田勇軍

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

行政復(fù)議裁決主體不應(yīng)作訴訟之被告——以行政復(fù)議制度性質(zhì)為視角

田勇軍

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

行政復(fù)議制度的性質(zhì)關(guān)系著整個(gè)行政復(fù)議制度的定位和制度設(shè)計(jì)走向。一國(guó)（或地區(qū)）的政治權(quán)力由立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)構(gòu)成，任何公權(quán)力組織的活動(dòng)均不外乎適用此三權(quán)或其中之一、二。復(fù)議行為適用的裁決權(quán)所具有的司法性質(zhì)，決定了行政復(fù)議制度的司法化性質(zhì)。在司法化性質(zhì)前提下，復(fù)議裁決主體必須具備司法化相應(yīng)的特征，即盡可能的保持獨(dú)立、中立，以及裁決程序的司法化。而超然、中立的身份決定了復(fù)議裁決主體不應(yīng)該成為后訴的被告。這種制度設(shè)計(jì)有利于提高復(fù)議裁決質(zhì)量、徹底解決行政糾紛、提高復(fù)議裁決主體的權(quán)威和尊嚴(yán)。

性質(zhì)；中立；權(quán)力結(jié)構(gòu)；行政復(fù)議委員會(huì)

引 言

當(dāng)前，在我國(guó)構(gòu)建法治政府的語(yǔ)境下，對(duì)行政救濟(jì)制度的進(jìn)一步完善愈顯重要，行政復(fù)議作為其中一項(xiàng)重要制度，一直是人們關(guān)注并熱烈討論的話題。2014年11月1日，《全國(guó)人大關(guān)于修改行政訴訟法的決定》在十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議上獲得通過(guò)，其中，草案對(duì)于經(jīng)行政復(fù)議之后的行政爭(zhēng)議案件確定被告的規(guī)定做了調(diào)整，對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由原來(lái)的“選擇性被告說(shuō)”修改為“一律作被告說(shuō)”，即“作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告”①修改之后的行政訴訟法第二十六條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告。復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。。這是基于當(dāng)前我國(guó)行政復(fù)議維持判決率居高不下所采取的矯枉過(guò)正的手段，但是，采用由結(jié)果來(lái)檢驗(yàn)并調(diào)整制度的功利性之修改是否能從根本上解決復(fù)議后提起訴訟的案件之困境，尚有待現(xiàn)實(shí)來(lái)檢驗(yàn)。本文以為，這只是采取功利性的“堵漏法”，并沒(méi)有從行政復(fù)議的性質(zhì)為基點(diǎn)，對(duì)行政復(fù)議制度作出應(yīng)然的制度設(shè)計(jì)。所以，可以預(yù)見(jiàn)，行政復(fù)議制度中存在的弊端未必會(huì)隨著修改之后的行政訴訟法之實(shí)施而得到徹底的解決，難免會(huì)出現(xiàn)顧此失彼、過(guò)猶不及的現(xiàn)象。因?yàn)椋狈碚摶A(chǔ)的制度在實(shí)踐中遲早是要碰壁的。

行政復(fù)議裁決主體在后訴中應(yīng)否做被告之問(wèn)題，關(guān)乎行政復(fù)議整個(gè)制度之設(shè)計(jì)，如復(fù)議裁決主體的性質(zhì)、責(zé)任，復(fù)議后提起訴訟之訴訟標(biāo)的、審理對(duì)象，復(fù)議范圍與訴訟范圍的銜接等。行政訴訟法已經(jīng)修改，行政復(fù)議法的修改正在熱烈討論之中，其中如何完善復(fù)議制度，尤其是復(fù)議裁判主體的設(shè)置，是其關(guān)鍵。本文力圖從宏觀角度，結(jié)合我國(guó)行政復(fù)議制度運(yùn)行的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及該制度自身之特點(diǎn)，通過(guò)挖掘、分析行政復(fù)議制度內(nèi)在機(jī)理及其邏輯關(guān)系，探尋行政復(fù)議主體應(yīng)然的訴訟地位?；舅悸肥且苑治鰪?fù)議制度性質(zhì)為基點(diǎn)，提出構(gòu)建與性質(zhì)相匹配的行政復(fù)議裁決主體①此處采用“行政復(fù)議裁決主體”概念，而非“行政復(fù)議機(jī)關(guān)”稱(chēng)謂，是考慮到從發(fā)展的眼光來(lái)看，“復(fù)議機(jī)關(guān)的內(nèi)涵過(guò)于狹窄，因?yàn)閺?fù)議裁決主體并不必然永遠(yuǎn)是行政機(jī)關(guān)，也完全有可能是其他組織形式，如本文所贊同的復(fù)議委員會(huì)，故采用此更為寬泛的稱(chēng)謂。構(gòu)成形式，并以此內(nèi)在性質(zhì)和外在構(gòu)成形式為基礎(chǔ)，推斷出裁判主體在后續(xù)訴訟中應(yīng)有的訴訟地位——不作訴訟被告。希望通過(guò)對(duì)復(fù)議制度這些主要構(gòu)成要素的分析，從理論上探尋更加符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的復(fù)議制度，以便更大程度的發(fā)揮其效用。

一、行政復(fù)議制度的性質(zhì)及其特點(diǎn)

一般認(rèn)為，所謂性質(zhì)，就是一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性［1］，是事物本身所具有的與其他事物不同的特征。在英語(yǔ)中“性質(zhì)”譯作nature［2］，意即“自然（界）、自然方式、天性、本性”，表明性質(zhì)乃天生具有且符合自然規(guī)律之意，并非可以后天強(qiáng)加的，亦非可以人為的隨意改變。所謂行政復(fù)議制度的性質(zhì)，就是人們?yōu)榻鉀Q行政糾紛所構(gòu)建的，利用行政資源裁決行政糾紛，并受該裁決糾紛行為之性質(zhì)所決定的制度之秉性。一項(xiàng)制度的性質(zhì)不同于物質(zhì)的性質(zhì)，物質(zhì)是有形的、客觀存在的，而制度是抽象的，依其內(nèi)在的邏輯機(jī)理并基于人們的運(yùn)用而存在。物的性質(zhì)具有客觀性，如果改變了一個(gè)物質(zhì)的性質(zhì)，此物就變成了彼物。制度是人們?yōu)榱私鉀Q所面臨的問(wèn)題而創(chuàng)設(shè)，所以，其含有人類(lèi)的主觀意向，但是，一項(xiàng)制度一旦形成，其性質(zhì)即固定且不可改變，制度創(chuàng)制者的意志只能反映或扭曲制度的性質(zhì)，但是卻不能任意改變之。

我們之所以不遺余力的分析、論證行政復(fù)議制度的性質(zhì)，是因?yàn)樾再|(zhì)事關(guān)行政復(fù)議制度的最根本問(wèn)題，關(guān)乎復(fù)議制度目的能否實(shí)現(xiàn)和功能能否充分發(fā)揮，決定著整個(gè)復(fù)議制度的價(jià)值取向和各項(xiàng)重要組成部件的設(shè)置。當(dāng)前，人們對(duì)于行政復(fù)議性質(zhì)的爭(zhēng)論主要有兩種觀點(diǎn)，即“行政化”和“司法化”②在現(xiàn)實(shí)中，還有準(zhǔn)司法說(shuō)、行政司法說(shuō)等折衷（混合）說(shuō)，這是我們慣用的把中庸之道用于調(diào)和不同觀點(diǎn)的手法。其實(shí)，無(wú)論如何的折衷，實(shí)際上還是兩種基礎(chǔ)的性質(zhì)之?dāng)v和，因?yàn)樾再|(zhì)具有唯一性，筆者對(duì)此種觀點(diǎn)不太贊同，故不做過(guò)多論述。?；谛姓?fù)議制度的內(nèi)在邏輯關(guān)系，不同的性質(zhì)理論會(huì)導(dǎo)致不同的行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)，即：第一種：行政化（性質(zhì)）→復(fù)議裁決主體行政化（復(fù)議程序重效率/復(fù)議審理職權(quán)化）→復(fù)議裁決主體作為后訴被告；第二種：司法化（性質(zhì)）→復(fù)議裁決主體中立、獨(dú)立（復(fù)議程序司法化）→復(fù)議裁決主體不作后訴被告。一般來(lái)說(shuō)，事物的性質(zhì)是客觀的，人們對(duì)事物的價(jià)值取向（即設(shè)置制度的目的）是主觀的，主觀愿望應(yīng)受制于客觀性質(zhì)。但基于某種功利性的目的人們總是傾向于在設(shè)置制度時(shí)忽視其根本性質(zhì)，由此造成對(duì)事物的性質(zhì)、功能、作用以及目的等基礎(chǔ)問(wèn)題認(rèn)知的混亂。

（一）判斷行政復(fù)議制度性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)

事物的性質(zhì)雖然具有唯一性，但因其表現(xiàn)形式的多樣性以及受許多假象干擾，故認(rèn)識(shí)事物的性質(zhì)并非易事。對(duì)于復(fù)議制度性質(zhì)的判斷首先必須有一個(gè)科學(xué)、合理的標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)不但要反映制度的實(shí)質(zhì)，更重要的是其必須具有同一性?，F(xiàn)實(shí)中，人們對(duì)行政復(fù)議性質(zhì)的判斷采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，有主體決定說(shuō)、功能標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、程序決定說(shuō)等［3］。本文認(rèn)為，行政復(fù)議制度應(yīng)適用的權(quán)力（即三權(quán)中的司法權(quán)）之性質(zhì)，才是決定行政復(fù)議制度性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

在現(xiàn)代政治制度中，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的政權(quán)包含立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)等三權(quán)的理論已成共識(shí)，任何一個(gè)政權(quán)所采用的實(shí)現(xiàn)其治理職能的手段都不外乎這三種權(quán)力。但就每一個(gè)權(quán)力體系內(nèi)部來(lái)說(shuō)，還可以進(jìn)一步細(xì)化為次生的這三種權(quán)力，而不是說(shuō)每項(xiàng)權(quán)力體系內(nèi)都只有純粹的一種權(quán)力關(guān)系。例如，在立法權(quán)體系中，每一個(gè)上位的立法權(quán)，均由下位的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)構(gòu)成，在下位的立法權(quán)（司法權(quán)或行政權(quán)）中，依舊包括更下位的這三種權(quán)力……，在行政權(quán)和立法權(quán)體系中情況也是這樣。與政權(quán)相對(duì)應(yīng)，一國(guó)或地區(qū)的公共組織或機(jī)構(gòu)也被劃分為三大體系，即立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。但是，這種劃分也是依據(jù)各機(jī)關(guān)的主要職能所做的劃分，并非意味著只要?jiǎng)潥w某個(gè)體系，其中所有的機(jī)關(guān)必須適用與該體系所對(duì)應(yīng)的公權(quán)力。因?yàn)樵谕粋€(gè)體系之內(nèi)，為了完成共同的任務(wù)，各個(gè)機(jī)關(guān)還需要職能上的相互配合，這樣，在適用公共權(quán)力的時(shí)候就會(huì)呈現(xiàn)多樣性，而并非都只用同一種權(quán)力。例如，在立法體系內(nèi)，立法機(jī)關(guān)適用立法權(quán)是主要表現(xiàn)，但是，為了保證整個(gè)立法體系的順暢運(yùn)行，其內(nèi)部有些機(jī)構(gòu)還必須適用行政權(quán)以及司法權(quán)，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)的內(nèi)部管理和行政事務(wù)須運(yùn)用行政權(quán)，對(duì)法律和規(guī)范性文件的違憲審查和備案審查須運(yùn)用司法權(quán)；同理，在行政權(quán)體系內(nèi)，也存在制定行政法規(guī)和規(guī)章及其他規(guī)范性法律文件的立法權(quán)，以及行政裁決等運(yùn)用司法權(quán)。在司法權(quán)體系內(nèi)，也存在著法院的司法解釋適用之立法權(quán)，對(duì)法院機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理和判決執(zhí)行適用行政權(quán)等現(xiàn)象。因此，一個(gè)組織或機(jī)構(gòu)歸屬于某個(gè)公權(quán)力體系，并非必須適用該組織（機(jī)構(gòu)）整體所對(duì)應(yīng)的公權(quán)力，它完全可以根據(jù)實(shí)現(xiàn)職能的需要而適用其他性質(zhì)的權(quán)力。行政復(fù)議制度雖然歸屬于行政體系，但是，由于其行使的是居間裁決的職能，這是司法權(quán)的基本屬性。所以，復(fù)議制度適用的應(yīng)當(dāng)是司法權(quán)。

判斷一項(xiàng)制度的性質(zhì)，應(yīng)該以其適用的權(quán)力的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以主體為標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)力是靜態(tài)的，只有通過(guò)運(yùn)用方能得到體現(xiàn)，使用權(quán)力的過(guò)程就是主體的行為過(guò)程，權(quán)力的性質(zhì)蘊(yùn)含于行為之中并由行為所反映，行為是引起法律關(guān)系變更的根本因素。所以，在法律上，我們關(guān)注的是行為①當(dāng)然，這里的行為不能簡(jiǎn)單的理解為動(dòng)態(tài)的活動(dòng)，也可能是負(fù)義務(wù)的不作為或者延續(xù)一定時(shí)間的狀態(tài)。，而不是行為的主體。例如，我們判斷某項(xiàng)糾紛的法律性質(zhì)，究竟是屬于民事糾紛、刑事?tīng)?zhēng)議或者是行政爭(zhēng)端，主要是依據(jù)行為的性質(zhì)，而不在于行為的主體是誰(shuí)。同樣是公民個(gè)人，他/她完全可能因?yàn)樽陨硇袨榈模袷禄蛐淌拢┬再|(zhì)不同而成為民事行為主體或刑事行為主體，如果其以公務(wù)員身份為公務(wù)行為，還可能是行政主體。同理，即使是行政機(jī)關(guān)，依其是否適用了公權(quán)力以及行為內(nèi)容的差異而可能成為行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系的當(dāng)事人。此外，行為性質(zhì)的決定性還表現(xiàn)在它常常反過(guò)來(lái)作為判斷行為主體性質(zhì)的依據(jù)，例如，對(duì)于公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)，我們常常從其行為來(lái)判斷，如果是進(jìn)行社會(huì)治安活動(dòng)，則是行政主體，若進(jìn)行刑事偵查活動(dòng)，則屬于司法主體。行政復(fù)議的居中裁決行為是運(yùn)用司法權(quán)的公權(quán)力活動(dòng)過(guò)程，具有司法性質(zhì)，所以，行政復(fù)議制度具有司法性質(zhì)，并非是行政性質(zhì)，盡管行政復(fù)議裁決主體常常歸屬于行政系統(tǒng)。

（二）行政復(fù)議制度行政化定位之成因

當(dāng)前，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，很多人認(rèn)為行政復(fù)議裁決主體屬于行政權(quán)體系，因而將行政復(fù)議制度定位為行政性質(zhì)，很顯然，這是一種以制度參與主體之性質(zhì)來(lái)決定制度性質(zhì)的思維。多年來(lái)行政復(fù)議制度運(yùn)行極為不暢的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)從實(shí)踐層面證明了這種理論的弊端。在過(guò)去的二十多年，我們之所以將行政復(fù)議制度定位為行政性質(zhì)，蓋原因有二：

一是人們的認(rèn)識(shí)受歷史慣性的影響。在我國(guó)長(zhǎng)期歷史實(shí)踐中，行政權(quán)獨(dú)大，司法權(quán)依附于行政的現(xiàn)實(shí)使人們形成了行政權(quán)無(wú)所不能的錯(cuò)覺(jué)。甚至直到現(xiàn)在，我們的制度設(shè)計(jì)中，司法權(quán)依然沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的、與行政權(quán)平等的地位，在很多民眾的意識(shí)中，司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)的一個(gè)職能部門(mén)②例如，筆者在研的一個(gè)調(diào)研項(xiàng)目《我國(guó)基層政府在推進(jìn)依法行政過(guò)程中存在的問(wèn)題及對(duì)策》的《民眾卷》問(wèn)卷調(diào)查中，73.6%的民眾都認(rèn)為，法院是同級(jí)政府的一個(gè)職能部門(mén)。。其次，我們不太重視對(duì)國(guó)家制度設(shè)計(jì)方面的理論研究，長(zhǎng)期以來(lái)提倡三權(quán)配合，忽視其相互制衡，且對(duì)于制度運(yùn)行規(guī)律認(rèn)識(shí)不深入，對(duì)制度性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也想當(dāng)然的以行為主體為標(biāo)準(zhǔn)。因此，雖然在1990年行政復(fù)議條例和1999年行政復(fù)議法制定過(guò)程中都有過(guò)對(duì)其性質(zhì)的爭(zhēng)論，但傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)依然占據(jù)了統(tǒng)治地位，將行政復(fù)議制度性質(zhì)定位為“行政化”，認(rèn)為行政復(fù)議制度是“行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，具有自我糾錯(cuò)功能”③參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制辦公室主任楊景宇于1998年10月27日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上所做的報(bào)告《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法（草案）〉的說(shuō)明》。http：//www.law-lib.com/fzdt/new shtml/20/20050817160526.htm.（最后訪問(wèn)時(shí)間：2014年1月16日）也就不足為怪。

二是對(duì)制度性質(zhì)的認(rèn)識(shí)是一個(gè)漸進(jìn)的、不斷試錯(cuò)的過(guò)程。由于事物性質(zhì)是內(nèi)在的，且具有層次性①所謂性質(zhì)的層次性，是指每項(xiàng)事物的性質(zhì)是唯一的，但是，人們對(duì)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)具有過(guò)程性，即由初級(jí)認(rèn)識(shí)到深刻認(rèn)識(shí)直至最本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。，常常通過(guò)現(xiàn)象以不同的形式表現(xiàn)出來(lái)，所以，我們只有通過(guò)對(duì)大量現(xiàn)象的歸納、總結(jié)，才能發(fā)現(xiàn)事物的性質(zhì)，在這個(gè)過(guò)程中不可避免的會(huì)受到假象的干擾或影響，從而作出誤判，因此，揭示事物的性質(zhì)是一個(gè)不斷的去偽存真的過(guò)程。

我國(guó)真正走上行政法治化只是近三十年的事情，行政救濟(jì)制度的產(chǎn)生歷史很短，所以，對(duì)行政復(fù)議制度性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和把握還需要一個(gè)過(guò)程。只有絕大部分民眾充分認(rèn)識(shí)到、并且更多的人通過(guò)實(shí)踐體會(huì)到對(duì)復(fù)議制度性質(zhì)的誤判所帶來(lái)的不利后果，隨后的矯正才能水到渠成。

（三）司法化的行政復(fù)議制度之特性

對(duì)行政復(fù)議制度性質(zhì)的判斷并非簡(jiǎn)單的非行政即司法的反向排除，而必須是依據(jù)其內(nèi)在邏輯進(jìn)行推演的結(jié)果?！捌鋵?shí)，立法權(quán)、行政權(quán)由哪些機(jī)關(guān)行使并不重要，重要的是不管哪個(gè)機(jī)關(guān)行使立法權(quán)、行政權(quán)，都必須尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的原則和規(guī)律”［4］，行政復(fù)議制度的主要活動(dòng)就是對(duì)行政糾紛的裁決，裁決當(dāng)然屬司法權(quán)的應(yīng)用范疇，所以，行政復(fù)議制度具有司法性。另外，從西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政復(fù)議制度的產(chǎn)生和發(fā)展實(shí)踐來(lái)看，幾乎都未改變行政機(jī)關(guān)解決糾紛行為的司法性質(zhì)，“司法化”基本上成為一種制度共識(shí)②有學(xué)者認(rèn)為：英國(guó)的行政裁判是司法機(jī)關(guān)的組成部分，與行政復(fù)議、行政復(fù)議的司法化并無(wú)直接關(guān)系；法國(guó)的行政復(fù)議制度是包括善意救濟(jì)和層級(jí)救濟(jì)（言外之意將行政法院制度排除于行政復(fù)議范疇）。參見(jiàn)梁鳳榮.也談行政復(fù)議“司法化”［J］.檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（2）：83—90.筆者認(rèn)為，判斷行政復(fù)議的范疇不是僅僅依據(jù)其名稱(chēng)，要從對(duì)復(fù)議的功能、對(duì)象、主體等方面綜合判斷。在英國(guó)，正是行政裁判所承擔(dān)了行政復(fù)議的絕大部分職能，在法國(guó)，行政復(fù)議和行政訴訟已經(jīng)合二為一了，這種行政復(fù)議和行政訴訟界限的不明，甚至是相互“滲透”現(xiàn)象，恰恰說(shuō)明了行政復(fù)議的司法化性質(zhì)。?！坝?guó)的行政裁判所制度、美國(guó)的行政法官制度、法國(guó)的行政法院制度都是如此，人們甚至為弄清一個(gè)機(jī)構(gòu)到底是法院還是行政機(jī)構(gòu)而犯難”［5］，這恰恰說(shuō)明行政復(fù)議制度與訴訟制度具有很大的共性，即司法性。

行政復(fù)議制度的司法化定位，必將會(huì)面臨一個(gè)關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，即司法化的行政復(fù)議制度與法院裁判有無(wú)差別？如果復(fù)議制度無(wú)限趨同甚至和法院裁判一樣的話，復(fù)議制度是否會(huì)被司法完全吸收從而失去了單獨(dú)存在的必要？

行政復(fù)議制度雖然司法化了，且與法院裁判制度具有同樣的性質(zhì)，但是與法院的司法裁判制度并不完全相同，所謂司法“化”，就說(shuō)明其在主體方面還是有別于法院的，不然就不必對(duì)其司法“化”了。由于行政復(fù)議主體在名義上歸屬于行政系統(tǒng)，其必與行政有一定的關(guān)聯(lián)，無(wú)論這種關(guān)聯(lián)的程度如何。復(fù)議裁決組織的成員無(wú)論叫作（行政）法官或者裁判官等，其最大的特征是全部或者部分隸屬于行政系統(tǒng)，而非司法系統(tǒng)③例如在法國(guó)，盡管行政法院系統(tǒng)與普通法院系統(tǒng)并列，但是，其行政法院的成員亦屬于行政官吏而非司法審判官，享有國(guó)家公務(wù)員銜級(jí)。參見(jiàn)龔祥瑞.比較憲法與行政法（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003.462.，并且對(duì)全部或部分成員有必須具備一定的行政工作經(jīng)歷或?qū)I(yè)知識(shí)背景等要求，這是行政復(fù)議裁決主體與司法系統(tǒng)法官的基本區(qū)別。其次，行政權(quán)對(duì)行政復(fù)議的裁決具有一定比例的決定權(quán)，復(fù)議組織的裁判絕對(duì)不會(huì)像法院的裁判那樣純粹的不受行政干預(yù)。再次，在程序方面，行政復(fù)議雖然會(huì)大量借鑒司法裁判中保障公正、公開(kāi)、中立的程序，但是，行政權(quán)的優(yōu)點(diǎn)，如行政的效率和成本優(yōu)勢(shì)，以及時(shí)間緊湊、立案形式和方法簡(jiǎn)潔、必要的簡(jiǎn)易審理程序等應(yīng)該不同程度的體現(xiàn)于復(fù)議程序之內(nèi)。最后，無(wú)論復(fù)議制度如何的司法化，都必須受司法最終原則束縛，即復(fù)議裁決都必須面臨被法院訴訟最終檢驗(yàn)的可能性。由上述可以看出，司法化的內(nèi)在性質(zhì)結(jié)合一定比例的行政化之外在特征，二者的恰當(dāng)結(jié)合正是司法化之行政復(fù)議制度的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，行政化的外在特點(diǎn)應(yīng)該服從內(nèi)在的司法化性質(zhì)之要求，因?yàn)楹笳咂鹬鲗?dǎo)作用。

司法化之行政復(fù)議制度的特點(diǎn)說(shuō)明了，司法化只是一種方向，無(wú)論其怎樣的接近司法，應(yīng)然的行政復(fù)議制度都不可能變成完全的司法制度。司法化只是一種趨勢(shì)，我們要做的就是探尋司法化的復(fù)議制度與行政權(quán)自身優(yōu)勢(shì)最佳結(jié)合的平衡點(diǎn)。適度的司法化并不會(huì)削弱行政復(fù)議制度的優(yōu)點(diǎn)，甚或補(bǔ)強(qiáng)這些優(yōu)點(diǎn)，而且司法化所帶來(lái)的當(dāng)事人對(duì)裁判主體的信任——這對(duì)復(fù)議制度來(lái)說(shuō)最為稀缺的資源，必然會(huì)使其制度優(yōu)勢(shì)得到最為充分的發(fā)揮。

二、復(fù)議裁決主體的司法化設(shè)置是復(fù)議制度司法化之必然

行政復(fù)議制度之司法化性質(zhì)，要求行政復(fù)議裁決主體的設(shè)置必須與之相協(xié)調(diào)，即必須具備一定程度的獨(dú)立、中立、不偏不倚之特點(diǎn)，如果像原來(lái)的“兒子與人打架老子評(píng)理”，是很難讓人相信不存在“官官相護(hù)”的現(xiàn)象，更難以讓人相信不中立的主體會(huì)作出公正的裁判。

從當(dāng)前法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，各地的行政復(fù)議制度大都存在差異，甚至其內(nèi)涵也有所不同。在我國(guó)，所謂的的復(fù)議制度（administrative review或administrative appeal），通常是指實(shí)施行政行為的主體之上級(jí)機(jī)關(guān)為復(fù)議裁決主體，同級(jí)或原行為主體進(jìn)行復(fù)議者僅為特例。在有些國(guó)家，向原行為主體的申訴（reconsideration）或內(nèi)部審查，都被包含于復(fù)議制度之內(nèi)，有些國(guó)家的行政法院、裁判所、專(zhuān)業(yè)委員會(huì)等也屬于復(fù)議裁決主體，還有些國(guó)家根本沒(méi)有明確的行政復(fù)議制度稱(chēng)謂，而是由一系列功能各異的具體制度組合起來(lái)構(gòu)成整個(gè)行政救濟(jì)體系。盡管各地的行政復(fù)議裁決主體名稱(chēng)不一，具體設(shè)置也有所不同，但基本上都有一個(gè)共同點(diǎn)，那就是具有中立性或中立化傾向，并采用司法化程序進(jìn)行裁決。

（一）域外復(fù)議裁決主體司法化狀況分析

1.英、法、德等國(guó)模式。這三個(gè)國(guó)家的共同特點(diǎn)就是名義上的行政復(fù)議制度弱化，復(fù)議的領(lǐng)地被法院“侵吞”嚴(yán)重。例如，在英國(guó)，被稱(chēng)作行政復(fù)議（reconsideration）制度的其實(shí)就是對(duì)行政決定的內(nèi)部復(fù)審（internal review），是由對(duì)行政決定作出負(fù)有責(zé)任的主體（既可以是原決定者本身，也可以是一個(gè)不同的、但資歷更深的官員）對(duì)原決定的重新評(píng)判。在一定意義上，它是原決定程序的繼續(xù)，而非一個(gè)全新程序的啟動(dòng)［6］。即便如此，其行政復(fù)議裁決主體的設(shè)置也力求盡可能的獨(dú)立。例如，復(fù)審者獨(dú)立于作出決定的公務(wù)機(jī)構(gòu)；有充足的資源保證恰當(dāng)?shù)墓ぷ?；?duì)于調(diào)查的執(zhí)行和事物的處理免于公務(wù)機(jī)構(gòu)的壓力等。還設(shè)有一個(gè)超越于行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員之上的復(fù)審層級(jí)，即“裁決專(zhuān)員辦公室”，這些人有“時(shí)間、常識(shí)以及恰當(dāng)?shù)臋?quán)威”，從而增加內(nèi)部申訴程序中的獨(dú)立因素［7］。其實(shí)，英國(guó)大部分的復(fù)議事項(xiàng)均由眾多的行政裁判所來(lái)處理，這些裁判所的獨(dú)立性基本上相當(dāng)于法院。在法國(guó)，其行政復(fù)議的職能絕大部分由劃歸行政系統(tǒng)的行政法院實(shí)施，行政法院其實(shí)就是和普通法院（也稱(chēng)作私法法院）平行的法院系統(tǒng)，除了其歸屬于行政系統(tǒng)及法官的選擇任用略有不同之外，在裁判組織構(gòu)成和裁判程序方面與普通法院并無(wú)不同。而名義上的行政復(fù)議包括兩種情況，即善意救濟(jì)及層級(jí)救濟(jì)，前者相當(dāng)于我國(guó)的向原行政行為主體的申訴，后者才與我們的行政復(fù)議具有相同含義，這兩種措施其實(shí)就是行政法院救濟(jì)的前置程序。事實(shí)上，由于法國(guó)國(guó)家參事院就是最高行政法院，是一個(gè)集行政復(fù)議與行政訴訟職能于一身的超級(jí)裁判機(jī)構(gòu)，善意救濟(jì)和層級(jí)監(jiān)督幾乎失去了存續(xù)的空間，僅存在于個(gè)別領(lǐng)域。所以，法國(guó)的行政法院才是其行政復(fù)議的真正主體，其司法化性質(zhì)當(dāng)然無(wú)疑［8］。在德國(guó)，由于長(zhǎng)期奉行司法中心主義，一切可能取代法院訴訟的替代性糾紛解決程序都被認(rèn)為與基本法規(guī)定的司法保障請(qǐng)求權(quán)相沖突［9］，因此，其行政復(fù)議制度受到人為的壓制甚至排斥，行政復(fù)議制度應(yīng)用范圍有限，甚至不時(shí)的有廢止該制度的呼聲。并且德國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的行政復(fù)議立法，復(fù)議程序仍然是行政程序而非司法程序，復(fù)議申請(qǐng)一律向原處理機(jī)關(guān)提出，如果當(dāng)事人不滿意，則移送上級(jí)機(jī)關(guān)復(fù)議。德國(guó)的有些州設(shè)有復(fù)議委員會(huì)（審議會(huì)），但不是非常普遍，委員由市縣議會(huì)選出，主任由市長(zhǎng)或縣長(zhǎng)擔(dān)任。通常市、縣長(zhǎng)將此職務(wù)委托給具有法官任職資格的公務(wù)員或高級(jí)行政公務(wù)員，行政復(fù)議決定采取少數(shù)服從多數(shù)方式作出［10］。

2.美國(guó)行政法法官（administrative law judge）制度。美國(guó)行政復(fù)議制度的發(fā)展也是一個(gè)逐步演變的過(guò)程，1946年通過(guò)的《聯(lián)邦行政程序法》，秉承了司法部行政程序委員會(huì)報(bào)告的主旨，對(duì)裁決中的職能分離作出了嚴(yán)格的規(guī)定。如聽(tīng)證的主持官員，必須是有一定的任期且不受行政機(jī)關(guān)懲戒的聽(tīng)證審查官；主持裁決的聽(tīng)證審查官員不受負(fù)責(zé)該案調(diào)查或起訴的官員之影響或控制，他們的雇傭、評(píng)估、薪俸和任期都不受行政機(jī)關(guān)左右［11］。1978年，國(guó)會(huì)又通過(guò)立法確認(rèn)了行政法官的法律地位，并不斷努力將行政法官逐步從管制機(jī)構(gòu)剝離出來(lái)，以保證其獨(dú)立性，以便其不再“依附于管制機(jī)關(guān)”，從而有利于營(yíng)造真正獨(dú)立的裁決體系［12］。在美國(guó)行政法法官制度發(fā)展的過(guò)程中，其司法化（jusdicislization）趨勢(shì)日益明顯，其功能甚至可以和法官相比，他們可以發(fā)傳票，根據(jù)提供的證據(jù)作出裁決，規(guī)制聽(tīng)證進(jìn)程，作出決定或建議。其實(shí)，行政法官除了沒(méi)有決定如何進(jìn)行法律解釋的裁量權(quán)之外，在中立、無(wú)偏私、獨(dú)立的裁判方面與法官幾乎沒(méi)有區(qū)別。

3.韓國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)模式。這三個(gè)國(guó)家和地區(qū)不但地域相近，而且在復(fù)議制度的發(fā)展過(guò)程中相互借鑒，故有諸多相似之處。近年這三個(gè)國(guó)家和地區(qū)均對(duì)復(fù)議制度進(jìn)行過(guò)多次修改。

在日本，行政復(fù)議制度分為3類(lèi)，即審查請(qǐng)求、異議申訴以及再審查請(qǐng)求。其復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性較低，尤其是在異議申訴階段，復(fù)議機(jī)關(guān)就是作出原行政行為的機(jī)關(guān)。但事實(shí)上，除了《行政不服審查法》之外，在行政管理的許多領(lǐng)域，又都存在著各自特有的復(fù)議制度，如國(guó)稅不服審查制度、人事委員會(huì)制度、公平委員會(huì)制度等，均由獨(dú)立于原行政機(jī)關(guān)的第三方組織進(jìn)行復(fù)議，該審判組織獨(dú)立性較強(qiáng)、處理案件的公正性較高、對(duì)成員資格要求嚴(yán)格且任免受行政機(jī)關(guān)影響較小。其審理復(fù)議案件適用專(zhuān)門(mén)的法律，只在某些特殊情況下才適用《行政不服審查法》。這些行政委員會(huì)作為審判機(jī)關(guān)類(lèi)似于美國(guó)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)制度，其實(shí)也借鑒了英國(guó)的行政裁判所制度。另外，日本相對(duì)完善的行政審判制度也彌補(bǔ)了行政復(fù)議制度的不足，其行政審判制度盡管屬于行政系統(tǒng)，但是，其運(yùn)作是采用司法化形式。韓國(guó)在1980年《憲法》第108條第3款明確規(guī)定，行政復(fù)議必須準(zhǔn)用司法程序，1984年公布的《行政審判法》對(duì)1951年公布實(shí)施的《訴愿法》進(jìn)行了很大的改變，進(jìn)一步增強(qiáng)行政審判委員會(huì)的獨(dú)立性，增加委員人數(shù)尤其是民間委員的人數(shù)［13］。行政復(fù)議委員會(huì)實(shí)際上承擔(dān)著審理復(fù)議案件并最終得出復(fù)議裁決結(jié)論的職責(zé)?！缎姓徟蟹ā返?1條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)必須依照行政審判委員會(huì)的決議內(nèi)容，即必須受行政審判委員會(huì)復(fù)議結(jié)論之決議的羈束，不得作出與其內(nèi)容不同的裁決。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政復(fù)議制度以1935年之“訴愿法”為藍(lán)本，后經(jīng)過(guò)多次修訂，最近一次修訂是在2012年。該法的修訂過(guò)程，其實(shí)就是一個(gè)不斷司法化的過(guò)程，尤其是1998年之修訂，力度之大，實(shí)與制定新法無(wú)疑，因?yàn)槠鋵⒃摲ㄓ尚姓鞔_修改為司法化之設(shè)置。另外，其訴愿審議委員會(huì)外部成員（社會(huì)公正人士、學(xué)者、專(zhuān)家）不低于1/2［14］。這些措施均表明，其復(fù)議委員會(huì)制度具有明顯的司法化性質(zhì)。

總之，英、法、德都是由行政法院或類(lèi)似法院的行政裁判所將行政復(fù)議職能幾乎完全侵占，其他形式的復(fù)議措施被邊緣化，只起輔助作用，不能左右行政復(fù)議主體中立的司法化性質(zhì)。美國(guó)行政法法官在中立、獨(dú)立方面與法院法官基本無(wú)異。日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的復(fù)議都有專(zhuān)門(mén)的行政復(fù)議立法，并且都明顯的以法律或慣例的形式確定了復(fù)議制度的司法化。

（二）司法性質(zhì)下構(gòu)建我國(guó)行政復(fù)議裁決主體的制度選擇

在我國(guó)行政權(quán)利救濟(jì)體系中，救濟(jì)渠道主要有申訴、信訪（域外類(lèi)似制度有議會(huì)申訴專(zhuān)員ombudsman制度）、行政復(fù)議、行政訴訟、（應(yīng)該有但時(shí)下尚未建立的）憲法訴訟等。這些措施功能各異，共同構(gòu)成了私權(quán)利防范公權(quán)力侵害的防護(hù)體系。由于各國(guó)的歷史特點(diǎn)或政治體制的差異，不同救濟(jì)措施的作用和適用范疇也有所不同。其中，在我國(guó)行政救濟(jì)的“三駕馬車(chē)”（即信訪、復(fù)議、訴訟）之中，常態(tài)情況下，復(fù)議受案量會(huì)小于信訪量，大于訴訟量。但現(xiàn)實(shí)情況并非如此，僅從2002年至2012年間全國(guó)范圍內(nèi)行政復(fù)議收案量與行政訴訟收案量來(lái)看，前者的數(shù)量一直明顯少于后者（如表1）。而在美國(guó)、韓國(guó)、日本等，二者的比例則大相徑庭，美國(guó)是24∶1，日本大約為8∶1，韓國(guó)約為7∶1。這說(shuō)明，我國(guó)的行政復(fù)議之功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有得到應(yīng)有的發(fā)揮［15］。其原因毫無(wú)疑問(wèn)，人們對(duì)于違背“自己不能做自己案件法官”之自然正義原則的復(fù)議裁決的公正性產(chǎn)生懷疑。所以，改革復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)置迫在眉睫，而構(gòu)建司法化的復(fù)議裁決主體是不二選擇。

表1?、俦碇袛?shù)據(jù)來(lái)源：行政復(fù)議數(shù)據(jù)以及2008年之前的行政訴訟數(shù)據(jù)來(lái)源于歷年的《中國(guó)法律年鑒》，2009—2012年行政訴訟數(shù)據(jù)來(lái)源于最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/.（最后訪問(wèn)時(shí)間：2014年1月19日）。

構(gòu)建中立的行政復(fù)議裁決主體，可以有幾種選擇途徑，即行政法院模式、行政裁判所模式和行政復(fù)議委員會(huì)模式。在前兩種復(fù)議制度中，裁判主體本身就是法院，其中立性已經(jīng)不用贅述，主要是后一種，即行政復(fù)議委員會(huì)模式，也是我國(guó)當(dāng)前復(fù)議制度改革中最易于操作、最為可行的模式。對(duì)于該模式的司法化，人們基本已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但是，對(duì)于其具體的設(shè)置，即委員會(huì)的性質(zhì)、組成形式、人員構(gòu)成、成員資格、運(yùn)行程序等，尚存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，既然行政復(fù)議具有司法化性質(zhì)，那么，行政復(fù)議裁決主體的司法化設(shè)置是毫無(wú)疑問(wèn)的，至于其司法化程度，應(yīng)該盡可能的接近法院，同時(shí)，還要考慮其屬于行政系統(tǒng)的特點(diǎn)。近年，我國(guó)各地先后在實(shí)踐中對(duì)行政復(fù)議委員會(huì)制度進(jìn)行了不同程度的嘗試，截止到2012年底，行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)從2008年的8個(gè)省份擴(kuò)大到24個(gè)省份，試點(diǎn)單位由當(dāng)初的35家增加到190多家②甘藏春.以黨的十八大精神為指導(dǎo)努力推動(dòng)行政復(fù)議工作創(chuàng)新發(fā)展——在2012年全國(guó)行政復(fù)議年度工作會(huì)議上的講話，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/wjjjh/ldjh/201303/20130300384783.shtml.（最后訪問(wèn)時(shí)間：2014年1月29日）。。在實(shí)踐中已積累了大量的經(jīng)驗(yàn)?？偟恼f(shuō)來(lái)，復(fù)議委員會(huì)的具體構(gòu)成方式可以多元，但是，一些司法化的基本要素必須具備。

首先，中立是裁判組織的靈魂，形式上的不中立必然難以博得人們的信賴(lài)，從而難以成為行政相對(duì)人尋求解決糾紛首先之途徑，也無(wú)法排除人們對(duì)裁決“官官相護(hù)”的合理懷疑。因此，中立的身份是自然正義原則對(duì)裁決主體的基本要求。

獨(dú)立則是中立的前提，一個(gè)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立主要表現(xiàn)在地位、人事和財(cái)政三個(gè)方面。行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)該是一個(gè)由行政人員和流動(dòng)的專(zhuān)家（庫(kù)）構(gòu)成的合議制審議機(jī)構(gòu)。在地位方面，它既不是指導(dǎo)機(jī)構(gòu)也不是咨詢(xún)機(jī)構(gòu)，而是屬于決議機(jī)構(gòu)，其決議是復(fù)議裁決的決定因素，不是建議因素。復(fù)議委員會(huì)在名義上屬于行政系統(tǒng)，但是，其整體以合議形式作出的決定不受任何機(jī)關(guān)和組織的左右和干涉。在人事任命方面，復(fù)議委員會(huì)有行政專(zhuān)職工作人員和兼職專(zhuān)家構(gòu)成，專(zhuān)職行政工作人員屬于行政系統(tǒng)，負(fù)責(zé)人最好由本級(jí)政府行政首長(zhǎng)提名，同級(jí)人大（議會(huì)）任命。專(zhuān)家由符合規(guī)定條件的各類(lèi)專(zhuān)業(yè)人士形成的專(zhuān)家?guī)熘须S機(jī)挑選而組成，并且專(zhuān)家的遴選必須保證公正、公開(kāi)和公眾的充分參與，在會(huì)議中專(zhuān)家須至少超過(guò)半數(shù)③例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“訴愿法”規(guī)定，訴愿委員會(huì)成員專(zhuān)家不少于1/2；韓國(guó)《行政復(fù)議法》也規(guī)定，由50人組成的國(guó)務(wù)總理行政復(fù)議委員會(huì)召開(kāi)會(huì)議時(shí)，須有過(guò)半數(shù)專(zhuān)家參加。。在財(cái)政保障方面，復(fù)議委員會(huì)的預(yù)算及發(fā)放形式應(yīng)直接由同級(jí)人大（議會(huì)）決定并批準(zhǔn)。總之，行政復(fù)議委員會(huì)的組織和構(gòu)成應(yīng)盡量體現(xiàn)其獨(dú)立性，其人員的任免及管理則趨同于法官。

其次，復(fù)議委員會(huì)主體不但獨(dú)立，還要有相應(yīng)的程序保障其運(yùn)作的中立、公正，包括其自身形成程序和管理程序，也包括其審議案件之程序。就復(fù)議委員會(huì)的形成而言，其委員會(huì)專(zhuān)職人員的任免、變更必須公布于眾，專(zhuān)家?guī)斓臉?gòu)成、人員招聘、條件、專(zhuān)家遴選或更換等信息必須公開(kāi)并制定切實(shí)可行的公民參與措施。如委員會(huì)重大事項(xiàng)的公開(kāi)程序，網(wǎng)絡(luò)投票和評(píng)價(jià)程序等；復(fù)議委員會(huì)的審議程序可以充分借鑒法院的審理方式，包括回避、必要的聽(tīng)證、質(zhì)證等。

上述僅就行政復(fù)議委員會(huì)的獨(dú)立和中立略作闡述，就整個(gè)行政復(fù)議委員會(huì)及其運(yùn)作程序的技術(shù)設(shè)計(jì)方面，不但域外已有很多可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)也已有6年多的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而且很多專(zhuān)家已經(jīng)有過(guò)深入的研究，故在此恕不贅述。

三、司法性質(zhì)的行政復(fù)議裁決主體不應(yīng)作訴訟被告

對(duì)于復(fù)議裁決主體是否作訴訟被告，人們有不同的認(rèn)識(shí)，當(dāng)前主要有三種觀點(diǎn)，即選擇性被告說(shuō)、一律作被告說(shuō)和一律不作被告說(shuō)。對(duì)于這三種觀點(diǎn)各自的優(yōu)缺點(diǎn)，已有很多學(xué)者論述［16］，本文想避開(kāi)功利的角度，僅從其應(yīng)然的性質(zhì)進(jìn)行推論，認(rèn)為，基于行政復(fù)議的司法性質(zhì)，復(fù)議裁決主體應(yīng)該和法院有類(lèi)似的訴訟地位，故應(yīng)采用一律不作被告說(shuō)。

（一）行政復(fù)議裁決主體不作訴訟被告之理論分析

我國(guó)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》采用的是第一種觀點(diǎn)，即選擇性被告說(shuō)。我國(guó)《行政訴訟法》第二十五條第二款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。”最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題解釋》的第二十二條中也規(guī)定，若行政復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議不作為，當(dāng)事人可以選擇以復(fù)議機(jī)關(guān)為訴訟被告。這些規(guī)定是以復(fù)議決定對(duì)申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生直接影響作為確定被告的依據(jù)，很顯然是把行政復(fù)議作為一種行政行為看待，這種理論是經(jīng)不起推敲的。按說(shuō)，裁決主體作為與被復(fù)議事項(xiàng)無(wú)利害關(guān)系的第三方，其追求的只是按照既定的法律對(duì)既已產(chǎn)生的事實(shí)作出應(yīng)然的判斷。從理論上來(lái)說(shuō)，正確的結(jié)果是客觀的、唯一的，裁決者是無(wú)權(quán)左右這種結(jié)果的，它只是按照既定的程序進(jìn)行推理而已，就如同火車(chē)司機(jī)只能按照既定的軌道開(kāi)火車(chē)一樣，其目的地是唯一的。所以，復(fù)議裁決主體的身份和利益都不應(yīng)因復(fù)議結(jié)果的不同而產(chǎn)生影響，否則必然會(huì)誘導(dǎo)其作出利己裁決。在現(xiàn)實(shí)中，基于趨利避害之本性，復(fù)議裁決主體多傾向于作出維持決定甚或不作為以避免作訴訟被告之現(xiàn)象，已經(jīng)產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。當(dāng)前我國(guó)復(fù)議裁決維持率畸高的結(jié)果已經(jīng)證明了該理論的謬誤。選擇性被告說(shuō)只是一種功利性的選擇，看似“人性”，但與復(fù)議制度的內(nèi)在機(jī)理明顯的不協(xié)調(diào)，缺乏科學(xué)的理論支撐，是三種形式中最壞的制度［17］。

“一律作被告說(shuō)”是因力圖矯正“選擇性被告說(shuō)”所帶來(lái)的不良后果而產(chǎn)生，該理論認(rèn)為選擇說(shuō)容易誘使復(fù)議裁決主體因?yàn)椴辉缸鞅桓娑偸亲骶S持決定，那么，把所有的復(fù)議主體均作為被告，使其置于無(wú)可逃避的境地，就不會(huì)再考慮裁決的結(jié)果給自己帶來(lái)的影響。這好像是對(duì)選擇性被告說(shuō)弊端的糾正，但事實(shí)上，“一律作被告說(shuō)”仍然是把行政復(fù)議看作是一種行政行為，至少是一種特殊的行政行為，不然，為什么“拉架的挨打”，而且，既然逃不過(guò)每次拉架必挨打的局面，那就想方設(shè)法不拉架，其結(jié)果必然會(huì)是復(fù)議裁決主體不愿意受理案件，甚至想法設(shè)法推脫乃至刁難當(dāng)事人。而且，將復(fù)議裁決主體作被告，必然會(huì)將司法審理的重心置于復(fù)議主體的行為，即復(fù)議行為方面，從而忽視原行政行為，而原行政行為又恰恰是復(fù)議行為產(chǎn)生的根源，是弄清復(fù)議事項(xiàng)的前提，訴訟雖審理復(fù)議行為，但原行政行為主體作為關(guān)鍵證人仍不得不參與訴訟程序，夾在中間，左右為難，甚至難免會(huì)和復(fù)議機(jī)關(guān)串通一氣，而且，復(fù)議裁決主體也會(huì)因?yàn)槊恳淮螐?fù)議的被訴而充當(dāng)被告，疲于應(yīng)對(duì)訴訟。這種逐末舍本的做法不但會(huì)浪費(fèi)大量的司法資源和行政資源，而且置復(fù)議機(jī)關(guān)于毫無(wú)尊嚴(yán)的尷尬境地，損毀復(fù)議威信，從而進(jìn)一步減少?gòu)?fù)議量，惡性循環(huán)必將愈演愈烈。

“一律不作被告說(shuō)”符合復(fù)議制度司法性質(zhì)的內(nèi)在要求。行政復(fù)議裁決主體的司法化性質(zhì)決定了其不宜作為訴訟被告。行政復(fù)議委員會(huì)以中立的身份，依據(jù)“自然正義”原則居間裁決糾紛，而且委員會(huì)通常是以合議制形式，而非首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制形式作出復(fù)議裁決，所以，其不作訴訟被告就具有天然的合理性。由于裁決主體與被裁決事項(xiàng)不具有利害關(guān)系，更不是被訴行政行為的利害關(guān)系當(dāng)事人，當(dāng)然就不應(yīng)作為后訴的被告，即使復(fù)議委員會(huì)某（些）成員有徇私舞弊、枉法裁決行為，當(dāng)事人也應(yīng)向監(jiān)督機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)提起申訴、控告、檢舉、揭發(fā)，甚或以復(fù)議行為為訴訟標(biāo)的而向法院提起另外的行政訴訟，但是解決原行政行為引起的糾紛之根本措施依然是以原行政行為主體為被告。其實(shí)，若依據(jù)純粹的理論進(jìn)行推演，所有的復(fù)議裁決主體，無(wú)論是行政法院、行政裁判所，或者是行政復(fù)議委員會(huì)等，作為無(wú)利害關(guān)系第三方而裁決行政糾紛，都不應(yīng)成為訴訟的被告。因?yàn)椋趹?yīng)然的制度中他們的功能是一樣的，即居間裁決糾紛，這些裁決主體無(wú)貴賤差別之分，差別只是其人員的專(zhuān)業(yè)水平和素質(zhì)以及所適用程序的寬嚴(yán)、簡(jiǎn)繁。若一方當(dāng)事人對(duì)于某裁決主體的裁判結(jié)果不滿意，可以依法繼續(xù)向裁判水平更高的主體請(qǐng)求再行裁決，但是，不應(yīng)該把前項(xiàng)裁決的主體置于后項(xiàng)裁決的紛爭(zhēng)之中，這實(shí)質(zhì)上是更換了主題。正如你拿自己壞了的機(jī)器請(qǐng)一家修理店修理，如果對(duì)修理結(jié)果不滿意，那你完全可以再找一家你認(rèn)為技術(shù)更好的修理店進(jìn)行修理，這才是解決問(wèn)題的根本。

其次，復(fù)議裁決主體不作訴訟被告符合司法裁判的一般理論。行政復(fù)議之于后續(xù)的行政訴訟，具有類(lèi)似民事訴訟的一審與二審之關(guān)系，在民事訴訟中，當(dāng)事人若對(duì)法院的一審不滿意，可按照法定程序向上訴法院尋求二次審理，甚至是再審。二審只能針對(duì)原審雙方當(dāng)事人及爭(zhēng)議事項(xiàng)，而不能將一審法院作為被告。同理，對(duì)于行政復(fù)議委員會(huì)的裁決不滿意，就應(yīng)該依照法定程序，將原糾紛向其認(rèn)為更加公正的裁判主體，即法院提出再審請(qǐng)求，而不是將原糾紛裁判主體作為被告，這有違“裁判者不當(dāng)被告”原則。

再次，從徹底解決糾紛的功利性之目的考慮，也不宜將復(fù)議裁決主體作為訴訟被告。以原行政行為為訴訟標(biāo)的，有利于行政糾紛的徹底解決。當(dāng)事人若對(duì)復(fù)議裁決不滿意將原糾紛訴至法院，由于法院在審理能力和審判程序方面更優(yōu)越于行政復(fù)議，所以，法院要做的就是依據(jù)自身的司法技術(shù)優(yōu)勢(shì)對(duì)原行政行為作出正確的裁判，這其實(shí)是間接地對(duì)行政復(fù)議裁決的正確性進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)或?qū)ζ溴e(cuò)誤的矯正，也是對(duì)行政復(fù)議的間接評(píng)判。而如果我們?cè)诤笤V中將復(fù)議裁決主體訴之于法庭，則對(duì)復(fù)議裁決主體的行為（行政復(fù)議活動(dòng)）的審理必然成為訴訟之重心，而對(duì)原行政行為的審理所占用的司法資源必然減少。事實(shí)上，原行政行為通常是決定復(fù)議裁決正確與否的最重要證據(jù)，這種放棄了根本問(wèn)題，反而揪住后續(xù)問(wèn)題不放的做法，無(wú)助于問(wèn)題的徹底解決。

最后，裁判的被認(rèn)可在一定程度上取決于裁決主體的尊嚴(yán)和威信。無(wú)論通過(guò)復(fù)議制度還是訴訟程序，選擇第三方裁判而非武力解決糾紛是人類(lèi)文明的一大體現(xiàn)，對(duì)糾紛裁決結(jié)果的認(rèn)可，很大程度上來(lái)自于裁決主體的尊嚴(yán)和威信，此種威信是由其中立的身份、公正的程序、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨榈榷喾N因素而贏得。行政復(fù)議裁決應(yīng)該享有受到尊重、不被輕易否定的權(quán)威，只有復(fù)議裁決主體具有一定尊嚴(yán)，才能博得人們的認(rèn)可和信賴(lài)。反之，如果將每一項(xiàng)行政復(fù)議裁決之主體都置于訴訟被告境地，其還有何尊嚴(yán)可言，又如何能贏得當(dāng)事人的信賴(lài)？因此，無(wú)論行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持還是撤銷(xiāo)的行政復(fù)議決定，都不能以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟，只有這樣才有利于行政復(fù)議機(jī)關(guān)打消顧慮，提高復(fù)議案件（應(yīng)有的）撤銷(xiāo)率，放開(kāi)手腳更好地發(fā)揮其救濟(jì)和監(jiān)督之作用［18］。

（二）域外對(duì)復(fù)議事項(xiàng)訴訟的被告之選擇①參見(jiàn)：楊良順.對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)被告地位的質(zhì)疑，中國(guó)法治政府信息網(wǎng)，2006，8（17）.http：//www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/ zffzyj/200608/20060800050461.shtml.（最后訪問(wèn)時(shí)間：2014年2月16日）。

域外對(duì)于經(jīng)復(fù)議后的案件訴訟之被告，以不同的形式作出規(guī)定，其中不乏以復(fù)議裁決者為被告之例。

美國(guó)“關(guān)于被告的資格問(wèn)題，在法定司法審查中，由法律直接加以規(guī)定，一般為作出行政決定或行政裁決的機(jī)構(gòu)。在非法定司法審查中，由于法律沒(méi)有規(guī)定，則需要根據(jù)具體情況認(rèn)定。通常根據(jù)司法判例來(lái)確定美利堅(jiān)合眾國(guó)、行政機(jī)關(guān)或有關(guān)的官員作被告，美國(guó)法院判例已確定這樣一個(gè)原則：應(yīng)以對(duì)原告負(fù)有直接救濟(jì)責(zé)任的組織或官員為被告”［19］。英國(guó)“行政訴訟中的被告是指司法審查中的被審查人，一般作出行政決定或發(fā)布行政命令、制作行政裁決的部長(zhǎng)、地方政府、行政裁判所等均可作為被告，但英王除外”［20］。法國(guó)行政法院在組織上完全屬于行政系統(tǒng)。其行政法規(guī)定“在越權(quán)之訴中，被告為作出行政決定的行政主體；在完全管轄權(quán)之訴中，被告為簽定行政合同的行政主體或造成公民、組織損害的公務(wù)執(zhí)行人員所在的行政機(jī)關(guān)等”［21］。德國(guó)實(shí)行復(fù)議前置的行政訴訟制度，根據(jù)《聯(lián)邦行政法院法》第42條第2款的規(guī)定，“只有在行政復(fù)議沒(méi)有成果情況下才能提起訴訟，且只要當(dāng)事人對(duì)復(fù)議決定不服，該復(fù)議就是沒(méi)有成果的。如果復(fù)議當(dāng)局在期限內(nèi)既沒(méi)有做出實(shí)質(zhì)性的決定也沒(méi)有明確的理由，也屬于沒(méi)有成果，在此情況下，可以根據(jù)《聯(lián)邦行政法院法》第75條第1款直接提起訴訟”［22］。同時(shí)，德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》第79條明確規(guī)定，“撤銷(xiāo)訴訟的標(biāo)的是在復(fù)議決定中出現(xiàn)的原來(lái)形態(tài)的行政行為”［23］；在日本，作為主要訴訟類(lèi)型的撤銷(xiāo)訴訟，包括處分的撤銷(xiāo)訴訟和裁決的撤銷(xiāo)訴訟。關(guān)于撤銷(xiāo)訴訟的被告，其采取以作出被訴行政處分的行政廳為被告主義，行政廳由規(guī)定處分權(quán)限的法律所規(guī)定。行政廳并不限于大臣等通常的行政機(jī)關(guān)，只要以法律賦予其行使公權(quán)力的權(quán)限，即使是私法人，也可以作為行政廳而成為被告［24］；在韓國(guó)，行政復(fù)議是一種法律救濟(jì)行為，不是具體行政行為，當(dāng)事人在經(jīng)過(guò)行政復(fù)議后，對(duì)復(fù)議裁決（包括不予受理的裁決）不服的，必須以當(dāng)初作出具體行政行為的機(jī)關(guān)為被告向法院提起訴訟。通常情況下，無(wú)論是行政復(fù)議機(jī)關(guān)還是行政復(fù)議委員會(huì)都不會(huì)成為行政訴訟的被告［25］。

通過(guò)對(duì)若干法治發(fā)達(dá)國(guó)家相關(guān)制度的分析和比較，我們也可以看到，這些國(guó)家基本上都沒(méi)有將行政復(fù)議裁決主體作為訴訟之被告，這也基本上印證了本文的推論，即行政復(fù)議裁決主體不應(yīng)作訴訟之被告。同時(shí)，我們也應(yīng)該看到，這些國(guó)家或地區(qū)不將復(fù)議裁判主體作為訴訟被告，只是近幾十年的事情，是伴隨著現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代法治的進(jìn)程而出現(xiàn)的，今后，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，現(xiàn)代法治理念的不斷完善，采用復(fù)議裁判主體不作被告之制度的案例將會(huì)不斷豐富。

結(jié)語(yǔ)

本文的這種推理，只是純理論性的，而沒(méi)有充分的考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況和法治發(fā)展程度。就如同理工科在實(shí)驗(yàn)室里所做的真空狀態(tài)下的研究一樣，沒(méi)有考慮外界環(huán)境。但是，一項(xiàng)制度要在社會(huì)中應(yīng)用，必須考慮到其所存在的環(huán)境，不然，效果會(huì)適得其反。當(dāng)前，在我國(guó)的法治發(fā)展過(guò)程中，還存在很多復(fù)雜的“外界環(huán)境因素”，而且，大家對(duì)行政復(fù)議制度性質(zhì)的認(rèn)識(shí)還需要一個(gè)（不斷爭(zhēng)論、驗(yàn)證、矯正的）過(guò)程，復(fù)議裁決主體制度的中立化設(shè)置尚在探索之中，復(fù)議和行政訴訟之間的關(guān)系尚未完全理順等問(wèn)題依然存在，目前，這種純粹“實(shí)驗(yàn)室型”研究得出的結(jié)論在現(xiàn)實(shí)中的適用時(shí)機(jī)尚不成熟。因此，如果現(xiàn)在就在我國(guó)行政訴訟制度中引入復(fù)議裁判主體不作訴訟被告機(jī)制，筆者也是持反對(duì)意見(jiàn)的，因?yàn)?，法律不僅是理論和邏輯的產(chǎn)物，更是社會(huì)利益衡量和妥協(xié)的產(chǎn)物，立法也是一門(mén)平衡理論和實(shí)踐、協(xié)調(diào)理想與現(xiàn)實(shí)的藝術(shù)。但是，現(xiàn)在的不合適并不意味著永遠(yuǎn)的不合適，現(xiàn)在時(shí)機(jī)不成熟并不意味著永遠(yuǎn)的不可實(shí)現(xiàn)，更重要的是，只要我們明了行政復(fù)議制度的性質(zhì)，它會(huì)引導(dǎo)我們?cè)谠O(shè)計(jì)行政復(fù)議制度的時(shí)候，逐漸的并且盡可能的趨向中立化，那么，會(huì)有那么一天，其司法化的程度會(huì)促成量變到質(zhì)變之飛躍，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議制度本性之回歸，雖然這條路比較漫長(zhǎng)，但是，畢竟方向是正確的。所以，本文對(duì)于行政復(fù)議制度司法化之主張，更多的是理念上的意義。

同時(shí)，復(fù)議制度是由一系列互相關(guān)聯(lián)的具體措施構(gòu)建而成的，這些措施又是在一個(gè)比較系統(tǒng)化的理論支撐下，按照一定的邏輯關(guān)系組合而成，各措施之間前后連貫、環(huán)環(huán)相扣，這樣才能使得整個(gè)系統(tǒng)呈現(xiàn)有機(jī)聯(lián)系和邏輯上的自洽狀態(tài)，而不能僅僅從功利的目的出發(fā)而不顧制度的運(yùn)行規(guī)律。復(fù)議制度司法化基礎(chǔ)上的復(fù)議裁決主體不作被告之設(shè)計(jì)，是我國(guó)復(fù)議制度改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上，還有很多配套的措施及相關(guān)問(wèn)題需要慎重考慮，例如，訴訟期間行政復(fù)議裁決的效力如何；訴訟裁判對(duì)復(fù)議裁決是否必須作出判斷，還是視其為不存在；復(fù)議過(guò)程中形成的證據(jù)在訴訟中的效力如何；對(duì)復(fù)議委員會(huì)的監(jiān)督方式和復(fù)議的公眾參與方式如何設(shè)計(jì)；復(fù)議制度司法化過(guò)程中對(duì)行政性特征如何吸收等，都是在本課題基礎(chǔ)上需要認(rèn)真考慮的問(wèn)題。

［1］現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（第6版）［M］.北京：商務(wù)印書(shū)館，2012.1461.

［2］牛津高級(jí)英漢雙解詞典（第7版）［M］.北京：商務(wù)印書(shū)館、牛津大學(xué)出版社，2009.1151.

［3］甘林金.關(guān)于我國(guó)行政復(fù)議性質(zhì)的研究綜述［J］.中國(guó)城市經(jīng)濟(jì)，2011，（10）：307.

［4］沈開(kāi)舉.行政司法委任初探——從行政機(jī)關(guān)解決糾紛的性質(zhì)談起［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2007，（40）：43.

［5］王名揚(yáng).法國(guó)行政法［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.575-578.

［6］李洪雷.英國(guó)的行政復(fù)議制度［A］.周漢華.行政復(fù)議司法化：理論、實(shí)踐與改革［C］.北京：北京大學(xué)出版社，2005.507.

［7］Wade&Forsyth，Administrative Law，8th edition［M］.London：Oxford，OUP，2000.111-112.

［8］郜風(fēng)濤.行政復(fù)議法教程［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2011.23.

［9］劉飛.德國(guó)公權(quán)利救濟(jì)制度［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.30.

［10］梁志建.德國(guó)行政復(fù)議制度探析［J］.河海大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002，（4）：65-68.

［11］宋華琳.英國(guó)的行政裁判所制度［A］.周漢華.行政復(fù)議司法化：理論、實(shí)踐與改革［C］.北京：北京大學(xué)出版社，2005.469.

［12］L·Harold Levinson，The Central Panel System：A Framework that Seperates ALJs from Administrative A-gencies［J］.65J·AM·JUDICATURE SOC’Y，1981.236-245.

［13］［日］尹龍澤.韓國(guó)行政審判法——全譯與解說(shuō)［J］.呂艷濱譯.行政法學(xué)研究，2002，（4）：78.

［14］五南法學(xué)研究中心.必備六法［M］.臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版公司，2012.2-54.

［15］金國(guó)坤.行政復(fù)議委員會(huì)：行政復(fù)議困局的突破口［J］.國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（6）：24.

［16］青鋒，張水海.行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中作被告問(wèn)題的反思［J］.行政法學(xué)究，2013，（1）：9-15.

［17］何海波.復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告.北大公法網(wǎng)［EB/OL］.［2014.2.4］.http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleId=55189.

［18］陳洪波.法治政府建設(shè)論集［C］.武漢：湖北長(zhǎng)江出版集團(tuán)、湖北人民出版社，2011.1.

［19］［21］張正釗，韓大元.比較行政法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998.811，812.

［20］張?jiān)?英國(guó)行政法［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.657.

［22］［23］于安.德國(guó)行政法［M］.北京：清華大學(xué)出版社，1999.178，179.

［24］［日］鹽野宏.行政法［M］.楊建順譯，姜明安審校.北京：法律出版社，1999.313.

［25］李鐘晚.韓國(guó)行政復(fù)議制度研究［D］.山東大學(xué)2012年法學(xué)理論專(zhuān)業(yè)博士論文，46.

The Judges of the Administrative Review Should not be Made as Defendant in the Later Litigation

Tian Yongjun
（Law School，Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310008）

It is a fundamental problem that the nature of administrative review system，by which the development trend of the administrative review is decided.The political power of any country consists of legislative power，judicature and administrative power，any public authority organization must use these powers to perform their administrative tasks.The administrative review has judicial nature just because that the political power which used to judge administrative disputes being to judicial nature.Since it has the judicature，the administrative dispute judger must have the judicature and be neutral，maintaining independence.While they shouldn't be regard as defendant in the later litigation，for their neutral position.In this way，some good results can be obtained，such as improving the quality of the administrative review，solving administrative disputes completely，improving the authority and dignity of the relief system.

Nature；Neutral；The structure of the political power；The administrative review committee

D922.11

A

2095-3275（2015）02-0067-11

2014-11-18

田勇軍（1972— ），男，河南葉縣人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院公法與比較法研究所博士后，貴州省委黨校法學(xué)部副教授。