李 雪，李 玲

（1.安慶師范學院 法學院，安徽 安慶 246133；2.安慶廣播電視大學 開放教育處，安徽 安慶 246003）

“結合”一詞在我國指人或事物間發(fā)生密切聯(lián)系，或指結為夫妻。同性結合，即廣義的同性婚姻，就是“同一性別的雙方當事人自愿以長期共同生活為目的，持續(xù)公開共同生活的家庭形式”［1］。盡管目前為止仍有包括中國在內的很多國家沒有對同性結合予以立法認可，但同性結合合法化問題已受到廣泛關注。對于我國能否進行同性結合立法，應立足于我國現(xiàn)實進行分析。

一、我國同性結合合法化之必要性

（一）社會和諧與穩(wěn)定的需要

1.同性戀者身心發(fā)展的需要

“通過締結婚姻而組成的家庭是社會構成的基本細胞，是人類尋求愛情超脫性行為之外的一種物質化的形態(tài)，它的安全感、歸屬感是作為人的需求而存在的，無論對于異性戀者，還是同性戀者，家庭的吸引力應該都是無法取代的巨大魅力”［2］，同性戀者與異性戀者一樣有追求幸福的權利。但是在社會歧視之下，同性戀者往往心理壓力較大。同性結合合法化是同性戀者社會認同的重要一步，這一步更多的是在法律上宣告同性戀被視為正常，可以為同性戀者的社會認同與自我認同營造一種有利氛圍，幫助同性戀者肯定自我價值。同性結合合法化有助于同性戀者大膽走出來公開自己的性傾向，使他們身心和諧，減少因自我否定同性性傾向而發(fā)生心理疾病和精神疾病的概率；同性結合合法化有利于同性戀者積極參與社會事務，主動融入異性戀群體。走出同性戀“圈子”，過上正常人的生活，這是他們所期待的，也是法律保障他們尊嚴的應有結果?？偠灾?，同性結合合法化是對同性戀者人生態(tài)度的積極引導，打破同性結合的“宿命”，利于同性戀者的身心健康和人生價值的實現(xiàn)。雖然同性戀群體在我國人口中所占比例很小，但是由于我國人口基數(shù)大，同性戀群體的人數(shù)不可小覷。同性戀群體得不到公正對待可能引發(fā)一系列社會問題，不利于社會安定。

2.維護婚姻家庭秩序的需要

在中國，傳宗接代的思想觀念，公眾的誤解以及法律不認可同性結合等因素共同導致同性戀者進入傳統(tǒng)婚姻，進而催生出了同妻和同夫群體。劉達臨教授和魯龍光教授在20世紀80－90年代的調查顯示，有一半以上的同性戀者進入異性婚姻。張北川教授在他2012年的一篇博文中也指出，根據(jù)他2000年的數(shù)次調查，80%的男同性戀者遲早會進入異性婚姻，他認為中國的“同妻”至少在1000萬以上［3］。同性戀者進入異性婚姻破壞了傳統(tǒng)婚姻秩序，也侵害了婚內配偶的合法權益，甚至可能造成嚴重后果。2012年6月，四川一位剛結婚半年的31歲女博士跳樓身亡［4］，起因就是丈夫是同性戀者。同性結合合法化在法律上肯定同性性傾向與異性性傾向一樣正常，站在立法的高度上促進人們對同性戀的態(tài)度轉變，加速同性戀在社會生活中“正?；钡倪M程，有利于降低同性戀者進入異性婚姻的比例，從而降低異性戀者因同性戀者的性取向受到傷害的可能性，有利于維護傳統(tǒng)的異性婚姻秩序。

3.艾滋病防控的需要

在李銀河教授主張同性婚姻合法化之前，同性戀很少被社會關注，即使被關注也是在艾滋病防治領域。艾滋病與同性戀掛鉤丑化了中國同性戀者的形象，導致很多人對同性戀者避而遠之甚至恐懼。不可否認的是，中國的同性戀者很多處于隱蔽狀態(tài)，有相當多的人已婚，對同性戀人群的艾滋病防治是個難點。已婚男同性戀者可能將艾滋病傳播給婚內配偶，還可能使子女通過母嬰傳播而感染艾滋病毒。2004年12月，國務院防治艾滋病工作委員會辦公室和聯(lián)合國中國艾滋病專題組聯(lián)合發(fā)布的《2004年中國艾滋病防治聯(lián)合評估報告》中提到，估計2003年全國艾滋病病毒感染者人數(shù)中男性同性戀人群占11.1%。據(jù)報道，2012年廣東同性傳播導致感染的比例占24.6%，尤其是男男同性傳播比例逐漸升高，同2007年相比，病例數(shù)增長了15倍。［5］這些數(shù)字確實顯示男同性戀是傳播艾滋病的一個較重要的途徑，隨著越來越多的同性戀者公開身份，男男性行為會越來越多，如果不采取必要措施，通過這種途徑傳播艾滋病的比例也會隨之升高。

4.同性戀者養(yǎng)老的需要

隨著中國進入老齡社會，同性戀者的養(yǎng)老問題也開始浮現(xiàn)。我國經濟欠發(fā)達，社會保障體系不健全，養(yǎng)老問題突出，目前依然主要依靠家庭養(yǎng)老。異性戀者可以通過締結婚姻獲得伴侶的扶助，不僅生活上比單身方便，而且精神上得到更多慰藉，晚年總體生命質量較單身者更高。但同性戀者少有子女，又無法律認可的同性伴侶，很難實現(xiàn)家庭養(yǎng)老。由于同性戀者性傾向與大眾不同，老年同性戀者很難適應普通養(yǎng)老院，甚至出于經濟原因無法住進養(yǎng)老院。由于社會原因，同性戀老人不結婚不生孩子往往會被歧視，與異性戀者互助養(yǎng)老也難以實現(xiàn)。老年同性戀者需要法律認可同性結合以穩(wěn)定他們與伴侶之間的關系并保障與這種關系相關的利益。同性結合合法化后，同性伴侶之間可以彼此照顧晚年生活，可以享受異性配偶能夠享受的全部或部分社會福利，在伴侶一方死亡后另一方也可基于伴侶關系獲得經濟支持。

（二）我國人權保障事業(yè)的需要

我國《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權?！?010年，時任國務院總理的溫家寶在新春團拜會的講話中提出要讓老百姓活得更有尊嚴，在同年2月27日接受中國政府網(wǎng)和新華網(wǎng)聯(lián)合專訪時，他進一步解釋如何能讓老百姓活得“更有尊嚴”——“要給人的自由和全面發(fā)展創(chuàng)造有利的條件，讓他們的聰明才智競相迸發(fā)”。這表明中國在人權方面的態(tài)度。同性戀者因性傾向不應選擇與異性結婚，而同性婚姻不被法律認可，他們被變相剝奪了與婚姻家庭有關的社會福利和法律權利，不享有與愛人結婚的權利也使同性戀者在某種程度上不具有與異性戀者同等的尊嚴。同性結合合法化能為同性戀者帶來的不僅是權益，更重要的是尊重與認可，這也是我國踐行人權保障的需要。在醫(yī)學認定同性戀為正常的性傾向后，必然會面臨同性戀者反歧視和謀求法律上與異性戀者平等地位的情況。21世紀是尊重和保障人權的世紀，以性傾向為由對人區(qū)別對待不符合保護人權的精神，國際社會普遍關注同性戀者的人權，越來越多的國家開始承認同性結合的合法性。人權也是人治與法治的重要區(qū)別，中國在努力建設法治社會，同性戀者的人權也必須保障。

（三）完善我國法律制度的需要

由于同性結合不被法律認可，我國存在同性同居、同性“重婚”、同性戀者“騙婚”、同性賣淫、同性“強奸”等立法空白，而與之相關的案件卻日益增多。其中關于組織同性賣淫，已經通過司法解釋和全國人大常委會的回復被納入刑法調整。但同性之間的這些問題按立法當時的社會條件極可能未有預見，這種事后補救式的解釋很難讓人信服。依據(jù)我國《婚姻法》第46條規(guī)定，離婚過錯賠償只適用于重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員這四種情形，同性戀沒被明確納入。2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（法釋［2001］30號）第2條規(guī)定：“婚姻法第3條、第32條、第46條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。該司法解釋直接將婚外同性同居排除在過錯范圍之外并不恰當。由于社會對同性戀者的歧視，同性戀者與同性同居往往對其婚內配偶造成更嚴重的精神損害，法律不將該種同居視為離婚過錯顯然對同性戀者的異性配偶不公。近年來因為發(fā)現(xiàn)配偶是同性戀者而申請撤銷婚姻或宣告婚姻無效的案件增多，但由于同性戀不屬于我國《婚姻法》規(guī)定的無效及可撤銷情形，同性戀者“騙婚”無相關法律規(guī)定，同性戀者的異性婚姻只有通過離婚途徑解除，這對同性戀者的配偶一方不公。同性結合合法后，婚外同居自然包括婚外同性同居，同性戀者“騙婚”案件也會減少。

此外，隨著同性結合合法化的國家和地區(qū)增多，我國法律與國外同性結合法律之間的沖突將在司法實踐中日益突出。由于我國沒有承認同性結合，我國《涉外民事關系法律適用法》第三章關于婚姻家庭的沖突規(guī)范不能自動適用于同性婚姻和其他形式的同性結合。法院在審理涉外同性結合相關案件時必然面臨是否適用公共秩序保留的問題，若一概通過公共秩序保留排除外國法的適用，有該制度適用過寬的嫌疑。同性結合立法可以使法院從根本上擺脫涉外同性結合的法律適用困境。

二、我國同性結合合法化之可能性

（一）我國同性結合合法化之現(xiàn)實阻礙分析

1.同性戀未被社會公眾普遍了解

長期以來同性戀者在一些文藝作品中就是“男不男，女不女”的形象，這成了很多人對同性戀者的最初印象。人們總是容易將同性戀與易裝癖和易性癖混淆，甚至認為同性戀跟亂倫一樣“惡心”“變態(tài)”。然而，同性結合本身并不等于亂倫，現(xiàn)有的研究幾乎都表明同性性傾向不是自愿選擇的結果，亂倫卻是人的故意行為。2009年一份對某高校大學生進行的調查報告顯示，31.5%的大學生對同性戀的概念理解錯誤，27%的大學生不知道同性戀的含義。［6］雖然調查僅限某一所高校的大學生，但是也間接反映出我國公眾對同性戀認知的現(xiàn)狀。人們普遍不了解同性戀者之間的感情，以為同性戀者之間沒有愛情而只有性。事實上，同性戀者之間的感情與我們所知道的異性之間的愛情并沒有本質區(qū)別，僅性別不同而已。［7］同性戀者除了性傾向以外，其他跟普通人沒有差別。

2.社會傳統(tǒng)文化不認可同性戀

“不孝有三，無后為大”的傳統(tǒng)觀念現(xiàn)在依然深入人心。中國歷史上將妻子不生孩子作為休妻的理由之一，就是這種觀念的產物。如果法律認可同性結合，必然造成一部分同性戀者不選擇異性婚姻，“傳宗接代”的任務就無法完成。中國人歷來重視血脈的傳承，婚姻和生育不僅關系婚姻雙方當事人，還關系到夫妻雙方各自的家族。在家族觀念之下，同性戀甚至被視為大逆不道?！梆B(yǎng)兒防老”的觀念是同性結合合法化的又一文化阻礙。一方面，出于對家庭的重視，中國人比西方人更渴望有自己的孩子，但同性結合目前還做不到生兒育女；另一方面，中國的社會保障體系不健全，很多人在年老時需要依靠兒女贍養(yǎng)，“養(yǎng)兒防老”依舊符合中國國情，養(yǎng)老的顧慮也有可能使同性戀者放棄選擇同性家庭。此外，在“男大當婚，女大當嫁”這種大概率價值觀的支配下，同性戀者很難不進入傳統(tǒng)婚姻，少有人會主動公開同性戀身份?？梢灶A見，由于這種價值觀的流行，在中國即使承認了同性結合，在相當長的時期，也不會有很多同性戀者選擇組建同性家庭。不過，雖然以上的傳統(tǒng)文化不認可同性戀和同性結合，但是我國現(xiàn)在處于文化觀念多元化時期，社會寬容度較高，不認可不等于完全排斥，這種不認可不會從根本上阻礙我國同性結合立法。

3.同性戀者自身權利意識淡薄

幾千年來，中國人一直“以大局為重”，注重整體利益和集體利益，不重視甚至忽視個人的需要，人們至今仍普遍缺乏個人權利意識。并非同性戀者都支持同性結合合法化，對于同性婚姻的態(tài)度也有分歧。與國外不同，中國的大部分同性戀者內心認為異性婚姻才是正統(tǒng)，甚至認為進入異性婚姻是一種社會責任。一些人迫于為家人考慮而不公開同性戀身份；一些人是出于利益考慮不愿暴露，因為暴露身份可能直接影響升遷和薪水；一些人內心希望自己是大多數(shù)“正?！比说囊粏T，不愿挑戰(zhàn)傳統(tǒng)；還有些人是聽天由命。但是，目前這種狀況有所改變。國際同性戀運動的發(fā)展為我國同性戀群體的覺醒提供了動力，我國同性戀群體開始有了權利訴求，近些年屢有同性戀者舉行婚禮甚至要求辦理結婚登記的報道。

以上現(xiàn)實因素將持續(xù)存在并有礙于同性結合合法化，但由于同性戀及同性戀者逐漸被大眾知曉和關注，同性戀者的生存環(huán)境已有所改善，我國同性戀群體的權利意識也有所增強。近年來，媒體對同性戀者爭取婚姻權利和反對歧視的正面報道也引導人們更加理智地看待同性戀群體，同性結合合法化的社會條件日趨成熟。

（二）我國同性結合合法化之可能性分析

1.同性戀“非罪化”①對是否是非罪化有爭議，李銀河教授認為是非罪化，但是有學者質疑：新中國從來沒有過同性戀罪何來非罪化？參見郭曉飛：《中國法視野下的同性戀》，知識產權出版社2007年版。及祛病化為同性結合合法化創(chuàng)造了前提條件

1997年3月14日第八屆全國人大第五次會議通過了修訂的《中華人民共和國刑法》，廢除了“流氓罪”罪名?！傲髅プ铩钡膹U除被認為是同性戀“非罪化”的標志。“流氓罪”廢除之前，自愿的同性性行為往往被視為流氓行為并以流氓罪處罰或勞動教養(yǎng)。2001年4月開始施行的《中國精神疾病分類及診斷標準（第三版）》將“自我和諧”的同性戀視為正常，無須治療，這被視為中國同性戀的祛病化。同性戀非罪化和祛病化的實現(xiàn)為我國進一步保障同性戀者的權益掃除了法律及醫(yī)學障礙。

2.公眾對同性戀趨于寬容的態(tài)度為同性結合合法化營造了有利氛圍

1994年，萬延海研究員創(chuàng)辦“愛知行動項目”，為中國民眾及同性戀者了解同性戀提供了一個平臺。同年，由中國首位在男同性戀人群中進行大規(guī)模艾滋病干預的專家張北川所著的《同性愛》一書出版，這是我國首部關于同性戀的理論專著。研究中國的同性戀現(xiàn)象并積極為中國同性戀群體維權的李銀河教授從20世紀90年代開始關注同性戀群體，2001年托人向全國兩會遞交“同性婚姻合法化”提案，至今一直在關注和推進這一群體權益的保護。郭曉飛、王森波、熊金才、何東平等法學學者從憲法學、法理學、民商法學、醫(yī)事法學等角度探討了同性戀者權益及相關保障制度之構建。學術討論不僅為同性結合立法提供了理論依據(jù)而且引起了社會對同性戀群體的關注，同時也積極影響公眾對同性戀的態(tài)度。

我國雖然存在不了解、漠視甚至歧視同性戀的現(xiàn)象，但隨著了解的深入，我國民眾對同性戀及同性戀者已日趨寬容。劉達臨教授在1989－1990年的全國兩萬例“性文明”調查中，調查了3 360名大學生的性觀念，其中79%的大學生認為同性戀是變態(tài)行為，4.3%認為不道德，3.1%認為是罪惡。［8］一項于2010年對武漢高校大學生的調查顯示，44.15%的大學生贊同同性婚姻，26%的大學生反對。［9］2011年有人通過網(wǎng)絡對大學生進行的一項調查發(fā)現(xiàn)，18.2%的大學生反感同性戀，超過80%的大學生認為同性戀正常并應當尊重。［10］通過以上數(shù)據(jù)可以看出，大學生對同性戀的認識越來越正面和寬容。除大學生之外，也有調查顯示其他人群對同性戀的態(tài)度。2012年一項對?？诰用竦恼{查結果中，37.2%的男性和38.2%的女性認為同性戀是正常生理現(xiàn)象，43.3%的男性和51.6%的女性認為同性戀是正常的情感抉擇。［11］2013年一項對北京中學生的調查表示，49.1%的中學生愿意接受身邊的同性戀者，42.2%的中學生認為應當保護同性戀者的合法權益。［12］綜合以上數(shù)據(jù)，目前至少總體上有接近一半的人能夠接受同性戀，我國公眾對同性戀的態(tài)度已比20世紀寬容許多。自2008年中國大陸首個同性戀親友會在廣州成立以來，父母對同性戀子女也更加理解和寬容。2013年兩會期間就有百位“同性戀父母”發(fā)表公開信，希望同性戀子女能有同性婚姻保障。此外，媒體正面報道的增加也反映出公眾對同性戀者態(tài)度的變化。公眾對同性戀態(tài)度的轉變?yōu)橥越Y合立法提供了有利的社會輿論環(huán)境。

3.婚姻家庭觀念的轉變?yōu)橥越Y合合法化提供了思想準備

在我國現(xiàn)階段，少生優(yōu)生已成為共識，“養(yǎng)兒防老”的思想也發(fā)生動搖，婚姻的生育功能正在弱化，年輕人更加注重婚姻生活的質量而非婚姻和生育本身?；橐黾彝ビ^念的轉變使無法自然生育后代不再被視為同性結合的致命缺陷，甚至有國家和地區(qū)已經立法許可同性結合者收養(yǎng)子女或通過人工手段生育子女。此外，即便同性結合者不生育子女，同性結合合法化亦不會威脅異性婚姻及人口繁衍：一方面，同性戀群體因所占比例較小而不會對我國人口有太大影響；另一方面，同性結合合法化只不過為同性戀者提供了他們所需要的可供選擇的另一種家庭形式，并非鼓勵同性之間結合，不會動搖異性婚姻的主導地位。

4.國外相關實踐為同性結合合法化提供了立法參考

從1989年10月1日丹麥法律認可同性結合至今，全世界已有數(shù)十個國家和地區(qū)相繼承認同性結合合法，其中部分國家和地區(qū)認可同性婚姻。同性結合合法化的實踐已有20余年，在這些國家和地區(qū)并沒有造成社會動蕩，也沒有直接導致異性婚姻數(shù)量下降，更沒有動搖異性婚姻的主流地位。除已認可同性結合的國家和地區(qū)，其他很多國家也在討論同性結合合法化，該問題已成為不少國家的立法焦點之一。國外的理論爭論和立法實踐都給我國相關立法帶來啟示，為我國進行同性結合立法提供了有益借鑒。

我國同性結合合法化的現(xiàn)實障礙很大程度上歸因于人們對同性戀的偏見，而今，學界、媒體及網(wǎng)絡正引導人們正視同性戀現(xiàn)象和同性戀者，人們對同性戀的態(tài)度已經發(fā)生一些積極改變，這些改變弱化了進行同性結合立法的社會不利因素，同時也強化了有利的立法條件。因此，同性結合合法化在我國已經具有現(xiàn)實基礎。

綜上所述，同性結合合法化是我國維護社會和婚姻家庭秩序、健全法制以及保護人權等方面的需要，而且具有現(xiàn)實可能性。然而，法律的制定不可一蹴而就，需要在反復調研和論證的基礎之上謹慎進行。我國是一個尤其重視婚姻與家族的國家，如果直接修改現(xiàn)有婚姻法律中的性別規(guī)定勢必挑戰(zhàn)人們固守的婚姻觀，必然導致法律難以推行甚至加深異性戀者與同性戀者之間的隔閡。不采用“同性婚姻”立法模式而單獨針對同性戀者創(chuàng)設一種類婚姻的結合形式更符合中國現(xiàn)狀。同性結合與異性婚姻完全可以并行不悖，但在具體立法操作上，須仔細平衡二者的有關利害，以避鼓勵同性結合之嫌。

［1］ 王禮仁.我國對同性婚姻、變性婚姻、網(wǎng)絡婚姻、事實婚姻的態(tài)度［DB／OL］.（2009－11－30）［2014－03－10］.http：／／www.lawlib.com／lw／lw－view.asp？no＝10750.

［2］ 王劍輝.同性婚姻立法研究［D］.長春：吉林大學，2007：40.

［3］ 張北川.關于“同妻”的人口數(shù)量等的估測［DB／OL］.（2012－07－19）［2014－03－10］.http：／／blog.sina.com.cn／s／blog－475996b401018s1r.Html.

［4］ 李海夫.川大女博士跳樓案一審 法院：同性戀丈夫不構成騙婚［EB／OL］.（2013－01－07）［2014－03－10］.http：／／scnews.newssc.org／system／2013／01／07／013702861.shtml.

［5］ 陽廣霞.粵艾滋病同性傳播病例數(shù)6年增15倍［N］.南方都市報，2013－09－25（AA16）.

［6］ 彭玲，張繼紅，王小惠.某高校大學生對同性戀的認知和態(tài)度調查［J］.保健醫(yī)學研究與實踐，2009（2）：58－60.

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［9］ 王意，喻嫻，陳思禮.武漢市高校大學生同性戀認知狀況調查［J］.中國公共衛(wèi)生，2010（2）：148－149.

［10］ 林荔，張銘清，黃藝娜.大學生對同性戀的態(tài)度與認知分析［J］.中國性科學，2011（5）：38－41.

［11］ 湯小蘭，張開金，吳楊.?？诰用駥ν詰俚恼J知和態(tài)度調查［J］.中國熱帶醫(yī)學，2012（12）：1490－1494.

［12］ 于建平，馬迎華，李民.北京市某城區(qū)619名中學生同性戀認知態(tài)度調查［J］.首都公共衛(wèi)生，2013（3）：110－113.