范疇，不宜將其作為可撤銷法律行為的法定事由。

第三，廢棄法律行為的變更制度，充實可撤銷法律行為的類型。在規(guī)范可撤銷法律行為時，《民法通則》、《合同法》非常獨特的一個做法是，允許當事人一方請求法院或仲裁機構(gòu)變更法律行為。并且，《民通司法解釋》第73條規(guī)定，對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。變更法律行為，應指對法律行為的內(nèi)容作出改動。相比于撤銷權(quán)，變更權(quán)具有兩個顯著特性：一是法官可以應當事人一方的請求，實質(zhì)性地介入法律行為的內(nèi)容；二是當事人另一方所處地位更為被動。這至少提出兩方面問題：一是如何防止法官濫用職權(quán)；二是如何保護當事人另一方的利益不受侵害。筆者認為，在變更權(quán)之下，私法自治或合同自由存在著嚴重的被侵害的隱憂。①參見徐滌宇：《論法律行為變更權(quán)的期間限制》，《中國法學》2009年第6期。故而，建議去除法律行為的變更制度。從立法目的上看，法律之所以允許當事人一方撤銷已生效的法律行為，是因為該方當事人的意思形成自由因自己或?qū)Ψ疆斒氯说脑蚨艿讲涣加绊懟蚴艿角趾?，而不是因為法律行為的?nèi)容不合理，法律在此追求的是程序正義而不是實質(zhì)正義。尤其值得注意的是，就重大誤解行為而言，按作為私法自治之邏輯后果的自己責任，當事人應為自己的言行負責，不可因自己一方的過錯擅自撤銷已被對方信賴的法律行為。然而，鑒于錯誤乃人人難以避免之事，法律例外地允許，當事人一方可以撤銷重大錯誤的意思表示，作為補償，對方當事人可請求信賴損失賠償。此種立法對非錯誤方本已不利，如果再進一步地允許錯誤方變更法律行為的內(nèi)容，非錯誤方將被置于極其不利的地位。

關于可撤銷的法律行為制度，我國現(xiàn)行法在類型上明顯欠缺第三人欺詐、第三人脅迫制度。第三人欺詐、第三人脅迫的法律行為是常見法律行為，德國、日本、我國臺灣地區(qū)皆對此有明確規(guī)定。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第40條明確承認了第三人欺詐與敏感人脅迫。②關于此條的具體解釋，參見曹士兵：《中國擔保法諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，中國法制出版社2001年版，第164-165頁。我國現(xiàn)行法對它們至今缺乏一般性規(guī)定，對此，民法總則上可借鑒《歐洲示范民法典草案》第2-7:208條或《國際商事合同通則》第3.2.8的相關規(guī)定，對它們作出明確統(tǒng)一的規(guī)定。③關于第三人欺詐、第三人脅迫的立法完善問題，參見薛軍：《第三人欺詐與第三人脅迫》，《法學研究》2011年第1期。

四、結(jié)語

在蘇聯(lián)民法及計劃經(jīng)濟體制的影響下，《民法通則》以合法行為為根基、以民事法律行為與民事行為的嚴格區(qū)分為架構(gòu)，創(chuàng)設了一種相當獨特的法律行為立法例。以法律行為是踐行私法自治原則的工具的法律思想看，我國現(xiàn)行法上的民事法律行為制度在規(guī)范邏輯上存在諸多不合理甚至是自相矛盾之處。在使市場在資源配置中起決定性作用的全面深化改革大勢下，在自由被明確為一種社會主義核心價值觀的社會文化觀念下，應當毫無疑義地以私法自治原則為基礎、以信賴保護原則為輔助深刻反思我國現(xiàn)行法上的民事法律行為制度，并對此作出系統(tǒng)的完善。

（責任編輯：陳歷幸）

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朱廣新，《中國法學》雜志社編審、研究員。

*本文為2014年國家社會科學基金重大項目“中國民法重述、民法典編纂與社會主義市場經(jīng)濟法律制度的完善”（項目編號：14ZDC018）的階段性成果。