楊知文

（浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

指導(dǎo)性案例編撰中的文本剪輯與要旨著述

楊知文

（浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

一般生效判決和指導(dǎo)性案例在約束力方面實(shí)有判決的效力與案例的效力之分。指導(dǎo)性案例的編撰應(yīng)以有益于實(shí)現(xiàn)案例的效力為目標(biāo)，其具體過程表現(xiàn)出值得關(guān)注的方法論特征。指導(dǎo)性案例的編撰既要立足于既有生效判決文書，運(yùn)用案件事實(shí)的剪裁和判決結(jié)果的采編方法實(shí)現(xiàn)對案件文本的剪輯，同時又要通過判決理由的提取和裁判要點(diǎn)的著作完成對案例裁判要旨的著述。

指導(dǎo)性案例；案例效力；編撰方法；文本剪輯；要旨著述

作為以制定法為主要法源和治理傳統(tǒng)的國家，中國建立和運(yùn)行以案例指導(dǎo)為要義的法律適用制度可謂包含了許多重大的理念和實(shí)踐變革。中國審判領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例是對法院裁判具有“應(yīng)當(dāng)參照”效力的案例，其發(fā)展了中國法院一直以來的立足制定法而為法律適用的觀念和樣式。指導(dǎo)性案例是案例指導(dǎo)制度運(yùn)行的物質(zhì)基礎(chǔ)，隨著多批指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，就一定層面來說，如何把遴選的生效判決編撰為具有特殊效力的指導(dǎo)性案例，仍然是關(guān)涉中國案例指導(dǎo)制度當(dāng)下開展和未來前景的關(guān)鍵問題。

指導(dǎo)性案例的編撰與指導(dǎo)性案例的性質(zhì)和效力形式密切相關(guān)，在現(xiàn)實(shí)上影響著指導(dǎo)性案例的援引和適用方式，從長遠(yuǎn)上又關(guān)涉案例指導(dǎo)制度功能的發(fā)揮，所以，指導(dǎo)性案例的編撰理應(yīng)要求有方法和技術(shù)上的強(qiáng)調(diào)與講究，而從理論上探討并分析指導(dǎo)性案例編撰的原理和方法，也成為值得研究的重要課題。基于這種認(rèn)識，本文以司法理論和法律方法為視角，以構(gòu)建同案同判的法律適用機(jī)制為訴求，認(rèn)為指導(dǎo)性案例的編撰應(yīng)以有效實(shí)現(xiàn)案例的效力為目標(biāo)和旨?xì)w，具體案例的編撰過程在方法和技術(shù)上要仰賴于合理的文本剪裁和要旨著述，而這也正是目前中國指導(dǎo)性案例編撰所具有的顯著特征。

一、案例的效力與指導(dǎo)性案例的編撰

（一）從判決的效力到案例的效力

中國法院案例指導(dǎo)制度從確立到正式操作，指導(dǎo)性案例的選編無疑都是其中具有重要標(biāo)識的環(huán)節(jié)，而最終案例指導(dǎo)功能的落實(shí)也是以具體的指導(dǎo)性案例為載體。雖然指導(dǎo)性案例就是最高法院按照一定程序在全國各級法院生效判決中選取編發(fā)的案例，但是較之于一般的法院生效判決，它們具有專門的權(quán)威性意義和參照適用的效力。分析而言，由于指導(dǎo)性案例本身也是生效判決，而指導(dǎo)性案例又具有自身的不同于一般生效判決的指導(dǎo)效力，通過遴選編撰的指導(dǎo)性案例不僅具備了升級的身份，而且因此形成了有關(guān)法律的新的效力形態(tài)。在此意義上看，一般生效判決和指導(dǎo)性案例具有不同的價值、功能和作用，特別是就二者所能產(chǎn)生的約束力而言，實(shí)有判決的效力與案例的效力之分。

一般來說，判決是法院通過審判程序?qū)Π讣?shí)體問題所作的最終的權(quán)威性判定［1］，判決一經(jīng)生效便產(chǎn)生法律意義的效果，具有法律上的效力。效力是法律的基本屬性，是法律的約束力的統(tǒng)稱，判決的效力是法律效力的一種形態(tài)和具體體現(xiàn)。判決的效力是判決對案件當(dāng)事人的法律約束力，它對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的確定具有權(quán)威效用，這種權(quán)威效用表現(xiàn)為其固有的要求當(dāng)事人必須遵從的國家強(qiáng)制力。通常認(rèn)為，判決效力的內(nèi)容具體表現(xiàn)為三個方面：（1）拘束力，即強(qiáng)制當(dāng)事人服從判決的意旨，按照判決確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)現(xiàn)權(quán)利履行義務(wù)；（2）既定力，即“一事不再理”，它排除當(dāng)事人就同一訴訟再次請求裁判的可能性，也要求法院對判決確定的事項(xiàng)不得再受理，且非經(jīng)法定程序不得改變；（3）執(zhí)行力，即判決內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的效力，包括當(dāng)事人能夠申請國家強(qiáng)制力予以實(shí)現(xiàn)的效力［2］。

判決的效力有確定的適用范圍，按照判決效力的相對性原則，案件當(dāng)事人是接受裁判的對象，生效判決只對提出請求及相對的當(dāng)事人有約束力，而不涉及當(dāng)事人以外的人［3］。拉倫茨指出，法院系就個案為裁判，“法院所表示的法律見解，不論是解釋、法律內(nèi)的或超越法律的法的續(xù)造，它只對被裁判的案件發(fā)生直接效力?！保?］從理論上講，雖然個案判決的效力在一些情況下（如訴訟擔(dān)當(dāng)）能夠擴(kuò)張及于案件當(dāng)事人之外的第三人，但是嚴(yán)格來說，判決對社會并沒有普遍的約束力，“它只在為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利、履行義務(wù)提供規(guī)準(zhǔn)”，判決的效力也只限于“對當(dāng)事人的效力”一層含義［5］。畢竟判決效力作為法律效力的具體體現(xiàn)卻又不直接等同于法律的效力，法律是國家制定或認(rèn)可的適用于一切社會成員的規(guī)范，而法院判決作為操作和適用法律的結(jié)果則具有個別性，“司法判決是法院所創(chuàng)造的對一定的人執(zhí)行一定制裁的個別規(guī)范，它是抽象的一般規(guī)范的必要的個別化和具體化?！保?］

當(dāng)然，生效判決不僅對案件當(dāng)事人產(chǎn)生法律上約束的效力，而且判決的確定和執(zhí)行使得被裁判的案件成為司法上的案例，對社會必然具有事實(shí)上的影響作用和調(diào)整功能。個中緣由，簡單地說，判決作為對訴諸司法的糾紛的一種公共、權(quán)威的回答，其結(jié)果和根據(jù)必定設(shè)定了在某種訴爭問題上的一般模式，因?yàn)榉ㄔ骸皩Υ?dāng)下案件的方式，也會成為將來對待同樣案件的理由。”［7］然而，這也并不意味著判決具有法律的一般效力。由生效判決及所裁斷案件形成的案例只有被作為處理新案件的根據(jù)和理由時，并且這種處斷方式具有法律認(rèn)可的效力和權(quán)威意義，判決及其案件的約束力才被延展，而此時也并非是判決本身的效力了，毋寧是由判決所帶來的以整體案件的某些要素為衡量的約束力。如果說判決是法院對案件處理的結(jié)果，案例是法官裁判的“成例”，那么此種基于生效判決和案件所產(chǎn)生的對法律調(diào)整和適用所具有的一般權(quán)威作用和約束力，可稱之為案例的效力。

關(guān)于案例的效力，在英美法系，遵循先例原則是司法裁判的基礎(chǔ)性原則，其要求法官在審判案件時應(yīng)遵照上級法院甚至本法院以前所做的類似案件的判決，簡言之，先前案例具有約束力［8］。在此意義上，判決是生成和提供有效法律的法源，而由這種機(jī)制所形成的法律規(guī)則及其體系就是判例法。英美法傳統(tǒng)的司法模式較好地展現(xiàn)了案例的效力問題，判決的權(quán)威作用不僅及于案件的當(dāng)事人，判例本身也對司法行為產(chǎn)生約束力：法官有義務(wù)以類似的判例并通過與之相應(yīng)的技術(shù)方法處理同類的案件，任何法院都不應(yīng)該忽視本院特別是上級法院就同一事項(xiàng)所已作出的權(quán)威性判決［9］。所以，“判例具有雙重的法律拘束效力”，對某一具體案件所作的判決，一是產(chǎn)生對于當(dāng)事人判決的既判力，二是根據(jù)該判決所確立的法律原則將產(chǎn)生法律效力，以后的法官在判決其他案件時有以此為準(zhǔn)繩的義務(wù)［10］。與英美法系不同，大陸法系對普通法制度中那樣以遵循先例為原理的案例效力一般不予承認(rèn)?；谥贫ǚǖ姆ㄖ苽鹘y(tǒng)和司法思維模式，大陸法系法院原則上不承認(rèn)既定判決具有自動的、當(dāng)然的、超越判決自身的一般效力，除了法院須受自己判決拘束（判決的既定力）之外，“那里絕不存在任何強(qiáng)行規(guī)定法官必須受上級法院判決拘束的法律規(guī)則”［11］。

誠然，判例制度也不是外在于大陸法系的，大陸法系司法事實(shí)上也采行判例制度［12］。然而，相較于英美法上的判例幾乎天然地具有效力而言，大陸法系的案例一般需要經(jīng)過一定權(quán)力機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一認(rèn)可始能獲得具有約束力的地位，而這種認(rèn)可工作主要表現(xiàn)為一定的專門編纂程序。“一個判決先例要成為指導(dǎo)其后司法實(shí)踐甚至被引述的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過某種確認(rèn)的程序”，當(dāng)該案判決不宜繼續(xù)作為判例時，“也要經(jīng)過相應(yīng)的廢止程序?！保?3］大陸法系諸國“判例的創(chuàng)制也如同制定法立法程序一樣，需要獲得國家權(quán)力的統(tǒng)一認(rèn)可，由最高法院（包括最高行政法院）來創(chuàng)制并予以公布，只有公開發(fā)表的判決才是具有法律效力的判例。”［14］

就中國案例指導(dǎo)制度而言，作為從既有生效判決中經(jīng)過專門程序選取編發(fā)而成的具有一定效力的案例，指導(dǎo)性案例較大鮮明地體現(xiàn)了大陸法傳統(tǒng)國家的判例制度特征，即“從案例到指導(dǎo)性案例經(jīng)歷了一個行政性的篩選和確認(rèn)程序”［15］。所以，與英美判例法制度中的案例效力取決于判例自身的價值和“魅力”相比，中國法院指導(dǎo)性案例的效力主要取決于作為最高司法機(jī)關(guān)的最高法院的編纂活動，且指導(dǎo)性案例的效力最終是也由最高法院的審判委員會集體決定的①參見《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號）第六條。。同時，最高法院專門遴選和編撰并發(fā)布指導(dǎo)性案例的活動本身就是一種具有法律效力的活動，這種活動效力和合法性來源于最高法院固有的職責(zé)和權(quán)能。

（二）案例效力機(jī)制下的指導(dǎo)性案例編撰

判決的效力與案例的效力之區(qū)分表明，就產(chǎn)生約束力的形態(tài)而言，司法裁判具有雙重的效力構(gòu)造，其中判決的效力指向案件處理的具體當(dāng)事人，體現(xiàn)了法律的確定性指引、強(qiáng)制等規(guī)范作用，案例的效力則指向糾紛解決的普遍情形，即對同類案件處理的拘束力，體現(xiàn)了法律調(diào)整的概括性特征。從法律方法論上看，可以說，判決的效力是基于個案事實(shí)和法律規(guī)范的裁判結(jié)論的效力，是對個案當(dāng)事人的約束力，實(shí)現(xiàn)的是法律的特殊調(diào)整，而案例的效力是基于一定法律原則所要求的既定判例的效力，具有法律后顧性目標(biāo)追求的一般意義。

如果說普通法制度下的所有既定判決都自身就能夠形成一種規(guī)范性判例，那么中國法院這種通過制度安排使部分生效判決具有規(guī)范性效力的做法，實(shí)質(zhì)就是要在固有傳統(tǒng)的領(lǐng)域內(nèi)“賦予既定判決對后續(xù)裁判的作用或影響力以一種確定的形態(tài)”，其所要解決的問題或達(dá)成的目標(biāo)，是將這些既定判決“自發(fā)生成的、事實(shí)意義上的影響力予以制度化，轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N規(guī)范的形態(tài)，使作為既定判決的司法判例由一種影響性判例轉(zhuǎn)化為規(guī)范性判例?！保?6］這也正是中國案例指導(dǎo)制度的全部意義之所在②在此意義上也可以說，中國法院指導(dǎo)性案例“是適用法律的成例，是在認(rèn)定事實(shí)、解釋法律和作出法律決定方面的典型事例，甚至可以延伸至判決執(zhí)行領(lǐng)域的典型事例?！眳⒁姀堉俱懀骸吨袊ㄔ喊咐笇?dǎo)制度價值功能之認(rèn)知》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3期。。

通過這種分析就可以看出，中國案例指導(dǎo)制度在具體指導(dǎo)性案例的目標(biāo)上就是要賦予其案例的效力，通過每個指導(dǎo)性案例之效力的發(fā)揮實(shí)現(xiàn)在該類案件法律適用上的統(tǒng)一。不僅如此，由于指導(dǎo)性案例是對法院裁判案例的集結(jié)和提升，是對發(fā)生法律效力且符合特定條件的案例的確認(rèn)，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義也在于通過案例實(shí)現(xiàn)對法律適用問題的釋明和闡發(fā)，指導(dǎo)性案例最基本的作用機(jī)制就是以對制定法的解釋適用為指向，通過案例進(jìn)行司法解釋，使其成為司法裁判必不可少的構(gòu)成要素?！霸谥贫ǚI(yè)已公布的情況下，只有借助于相似情景下的反復(fù)適用，規(guī)則的效力才能不斷得到強(qiáng)化”，這就有必要借助于法定的、規(guī)范的訴訟程序，通過案例指導(dǎo)制度，進(jìn)行法律解釋，以完成補(bǔ)充規(guī)則的目標(biāo)［17］。所以，“指導(dǎo)性案例若欲有別于以往的‘參照'意義，將之歸入司法解釋的一種形式，是賦予其‘規(guī)范拘束力'的唯一通道。”［18］

因此，案例指導(dǎo)制度下對指導(dǎo)性案例進(jìn)行編纂的目的就是為了制作出具有參照效力的指導(dǎo)性案例，而指導(dǎo)性案例的編撰理應(yīng)以有益于實(shí)現(xiàn)案例的效力為目標(biāo)和旨?xì)w。指導(dǎo)性案例聚焦于解決司法現(xiàn)實(shí)中的適法不統(tǒng)一和司法不公等重要問題，而這種指導(dǎo)效用的發(fā)揮乃至案例指導(dǎo)制度功能的實(shí)現(xiàn)在很大程度上就取決于指導(dǎo)性案例本身的品質(zhì)和合理性，而案例效力的實(shí)現(xiàn)也顯然仰賴于通過一定編撰方法及技術(shù)手段對指導(dǎo)性案例的制作。中國法院的指導(dǎo)性案例借助最高法院的司法解釋權(quán)，以切合法律適用為導(dǎo)向，具體指導(dǎo)性案例的編撰當(dāng)然也應(yīng)以法律適用的邏輯模式為參照，以為指導(dǎo)后續(xù)裁判并提供判決理由為準(zhǔn)則，在案例內(nèi)容上實(shí)現(xiàn)合理的編排與撰述。

從中國指導(dǎo)性案例的實(shí)例上看，指導(dǎo)性案例的編撰也表現(xiàn)出值得關(guān)注的方法論特征。指導(dǎo)性案例的編撰立足于既有的生效裁判文書，但又不是簡單地把遴選出的生效判決文本直接轉(zhuǎn)載和發(fā)布。一方面，為借助案例完成對法律問題的表達(dá)，理清對所依附的制定法條文的闡明，指導(dǎo)性案例的編撰需要主動地開展對案件文本的剪輯；另一方面，為內(nèi)置對案例情景中法律適用意旨的交待，澄清具體條件下適宜裁判的規(guī)范和理由，指導(dǎo)性案例的編撰必定鮮明地施行對裁判要旨的著述。就前者而言，為發(fā)揮具體個案判決的一般權(quán)威價值，對原判決文本根據(jù)一定的精神進(jìn)行剪裁和采編，這是制作指導(dǎo)性案例通常應(yīng)有之基礎(chǔ)環(huán)節(jié)；就后者而言，在具體案件的語境中闡發(fā)法律的意旨需要依靠專門的提取和著作，這是制作指導(dǎo)性案例必備的特定工序和技術(shù)性要素。

二、指導(dǎo)性案例編撰中的案例文本剪輯

與言談的話語所具有的當(dāng)下性意義相比，文本是用文字符號等“由書寫所固定下來的話語”［19］，對于案例文本而言同樣如此，案例的權(quán)威和效力意義就體現(xiàn)和展示在具體的文本中。案例文本的剪輯是對原有生效判決所進(jìn)行的整理和加工，文本的剪輯直接針對被遴選出的生效裁判文書，在指導(dǎo)性案例編撰的具體過程中，對案例文本的剪輯一般而且至少要通過兩種步驟及方法的運(yùn)用，即案件事實(shí)的剪裁和判決結(jié)果的采編。

（一）案件事實(shí)的剪裁

案件事實(shí)是任何司法判決都必備的構(gòu)成要素，任何判決都是針對一定案件事實(shí)而適用法律的產(chǎn)物，沒有案件事實(shí)也就無所謂判決。案件事實(shí)是進(jìn)行裁判活動的起點(diǎn)，是發(fā)現(xiàn)、評價和適用法律的出發(fā)點(diǎn)，究其原因，從司法方法的技術(shù)層面審視，法官要把法律適用于案件，“這只有在已發(fā)生的案件事實(shí)被陳述了之后，才有可能”，在判決事實(shí)部分出現(xiàn)的“案件事實(shí)”是作為陳述的案件事實(shí)，基于此項(xiàng)目的，“事件必須被陳述出來，予以整理?！保?0］基于相同緣由，作為以案件生效判決為基礎(chǔ)而形成的判例，對案件事實(shí)的要求也極為重要而且必需?！皩?shí)則，判例與事實(shí)不可分”，這一點(diǎn)無論是在英美法系還是大陸法系并無不同，“故所謂‘判例'云者，應(yīng)指包括事實(shí)在內(nèi)的整個案例而言，絕非僅止于判決理由中摘錄數(shù)句，更易數(shù)字，即予‘著成'?！保?1］所以，把包含案件事實(shí)的生效判決編撰并確認(rèn)為具有權(quán)威意義的判例，對案件事實(shí)的處理就不可避免地內(nèi)含其中。

作為以案例解釋法律的形式，中國法院指導(dǎo)性案例必然也要體現(xiàn)對原判案件事實(shí)的珍視。指導(dǎo)性案例以法律適用為指向，致力于實(shí)現(xiàn)“同案同判”，而此目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)著眼于個案裁判之間的融貫性和關(guān)聯(lián)性，某個待決案件與一個指導(dǎo)性案例是不是屬于“同案”就基于在案件事實(shí)方面的比較和厘定，即案件性質(zhì)上的定性分析與案件情節(jié)上的定量分析都應(yīng)以對案件事實(shí)的衡量為重要依據(jù)，案例文本中的事實(shí)無疑也提供了判斷是否應(yīng)當(dāng)“同判”的必要語境。由此可見，案件事實(shí)的編撰對指導(dǎo)性案例而言實(shí)有不可或缺的價值，否則，“故援用‘判例'時，茍將‘事實(shí)'置之不顧，又何能援用？”［22］事實(shí)上，無論是英美法系的判例編纂還是大陸法系既有的判例匯編活動一直有強(qiáng)調(diào)發(fā)布完整的判例全文的主張，而實(shí)踐上許多（特別是大陸法系）國家也出于對判例“標(biāo)準(zhǔn)化”的尋求，以及對方便查詢和易于適用等經(jīng)濟(jì)律的考慮，判例編纂在處理案件事實(shí)方面都有去除繁雜情節(jié)的做法，使案例中的事實(shí)陳述表現(xiàn)為經(jīng)過一定剪裁的“短篇”。

在鮮明的成文法制度下的判例編纂活動中，相對于判例制作者欲使案例效力所拘束的事實(shí)情況，原裁判文書中的事實(shí)仍舊是“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”，為考慮案例所實(shí)現(xiàn)的對法律規(guī)范的解釋或補(bǔ)充意義，必定要依照這種目的對原案件事實(shí)進(jìn)行某種程度的剪裁，將其中包含的對最終的法律解釋和案例效力不具有影響的個別情形、情勢排除于具有核心價值的案件事實(shí)之外。至于如何在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)這種剪裁，拉倫茨關(guān)于法條適用中案件事實(shí)的形成方法頗具有借鑒意義，他認(rèn)為，在無限多姿多彩的事件中，為了形成作為陳述的案件事實(shí)，總是要先作選擇，選擇之時，判斷者已經(jīng)考量到個別事實(shí)在法律上的重要性，“毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)?！保?3］在指導(dǎo)性案例的編撰過程中，對原生效判決文書中案件事實(shí)，案例制作者總是也要經(jīng)歷選擇，選擇與法律對特定問題的評價有重要指向的基本事實(shí)、核心事實(shí)和重要事實(shí)，既要考量這些事實(shí)對法律調(diào)整和援引適用的重要性，又要考量法律借助于這些事實(shí)所追求的解釋結(jié)果的可附著性。

同時，案件事實(shí)的剪裁主要應(yīng)當(dāng)以案由為線索，更要以爭訟的事實(shí)為核心，以此確定案件事實(shí)的剪裁界限和領(lǐng)域。案由和爭訟的事實(shí)是與一個案例直接有關(guān)的案件事實(shí)，盧埃林在談?wù)撆欣ǖ姆椒〞r指出，研究判例的事實(shí)需要注意兩類問題：“首先，什么是具有重要意義的事實(shí)（類別）以及它們對于法院的重要意義何在？其次，當(dāng)案情不那么一致時，什么樣的事實(shí)或程序配置導(dǎo)致了法院措施的不同？”①轉(zhuǎn)引自張騏：《指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用》，載《法學(xué)》2008年第10期。這種觀點(diǎn)在一定層面上可借以說明判例編撰中對案件事實(shí)的剪裁所應(yīng)有的視域，而衡量和區(qū)分一定案件事實(shí)情勢在法律適用和爭議解決中所具有的法律意義，也應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)性案例編撰確定案件事實(shí)剪裁范圍的一個基本方法。所以，在認(rèn)識和方法上應(yīng)當(dāng)明確，指導(dǎo)性案例中的案件事實(shí)并不是與案例指導(dǎo)毫無關(guān)聯(lián)的純粹性事實(shí)，而必然應(yīng)以案件事實(shí)的法律適用意義為線索，來確定與法律解釋及其適用直接或間接相關(guān)的案件事實(shí)。

表1　以1—4號指導(dǎo)案例為例說明案件事實(shí)剪裁的基本要素（說明：本表對指導(dǎo)案例隨機(jī)選取，下同）

（二）判決結(jié)論的采編

判決結(jié)論是已生效裁判文書中關(guān)于個案本身的具體處理結(jié)果，體現(xiàn)了法院對個案爭議通過適用法律進(jìn)行處理的態(tài)度。判決結(jié)論宣告了在某種案件事實(shí)問題上法律的具體含義，是個案判決效力所要實(shí)現(xiàn)的直接內(nèi)容。在中國案例指導(dǎo)制度背景下，絕大多數(shù)案件的判決結(jié)論隨著判決的生效、履行或執(zhí)行得以實(shí)現(xiàn)便成為隱沒于浩瀚判決叢林中的具文，而經(jīng)過遴選“有幸”成為指導(dǎo)性案例的案件判決結(jié)論隨著新身份的確定又具有了可供后案裁判“參照”的意義。就此而言，指導(dǎo)性案例的編撰對原判決結(jié)論的采編處理也是理所當(dāng)然應(yīng)有之義。

從案例效力的功能定位來看，案例判決的結(jié)論命題的意義在于，其對實(shí)現(xiàn)同案同判的價值訴求具有重要的目的導(dǎo)向作用，當(dāng)具可被“參照”的蘊(yùn)意。在“同案同判”機(jī)制下，“同案”是“同判”的原因，是落實(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”要求及指導(dǎo)性案例發(fā)揮效力的基礎(chǔ)和根據(jù)，而“同判”則是基于“同案”支持的結(jié)果。所謂“同判”，在最直接的層面上講就是“同樣的判決”［24］，同樣的判決意味著施行同樣的法律制度內(nèi)的對待和處置，具體又表現(xiàn)為同樣的法律斷定及其相應(yīng)的積極或消極的法律效果。由此分析可見，先前案例中的既定判決結(jié)論也當(dāng)屬“應(yīng)當(dāng)參照”要素之列。

所以，對指導(dǎo)性案例的編撰而言，對生效裁判文本中的判決結(jié)論應(yīng)該以采編的方式給予輯錄為宜。為彰顯法律在特定案件事實(shí)問題上所應(yīng)賦予的效果和意義，為簡明顯示要點(diǎn)，一般可在文本上運(yùn)用“縮寫”的方法，通過截取凝練成言簡意賅的結(jié)論命題。從既有指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)體例和要點(diǎn)敘述來看，每個指導(dǎo)性案例文本對案件原判決結(jié)論的內(nèi)容概括相當(dāng)簡略，基本上只是簡潔復(fù)敘了原判決結(jié)果中關(guān)于案件事實(shí)爭點(diǎn)之集中處理意見的那部分結(jié)論。

表2　以9—12號指導(dǎo)案例為例說明對判決結(jié)論的采編

需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管出于純粹文法意義上剪短復(fù)述一個文本的內(nèi)容并無理解上的大礙，但畢竟法律的文本及其表述具有相當(dāng)程度的規(guī)范化特征，法律結(jié)論更有價值判斷之應(yīng)然命題的屬性，指導(dǎo)性案例編撰以濃縮信息為走向的裁判結(jié)論之采編通常也應(yīng)尋求其規(guī)范上的限度。因此，“剪輯應(yīng)以不失真為原則，這也是所謂‘縮寫'的基本要求?！保?5］就中國推行案例指導(dǎo)的實(shí)際而言，指導(dǎo)性案例必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的個案判決，在限于已生效判決的范圍擇取選發(fā)指導(dǎo)性案例的制度下，如果最高法院認(rèn)為某案例有指導(dǎo)價值而裁判結(jié)論不盡如人意，應(yīng)啟動再審程序進(jìn)行改判，然后再發(fā)布為指導(dǎo)性案例，質(zhì)言之，“對于判決說理乃至法律適用的細(xì)節(jié)加以修正可以被允許，但是最終處理結(jié)果則斷不能在文本剪輯環(huán)節(jié)加以修正?！保?6］

三、指導(dǎo)性案例編撰中的裁判要旨著述

通過生效判決概括或著成具有普遍權(quán)威和一般效力的裁判要旨，是所有司法判例制度都難以舍棄甚追逐的一種情懷，中國案例指導(dǎo)制度更甚如此。中國案例指導(dǎo)制度以統(tǒng)一法律適用為追求，以通過案例來解釋成文法律為特色，對裁判要旨強(qiáng)調(diào)與明確的做法比較鮮明。就此而論，指導(dǎo)性案例的編撰通過對判決理由的提取和裁判要點(diǎn)的著作，致力于完成對案例中裁判要旨的建構(gòu)就理所當(dāng)然。

（一）判決理由的提取

裁判要旨的形成以對判決理由的提取為前提，這是任何類型的司法判例制度所共有的本性。在普通法中，判例對未來案件具有實(shí)質(zhì)拘束力的是判決規(guī)則，該判決規(guī)則并不簡單地是法官在判決書中的一段陳述或幾段陳述，它們是從判決中蒸餾和結(jié)晶出來的規(guī)則［27］。大陸法系“從案件到案件推理”的藝術(shù)并不發(fā)達(dá)，在判例整理編纂過程中熱衷于在發(fā)表的判決前刊載判決要旨，這類判決要旨雖然不告訴判決所依據(jù)的具體理由，卻也是對法院判決之根本法律思想內(nèi)容提供的簡潔抽象的說明［28］，其中定然暗含裁判的道理、根由。拉倫茨也指出，（最高法院）經(jīng)常在裁判之前添加類似法條的要旨，“這些要旨不過是裁判理由中蒸餾出來的結(jié)晶，與案件事實(shí)密切相關(guān)，在很大程度上本身也需要解釋?！保?9］在中國案例指導(dǎo)制度中，裁判要點(diǎn)作為對法律適用問題的斷定與明確，是以案例統(tǒng)一裁判的核心要點(diǎn)，而生效判決理由是指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)生成的基礎(chǔ)和來源。

從組織構(gòu)成上看，司法就是就爭訟的案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查認(rèn)定，并通過解釋適用法律而作出裁判，故判決理由是連接案件事實(shí)和裁判結(jié)論的紐帶，是法官思維過程和論理的具體化，蘊(yùn)含著案件裁決本身的既定效力根據(jù)。作為對案件裁判結(jié)論的正當(dāng)性證明，判決理由必定涵蓋了對案件事實(shí)的認(rèn)定和對所適用法律的闡釋兩大基本環(huán)節(jié)，在這其中包含了豐富的裁判論理。判決理由一般記錄了法官審理證據(jù)并決定事實(shí)，以及關(guān)于制定法規(guī)范在本案調(diào)整和可適用性問題的回答。可以說，某種案件事實(shí)對法律規(guī)范適用的歸屬意義和情境指稱通過判決理由獲得闡發(fā)，而某個法律規(guī)范則在被考慮到它對某一特定法律事實(shí)的適用性時所具有的意旨也通過判決理由得以彰顯和展示。所以，判決理由厘定了該案裁判可成為指導(dǎo)性案例的價值，因其通過說理連接了某種案件事實(shí)和某種法律問題的具體含義，借助具體個案消解了司法裁判中規(guī)范與事實(shí)的緊張和疏離關(guān)系，是支撐該案判決具有指導(dǎo)裁判活動之價值的緣由。

由于判決理由才最根本地顯示了一個生效個案判決所具有的值得被賦予指導(dǎo)性案例身份的條件，指導(dǎo)性案例編撰對判決理由的提取才變得格外重要，它也是指導(dǎo)性案例能夠有意識地撰寫裁判要點(diǎn)，以完成通過案例闡明法律要義并實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用目標(biāo)的先決事項(xiàng)。就方法而言，編撰過程對判決理由的提取理當(dāng)有別于文本的簡單剪裁，毋寧是一種有意識、有線索、有目的和有系統(tǒng)的規(guī)范化活動。就提取的論述形式而言，案例的編撰對判決理由應(yīng)當(dāng)因循案件原審判決既有的論證結(jié)構(gòu)，在撰寫的內(nèi)容上需要簡潔而又最大限度地囊括案件裁判結(jié)論證立所必須的事實(shí)因素、法律規(guī)范因素以及相關(guān)的法律解釋等因素，在形式上需要顯露法官在判決書中的包括全部理由觀點(diǎn)與證明性陳述在內(nèi)的整個法律推理過程。故此，“借其說理的過程，法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產(chǎn)生間接的影響。假使其系正確的裁判之主張確實(shí)，那么對未來涉及同樣法律問題的裁判而言，它就是一個標(biāo)準(zhǔn)的范例?！保?0］

（二）裁判要點(diǎn)的著作

形成或撰述一般性的裁判要旨常被看作司法判例的主要特征，特別是在制定法傳統(tǒng)下，判例的主要作用就是要凝結(jié)或創(chuàng)制出具有普遍適用性的一定抽象規(guī)則。凱爾森甚至認(rèn)為，一個判例的實(shí)質(zhì)功能是創(chuàng)制意味著法律的一般規(guī)則的原則，如果一個司法判決只是在適用既有的實(shí)體法而沒有創(chuàng)造出新的法律規(guī)則，那么就不具有判例的特性［31］。中國指導(dǎo)性案例當(dāng)然并不創(chuàng)造法律，其作為在個案場景中解釋和適用法律的結(jié)果，是創(chuàng)制和生成裁判規(guī)范的一種形態(tài)。對中國指導(dǎo)性案例來說，個案裁判從單純判決的效力上升為具有案例的效力，其典型或正當(dāng)?shù)臋?quán)能根據(jù)在于通過案例對制定法的適用問題作出司法解釋性質(zhì)的闡釋，從而發(fā)展出具有一般效力的裁判規(guī)范。

表3　以23、25號指導(dǎo)案例為例說明判決理由的論述構(gòu)成

從現(xiàn)實(shí)的編撰體例看，中國法院指導(dǎo)性案例所形成和創(chuàng)制的裁判規(guī)范集中表現(xiàn)或承載于“裁判要點(diǎn)”中。裁判要點(diǎn)就是在指導(dǎo)性案例中被總結(jié)和概括出的，并以簡潔語言所表述的有關(guān)本案的關(guān)鍵裁判旨意，其通常是“根據(jù)本案法律上爭議的焦點(diǎn)歸納出的裁判規(guī)則（包括實(shí)體法裁判規(guī)則和程序法裁判規(guī)則）”［32］。從廣義上理解，裁判要點(diǎn)所確定和表達(dá)的裁判規(guī)范也可以包括具有指導(dǎo)意義的裁判理念或裁判方法，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上“既可以是闡釋法律的適用規(guī)則，又可以是認(rèn)定事實(shí)和采信證據(jù)的規(guī)則和方法?！保?3］裁判要點(diǎn)一般體現(xiàn)了指導(dǎo)性案例所闡發(fā)的事實(shí)與法律爭點(diǎn)在有效法秩序下所應(yīng)獲得的適宜答案的準(zhǔn)則，借用拉倫茨的觀點(diǎn)言之，裁判要點(diǎn)是法院在裁判中所宣示的標(biāo)準(zhǔn)，“以‘適切的'規(guī)范解釋或補(bǔ)充為基礎(chǔ)，或以范例性的方式具體化法律原則乃可?！保?4］與指導(dǎo)性案例其它要素相比，除了可以直接從判決理由中抽取內(nèi)容以外，裁判要點(diǎn)大多具有專門的創(chuàng)作性，所以，從案例編撰的視角可以說，裁判要點(diǎn)是著成的。即便是那些可以從判決理由中抽取或摘錄并直接設(shè)定而成的裁判要點(diǎn)，相對于原案判決而言也無疑是指導(dǎo)性案例中最具增量和新穎性的部分①如果把每個指導(dǎo)性案例旨在解決的問題與裁判要點(diǎn)放在一起考量并與相關(guān)法條聯(lián)系，裁判要點(diǎn)的著作就更能體現(xiàn)指導(dǎo)性案例釋法的性質(zhì)、裁判要點(diǎn)所承載的規(guī)范性內(nèi)容及其所具有的規(guī)則生成意義。。

從中國案例指導(dǎo)的精神和作用發(fā)揮意義上看，指導(dǎo)性案例編撰對裁判要點(diǎn)的撰述應(yīng)著重處理表現(xiàn)為一定類型的內(nèi)容：（1）釋明具體法律的論點(diǎn)。制定法的文本表述簡單明了毫無爭議，則法律適用無需專門統(tǒng)一，而此種案件的判決基本上沒有指導(dǎo)性。內(nèi)含釋明具體法律的論點(diǎn)是指導(dǎo)性案例發(fā)揮指導(dǎo)作用的重要條件，法律適用在遭遇法律文本規(guī)定含混不清、不同法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突、法律規(guī)定已不合時宜或法律對特定問題缺乏規(guī)定等之際，個案生效判決對某些問題的裁判宣示了法律的處理確認(rèn)，據(jù)此歸納和創(chuàng)制出的裁判要點(diǎn)構(gòu)成了對具體法律有意義的解釋，其顯具指導(dǎo)作用。（2）適用法律原則的論點(diǎn)。對法律原則的具體適用及其必要闡釋也特別地構(gòu)成了對法律的解釋，生效判決對某項(xiàng)概括性的法律原則的援引適用及其具體化闡述實(shí)際上是為該法律原則確定了一定的適用基準(zhǔn)和要求，來自于該種理由的判決也顯具指導(dǎo)意義，裁判要點(diǎn)需重視對法律原則適用的解釋。（3）關(guān)涉重要法律問題的論述。個案判決中往往也有對涉及案件事實(shí)的重要法律問題的論述，這些論述展現(xiàn)了司法對某些法律事項(xiàng)的處斷和理由，由于個案中的法律問題可能會在后續(xù)發(fā)生的案件中重復(fù)出現(xiàn)，特別是諸如公共秩序、國家利益等方面的法律問題可能具有一定的普遍意義，提取判決理由中關(guān)于這些問題的論述以著成裁判要點(diǎn)符合案例指導(dǎo)的理念。（4）有關(guān)新型案件法律處理的理由。有些新型案件的裁判一般屬于對法律適用范圍的擴(kuò)展或法律調(diào)整社會關(guān)系的創(chuàng)新，其判決理由包含有關(guān)此類新型事實(shí)或法律問題的處理根據(jù)，當(dāng)然具有指導(dǎo)性價值，裁判要點(diǎn)也需對這種事項(xiàng)的處理方案撰寫為裁判規(guī)范。

表4　以32、33號指導(dǎo)案例為例說明裁判要點(diǎn)的著作

不僅如此，由于裁判要點(diǎn)最關(guān)涉通過案例對法律適用所作的有關(guān)法律的解釋結(jié)果，就著作和撰寫內(nèi)容而言，裁判要點(diǎn)的撰述應(yīng)當(dāng)在整體上遵循和展現(xiàn)法律解釋的固有特性，特別是在具體事實(shí)情境的營造方面注重對事實(shí)陳述要件的貫穿。如果裁判要點(diǎn)能夠成為對在具體案件中何為法律的解釋結(jié)果，那么其必定也是就具體事實(shí)問題所給出的關(guān)于法律理解爭議的答案。畢竟，法律解釋領(lǐng)域的疑難表面上是法律用詞含義方面的疑難，其實(shí)質(zhì)上是法律規(guī)定是否能夠適用于具體案件事實(shí)的困難［35］。從中國指導(dǎo)性案例所表現(xiàn)出的對法律進(jìn)行解釋的愿望和訴求來看，其更應(yīng)該趨向于展現(xiàn)這種法律解釋是在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯(lián)系的一種活動，因此，法律解釋的結(jié)果必定要與一定案件事實(shí)構(gòu)成密切對應(yīng)的關(guān)系。只有這樣，提煉和撰寫的案例裁判要點(diǎn)才不至于產(chǎn)生事實(shí)概括要件的缺失問題，否則其將使人們在追溯裁判要點(diǎn)以確定裁判規(guī)范的調(diào)整范圍和效力界限時面臨困難。

四、余論：避免案例編撰的“普洛克路斯忒斯之床”

為發(fā)揮個案判決的指導(dǎo)意義，實(shí)現(xiàn)從判決效力到案例效力的升級，中國案例指導(dǎo)制度因循體制慣性所固有的路徑依賴，通過特定程序主義的選拔與編撰，以形成具有權(quán)威參照效力的指導(dǎo)性案例。在此意義上，實(shí)行案件文本的剪輯和裁判要旨的著述，運(yùn)用具體的案例采編與撰寫方法，指導(dǎo)性案例的編撰已成為案例指導(dǎo)制度有效運(yùn)作的基礎(chǔ)性工程。然而，任何類型的司法判例制度在致力于尋求統(tǒng)一的操行機(jī)制上都不免走向一定的形式主義，中國案例指導(dǎo)制度自然也不例外。所以，也應(yīng)當(dāng)看到的是，以生效判決為素材和載體的指導(dǎo)性案例編撰必須注意避免成為某種意義的“普洛克路斯忒斯之床”①普洛克路斯忒斯（Procrustean）是希臘神話中的人物，他終日守在路邊，迫使路人躺在他特制的一張床上，凡是身長的人都要被鋸掉超過床的部分，不及床長者則要被硬拉成與床一樣，即長的截短，短的拉長。參見［德］葛斯塔·舒維普：《古希臘羅馬神話與傳奇》，葉青譯，廣西師范大學(xué)出版社2003年版，第118頁。。

指導(dǎo)性案例的編撰是案例指導(dǎo)制度建設(shè)中的重要課題，對中國案例指導(dǎo)制度來說，為切合發(fā)揮指導(dǎo)性案例在法律適用意義上的參照指導(dǎo)效力，指導(dǎo)性案例編撰在正當(dāng)性訴求上顯然對案例本身的內(nèi)容體例和構(gòu)成要素有著更為合理和良好品質(zhì)的期待。既有的案例指導(dǎo)實(shí)踐已然勾勒了中國司法判例制度的雛形，包括指導(dǎo)性案例編撰在內(nèi)的整個體制設(shè)置應(yīng)當(dāng)基于怎樣的理想尺度、時空坐標(biāo)和法理基礎(chǔ)而變得更為成熟值得進(jìn)一步探討。就此而言，以進(jìn)一步的司法制度改革為契機(jī)，以相應(yīng)的審判制度配套建設(shè)為輔助和依傍，以世界司法判例制度的發(fā)展趨向?yàn)榻梃b，或許是中國案例指導(dǎo)制度謀求完善和長遠(yuǎn)發(fā)展的應(yīng)有之道。

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The Text Edition and Gist Composition in Compilation of Guiding Case

Yang Zhiwen
（Institute of Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720）

The general effective judgments and the guiding cases actually have the effectiveness of the judgment and the effectiveness of the cases with the binding force.Compilation of guiding case should take realizing the effectiveness of case helpfully as the target，and its concrete process shows the noteworthy characteristics in the methodology.On the one hand，the compilation of guiding cases needs to be based on the existing effective judgment documents，and use the method of case facts clipping and judicial decisions collecting to realize the case text edition.On the other hand，it needs to complete the composition of judicial gist in the case by extracting judgment reasons and writing judgment key points.

guiding cases；compilation；text edition；gist composition

D920.5

A

2095-3275（2015）02-0046-11

2014-12-30

本文為司法部2013年國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“指導(dǎo)性案例的編著方法研究”的階段性成果（項(xiàng)目編號：13SFB5006）

楊知文（1982— ），男，山東棗莊人，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，法學(xué)博士。

① 參見《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號）第七條。

② 截止到2014年底，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了九批共44個指導(dǎo)性案例。

③ 本文區(qū)分使用“編撰”與“編纂”，前者專指具體指導(dǎo)性案例的編輯與撰述過程，后者則指包括指導(dǎo)性案例的報(bào)送、選取、編排、撰寫、發(fā)布、廢除等一系列環(huán)節(jié)在內(nèi)的整個遴選程序。