摘要：資本三原則在兩大法系公司立法上存在形式化的差異，實(shí)則只是規(guī)制程度上的不同。法定資本制的含義不僅僅指向資本的形成階段，而應(yīng)該適用于資本形成、維持與不變的所有環(huán)節(jié)。將法定資本制僅僅定位于資本形成環(huán)節(jié)不僅會(huì)造成概念體系的混亂，而且會(huì)產(chǎn)生一些制度設(shè)計(jì)的誤導(dǎo)與弊端。資本三原則也并不具有決定資本制度的作用，在資本三原則與資本制度的聯(lián)系中，歷史的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于邏輯的推演，資本制度的設(shè)計(jì)及形成更多由核心利益衡量所決定。我國現(xiàn)行公司注冊(cè)資本制度的改革，尤其是廢除最低資本制之舉，并未改變法定資本制的制度體系，最低資本制度在法定資本制下一開始就是一個(gè)獨(dú)立選項(xiàng)。對(duì)公司資本諸核心概念的追根溯源，將有助于理解現(xiàn)行公司資本法律制度的真相及其改革趨向。

關(guān)鍵詞：資本形成制度資本三原則法定資本制最低資本制任繳制

中圖分類號(hào)：DF41191文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2016）01-0064-09

多年來，理論界圍繞公司資本創(chuàng)建了一個(gè)龐大的概念群，形成了一個(gè)層次感很強(qiáng)然而又不無雜亂的概念體系，其間所包含的諸多核心概念甚至還需要在同一概念體系下進(jìn)行進(jìn)一步的梳理與訂正。在宏觀層面，“公司資本制度”這一概念被運(yùn)用極廣，然而也不盡一致。狹義的公司資本制度，是指公司資本的形成、維持、退出等方面的制度安排；廣義的公司資本制度，是指圍繞股東的股權(quán)投資而形成的關(guān)于公司資本運(yùn)作的一系列概念網(wǎng)、規(guī)則群和制度鏈的體系。 ①在此意義上，可以說公司資本制度涵蓋公司資本的所有規(guī)定，在宏觀上其應(yīng)涉及資本制度立法的基礎(chǔ)理論，在微觀上涉及資本制度的各項(xiàng)具體規(guī)則，②如法定資本制、資本三原則等概念，皆在其中。如果再進(jìn)一步地結(jié)構(gòu)化與層次化，公司資本制度可以分為資本形成制度、資本運(yùn)行制度和資本退出制度。關(guān)于資本形成制度，在制度設(shè)計(jì)模式上又有法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制之分，三者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與要素，大致包含最低資本制、資本繳納制等。在此概念體系下的諸多概念之間，還存在很多有待厘清的交叉問題。比如，資本三原則是否為法定資本制獨(dú)有；資本三原則是否決定資本形成制度；法定資本制是否屬于公司資本的形成制度；最低資本制和授權(quán)制能否界分法定資本制與授權(quán)資本制。以上這些疑惑，原本似乎不成為問題，但在公司法學(xué)者的論述中卻頻繁出現(xiàn)概念性錯(cuò)誤以及關(guān)聯(lián)概念的歧義化現(xiàn)象。因而，公司資本的核心概念還需要進(jìn)一步疏證。

一、資本三原則：兩大法系通用的內(nèi)在法律規(guī)則

關(guān)于資本三原則的使用，可以肯定的是公司立法并沒有成文化的表述，是大陸法系的學(xué)者對(duì)于公司資本立法的相關(guān)規(guī)則歸納而成的概念，也即將資本確定、資本維持和資本不變提升為公司法管控公司設(shè)立和運(yùn)行的“基本法律準(zhǔn)則”或“立法原則”。范健、蔣大興：《公司法論》（上），南京大學(xué)出版社1997年版，第335頁。至于資本三原則的緣起，一般認(rèn)為是為了平衡考慮，法律要求公司維持一定資產(chǎn)以為債權(quán)人最終擔(dān)保。方嘉麟：《論資本三原則理論體系之內(nèi)在矛盾》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第59期。既然資本三原則的功能旨在保護(hù)債權(quán)人的利益，那么英美法系出于同樣的利益保護(hù)出發(fā)，也理應(yīng)會(huì)發(fā)展出類似制度，比如資本確定規(guī)則，其在法律中的實(shí)際要求與大陸法系的資本確定原則差別甚微，顯然，如果公司在設(shè)立時(shí)資本不加確定，那么股東的表決權(quán)制度也無法運(yùn)行，股東要求公司分配利潤的請(qǐng)求也缺乏合理依據(jù)。早在1882年，英國Jessel MR法官即作出一項(xiàng)判決：當(dāng)債權(quán)人施信于公司之際，是善意地基于這樣一種信賴，公司資本只能用于公司商業(yè)目的，債權(quán)人有權(quán)要求公司應(yīng)維持其資本且不得返還給股東。傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第164—165頁。這一判決被認(rèn)為是英美公司法的資本維持原則之首創(chuàng)，其中確立的公司資本只能用于公司法經(jīng)營目的和除非經(jīng)法院確認(rèn)則不能返還給股東的規(guī)則，便成為了普通法上資本維持原則的兩項(xiàng)重要內(nèi)容。葛偉軍：《英國公司法原理與判例》，中國法制出版社2007年版，第97頁。到了1887年，資本維持原則的含義有了進(jìn)一步發(fā)展，大法官Watson在Trevor訴Whitworth一案的判決中確立了公司不得持有自己股份規(guī)則：公司若成為自己的股東，這將與公司法的本質(zhì)特征相背離；公司絕不能登記成為自己的股東就像個(gè)人不能對(duì)自己負(fù)債一樣。[英]珍妮特·丹恩：《公司法》（影印本），法律出版社2003年版，第130頁。為遵守資本維持原則，英國公司法對(duì)股份的回購一般采取禁止的態(tài)度，但是亦有例外，即當(dāng)公司減少注冊(cè)資本時(shí)公司可以回購自己的股份，雖然回購的股份因?yàn)樽?cè)資本的減少而必然被注銷，就算如此，依據(jù)1985年英國公司法堅(jiān)持的資本維持原則，英國公司法還規(guī)定了嚴(yán)格的減資條件，即法院具有決定公司能否減資的權(quán)利，而其首要關(guān)注的便是既存?zhèn)鶛?quán)人的利益是否受到切實(shí)保護(hù)以及公司減資程序在形式上是否正確。Stephen W Mayson，Derek French & Christopher Ryan（1997）， Mayson， French & Ryan on Company Law（14th ed）， Blackstone Press Limited，p279因此，從資本的經(jīng)營投入、禁止返還股東、禁止股份回購和嚴(yán)格限制減資等一系列措施看，英國公司法貫徹資本維持原則不可謂不徹底。雖未抽象出像大陸法上的系統(tǒng)“資本三原則”，但對(duì)公司資本維持給予充分肯定，在司法實(shí)踐中形成了關(guān)于維護(hù)資本維持原則的判例規(guī)范，在某種意義上，資本維持恰是英美公司資本制度的根本原則。李建偉：《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第153頁。

二、資本形成制度與資本原則之關(guān)系探究：以法定資本制為視角

（一）法定資本制的定位

1法定資本制概念的域內(nèi)外比較

學(xué)界一般認(rèn)為，法定資本制是一種被大陸法系普遍采用的公司資本制度，是“法、德為首的大陸法系國家率先采用的法定資本制”。馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第93頁。關(guān)于法定資本制的通常定義是，“所謂法定資本制又稱確定資本制，是指公司在成立時(shí)必須在章程中對(duì)公司的資本總額作出明確規(guī)定，并要求股東全部認(rèn)足，否則公司不能成立”。前引B10，第20頁?！按_定資本制又被稱為法定資本制，要求公司具有確定的資本總額，而且要求公司資本在公司成立前必須全部認(rèn)繳或?qū)嵗U”。黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究——國際經(jīng)驗(yàn)及對(duì)中國的啟示》，清華大學(xué)出版社2011年版，第74頁?！胺ǘㄙY本制，又稱確定資本制或?qū)嵗U資本制，是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中明確記載公司資本總額，由股東全部認(rèn)足并實(shí)繳的一種公司資本制度”。范健、王建文：《公司法》，法律出版社2014年版，第272頁。不難發(fā)現(xiàn)，法定資本制的概念使用有三個(gè)印記：一是在不同層次上使用；二是將法定資本制定位于資本形成制度的地域；三是將法定資本制等同于資本確定原則。具體而言，從法定資本制與資本三原則的對(duì)應(yīng)關(guān)系看，法定資本制僅聚焦于資本確定原則，與資本維持、資本不變?cè)瓌t無涉，所謂“大陸法系國家一般采用法定資本制，法定資本制源于公司資本三原則中的資本確定原則而得出……因此，資本確定原則有些學(xué)者稱之為法定資本制”。趙萬一、劉東平：《關(guān)于完善我國公司資本制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期，第739—745頁。這些印記似乎與域外的概念使用并不相合。比如，美國學(xué)者理解的法定資本制是：美國各州公司法將規(guī)制公司發(fā)行普通股的對(duì)價(jià)和種類以及在什么情況下可以分紅，不管以什么名義進(jìn)行的利潤分配或股份回購的一系列規(guī)則，統(tǒng)稱為法定資本制。前引⑤，第63頁。換言之，凡公司設(shè)立之際，有法定聲明資本要求與限制，且在公司分配或收購之際，以聲明資本為底線標(biāo)尺要求的公司資本制度模式均為法定資本制。傅穹：《三大公司資本制度模式比較論綱》，載《中國商法年刊》2004年第00期，第172頁。韓國公司法所定義的法定資本制與美國不無相通之處，是指除了發(fā)生特定事由，如減資和公司解散等情況，禁止向股東返還股份和準(zhǔn)備金的原則。馬麗麗：《法定資本制在國際語境下的重新定義》，載《山東工商學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期，第121頁。再回到法定資本制的發(fā)源地，歐盟公司法指令定義下的法定資本制包括資本確定要求、資本維持、資本形成等各個(gè)環(huán)節(jié)。參見李辛：《歐盟公司法資本制度的改革及對(duì)我國的啟示》，載《河北法學(xué)》2007年第9期，第146—151頁。立法上摒棄了法定資本制的日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，1950年《日本商法》修改，第166條第4款規(guī)定，公司設(shè)立時(shí)發(fā)起人不必一次性認(rèn)足所有預(yù)售股份，只是“在公司設(shè)立時(shí)發(fā)行股份的總數(shù)，不得少于公司發(fā)行股份總數(shù)的1/4”，將傳統(tǒng)的“法定資本制”改為“折中授權(quán)資本制”。（參見劉永光：《日本公司資本制度改革的立法實(shí)踐及其對(duì)我國的啟示》，載《法商研究》2004年第1期，第30頁。）我國臺(tái)灣地區(qū)于1966年“公司法”修正時(shí)即已揚(yáng)棄資本確定原則，改以折中式授權(quán)資本為取代，以賦予公司彈性之籌資空間。2005年6月“公司法”修正時(shí)，將第156條第2項(xiàng)及第278條第2項(xiàng)中要求公司設(shè)立時(shí)資本采取分次發(fā)行者及公司設(shè)立后增加授權(quán)資本時(shí)應(yīng)至少發(fā)行原訂或新增授權(quán)資本四分之一的規(guī)定廢除，至此，我國臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)入完全授權(quán)資本制時(shí)代。（參見曾宛如：《公司法最低資本額之變革——論有限公司與股份公司最低實(shí)收資本額規(guī)定之廢除》，載《月旦法學(xué)雜志》2009年第171期，第132頁。）法定資本制的內(nèi)容聚焦在資本維持階段，而非僅局限于資本形成領(lǐng)域?？傊?，域外公司法所定義的法定資本制似乎傾向于從更寬泛的角度去界定法定資本制，或者說法定資本制不是封閉的系統(tǒng)，而是在不斷地變化與擴(kuò)展。

2法定資本制定位于資本形成環(huán)節(jié)的危害

兩大法系的公司資本制度都包括資本形成、維持、退出等諸環(huán)節(jié)，資本形成環(huán)節(jié)是前提，資本維持環(huán)節(jié)是核心，資本退出環(huán)節(jié)是保障。相比之下，我國所定義的法定資本制較狹窄，常見表述是“法定資本制即確定資本制”，僅限于資本形成階段。在中國化的法定資本制定義下，似乎只要在資本形成階段有確定的資本，就滿足了法定資本制的全部要件。這可能是片面的，事實(shí)上法定資本不僅在資本形成階段具有意義，而且其在資本維持、資本退出環(huán)節(jié)也在發(fā)揮作用。據(jù)此，我們可以初步描繪公司資本制度的“原始圖樣”——將法定資本制局限于資本形成環(huán)節(jié)，再通過資本三原則等制度配套實(shí)施，達(dá)到覆蓋資本維持和資本退出環(huán)節(jié)的目的。隨著我國資本市場(chǎng)的發(fā)展，降低市場(chǎng)準(zhǔn)入條件、放松資本形成環(huán)節(jié)規(guī)制的要求愈加緊迫，這使得資本維持和退出環(huán)節(jié)的壓力越來越大，這在2013年公司資本制度改革提倡的“寬進(jìn)嚴(yán)管”政策上體現(xiàn)得非常明顯，即在對(duì)資本形成階段放松要求的同時(shí)，也對(duì)資本的維持和退出環(huán)節(jié)提出了嚴(yán)加監(jiān)管的要求。但在傳統(tǒng)的公司資本制度設(shè)計(jì)上，囿于主要依托規(guī)制資本形成環(huán)節(jié)以保障債權(quán)人利益的傳統(tǒng)思路，對(duì)資本維持環(huán)節(jié)的規(guī)制并不看重，現(xiàn)今，我國法律不斷強(qiáng)化資本維持和資本退出環(huán)節(jié)的規(guī)制措施，這使得既有的公司資本概念體系愈加暴露出嚴(yán)重問題。

（二）資本三原則與資本形成制度的關(guān)系

關(guān)于資本三原則和資本形成制度的關(guān)系，傳統(tǒng)的表述是：資本形成制度和資本原則為兩個(gè)概念，不同的資本形成制度可以適用相同的資本原則，同一資本原則之下則不可能存在兩種不同的資本形成制度。資本形成制度側(cè)重資本的形成方式，關(guān)注的是資本一次形成還是分次形成；資本原則貫穿資本制度的全過程，包括資本的形成、維持和退出，對(duì)公司資本的運(yùn)作起到核心的調(diào)整作用。與法定資本制的定義所出現(xiàn)的偏差相關(guān)，公司法教科書常將法定資本制與資本確定原則等同，如所謂“法定資本制源于公司的資本三原則中資本確定原則而得名”、劉東平：《商法視界中的公司資本制度》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期，第36頁。“以資本三原則為基礎(chǔ)的公司資本制度設(shè)計(jì)不符合交易自由原則”、“這使得人們不得不對(duì)法定資本框架下的資本三原則進(jìn)行嚴(yán)肅的反思”。施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版，第164—165頁。所有類似的表述，顯然存在邏輯上的矛盾。為此，我們需要理順資本三原則與資本形成制度的關(guān)系，可行的思路蓋有四種：

思路之一：原則決定論。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律追求的一般價(jià)值取向決定法律原則，法律原則主導(dǎo)具體法律制度。公司資本制度作為一種法律性質(zhì)的制度安排，它的設(shè)計(jì)、選擇和創(chuàng)新，都是圍繞著制度安排的公平、安全、效率等價(jià)值目標(biāo)而展開的。雷興虎：《認(rèn)可資本制：中國公司資本制度的最佳選擇》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第1頁。具言之，如一國公司在立法上主要強(qiáng)調(diào)維護(hù)交易安全和保護(hù)公司債權(quán)人的利益，基于此種價(jià)值取向而確立了資本三原則，在此價(jià)值取向和基本原則的指導(dǎo)下便確定了法定資本制。反過來，法定資本制的內(nèi)容集中體現(xiàn)為資本確定、資本維持和資本不變?nèi)瓌t，在法定資本制下，資本三原則得到了嚴(yán)格的貫徹。參見李和平：《公司資本制度的立法價(jià)值取向、基本原則和模式分析》，載《貴州社會(huì)科學(xué)》2005年第3期。這種貫徹表現(xiàn)為：在法定資本制中資本確定原則要求公司在成立時(shí)須在章程中對(duì)公司資本總額作出明確規(guī)定，并由股東全部認(rèn)足，否則公司不能成立；資本維持原則要求公司在存續(xù)過程中應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)；資本不變?cè)瓌t是指公司資本額一經(jīng)確認(rèn)，非依法定程序，不得隨意增減。周學(xué)峰：《出資、驗(yàn)資與公司資本制度》，載《山東審判》2002年第2期，第19頁。由此觀之，法定資本制完全是通過資本三原則來體現(xiàn)和運(yùn)作的?？傊?，在不同的公司資本制度價(jià)值目標(biāo)和基本原則的指導(dǎo)下，各國將對(duì)應(yīng)地選擇不同的公司資本制度模式。

思路之二：利益衡量論。資本制度聚焦于公司運(yùn)行的全過程，抑或僅局限在公司形成階段？對(duì)這一問題的回答，決定了資本三原則與公司資本形成制度的關(guān)系。有學(xué)者總結(jié)道，就授權(quán)資本制內(nèi)涵來說，因授權(quán)公司董事會(huì)進(jìn)行商業(yè)判斷以運(yùn)行公司資本之故，授權(quán)資本制不局限于資本形成一隅，而是著眼于公司運(yùn)行的全過程。相較之下，大陸法系認(rèn)為法定資本制定位于資本的形成階段，而英美法系強(qiáng)調(diào)法定資本制應(yīng)用于資本運(yùn)作的全過程。前引B16，第172頁。此亦為兩大法系對(duì)公司資本制度范圍界定的差異。究公司資本之形成，一方面如將資本制度定位于資本形成階段，相應(yīng)的表述是：公司資本是通過股份或資本的發(fā)行或募集而形成的，它可以在公司設(shè)立時(shí)一次形成，也可以在公司成立后分次形成，各國公司法對(duì)資本形成方式的不同設(shè)計(jì)、選擇使用不同的法律原則，由此產(chǎn)生了三種相對(duì)穩(wěn)定的資本形成制度。趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第142頁。如堅(jiān)持資本形成制度應(yīng)定位于資本運(yùn)行的全過程，則須綜合考量各種資本制度，它們?cè)诒Ｗo(hù)公司股東、公司、公司債權(quán)人利益三個(gè)方面何者最優(yōu)，則應(yīng)確立何種資本形成制度。前引B16，第172頁。所以無論對(duì)資本制度作何定位，資本制度要么是對(duì)資本形成方式不同設(shè)計(jì)的結(jié)果，要么是綜合考量保護(hù)股東、公司和債權(quán)人利益最優(yōu)選擇的結(jié)果，資本三原則并不對(duì)資本制度起決定作用。

思路之三：政策選擇論。此觀點(diǎn)與利益衡量論相仿，認(rèn)為資本形成制度的寬嚴(yán)是一項(xiàng)法政策的選擇，不存在法理上的絕對(duì)優(yōu)劣。應(yīng)該說，作為公司法的支柱性制度之一的公司資本制度，主要是一項(xiàng)政策性選擇的結(jié)果，而不是一個(gè)邏輯推理的結(jié)果，如我國2013年《公司法》修正案放棄最低資本制以及采認(rèn)繳制，更多的是政府借此釋放的一種政策信號(hào)，表彰簡(jiǎn)政放權(quán)、弱化行政管理機(jī)制以及強(qiáng)化契約制約、最大限度激發(fā)民間投資熱情的施政理念。前引⑨，第157頁。

思路之四：責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)論。學(xué)者認(rèn)為，股東按照什么標(biāo)準(zhǔn)來承擔(dān)責(zé)任，各國立法是不同的，股東按照“承諾的”出資額還是按照“實(shí)際的”的出資額承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生了兩種不同的法律制度。這也是公司資本制度的不同種類，分別稱為“法定資本制”和“授權(quán)資本制”。從表面上看，授權(quán)資本制和法定資本制不過是一個(gè)是否一次性出資的問題，但對(duì)整個(gè)公司資本影響都很大。前者把對(duì)股東的出資請(qǐng)求權(quán)交給了董事會(huì)；而后者則是一種國家審查的方式。這種差異會(huì)導(dǎo)致公司融資方式、融資能力、公司門檻、資本分配方式、出資方式等有相當(dāng)大的不同。張維迎：《理解公司：產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)與治理》，上海人民出版社2014年版，第194—196頁。

“在現(xiàn)實(shí)生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會(huì)形成什么樣的制度，又會(huì)如何形成，所有這些問題，對(duì)于身在此山中的愿意思考并具有一點(diǎn)反思能力的當(dāng)代人來說，大約總有某種無能為力甚至是荒謬之感”。蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第56頁。盡管如此，關(guān)于研究制度的形成依然有跡可循，筆者認(rèn)為，原則決定論易于理解，符合一般認(rèn)知邏輯，即價(jià)值決定原則和制度，但是論及原則決定資本制度的形成時(shí)，不免陷入困境——兩大法系同時(shí)堅(jiān)持資本維持原則，也同時(shí)基于保護(hù)債權(quán)人利益考量，但卻形成兩種不同的資本制度。這對(duì)原則決定論形成了重大的挑戰(zhàn)。政策選擇論作為一種解釋論也存在不足，一方面，其在解釋諸如政府主導(dǎo)型立法方面具有天然優(yōu)勢(shì)，但此時(shí)法政策其實(shí)就是行政政策，因此，政策選擇論似有過分強(qiáng)調(diào)行政權(quán)干涉立法的嫌疑；另一方面，政策選擇基于理性建構(gòu)理論，然而理性建構(gòu)的合理性實(shí)值懷疑，特別是在強(qiáng)調(diào)自由市場(chǎng)的環(huán)境之下。哈耶克指出，“大凡認(rèn)為一切有效率的制度都產(chǎn)生于深思熟慮設(shè)計(jì)的人，大凡認(rèn)為任何不是有意識(shí)設(shè)計(jì)的東西都是無助于人的目的的人，幾乎必定是自由之?dāng)场?。這種設(shè)計(jì)是一種理性的“致命的自負(fù)”。韋森：《重讀哈耶克》，中信出版社2014年版，第22頁。關(guān)于責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)論，根據(jù)公司法理論，承諾的出資額（即認(rèn)繳制）和實(shí)際的出資額（即實(shí)繳制）并不是區(qū)分資本形成制度的標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)資本制度之下都可以存在認(rèn)繳制或?qū)嵗U制，這只是出資繳納方式的差異，它不能解釋資本原則與資本形成制度之間的關(guān)系。

對(duì)于決定資本形成制度的因素，筆者傾向于有保留地認(rèn)可利益衡量論的解釋。本質(zhì)上講，原則決定論中的價(jià)值定位、政策選擇論中宣誓的價(jià)值都是以利益衡量為基礎(chǔ)的。法律是社會(huì)中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對(duì)各種沖突的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)后制定出來的，實(shí)際上是利益的安排和平衡。梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006年第5期，第67頁。但利益衡量需要注意區(qū)分核心利益和非核心利益。核心利益是該法律制度所固定的能體現(xiàn)該制度本質(zhì)屬性的制度利益。核心利益處于主導(dǎo)地位，非核心利益從屬于核心利益。一般而言，核心利益較為明確，容易判斷；而非核心利益有時(shí)可能較為模糊，給利益衡量帶來困難。當(dāng)非核心利益與核心利益相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)核心利益，圍繞核心利益對(duì)非核心利益進(jìn)行分析衡量、作出取舍。梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第74頁。所以在衡量利益以安排具體資本制度的前提是尋找到核心利益。在公司、股東以及債權(quán)人之間，傳統(tǒng)資本制度的出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)債權(quán)人的利益，上文利益衡量論提出綜合衡量各種利益，以達(dá)最優(yōu)，但這種最優(yōu)無異于美好的愿景，往往很難實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，公司的使命在于營利，并以此推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，公司的投資者與創(chuàng)新觀點(diǎn)擁有者形成天然矛盾（實(shí)為債權(quán)人與公司高管間的矛盾），并造成一種雙邊信任危機(jī)，比如，要開發(fā)一個(gè)創(chuàng)新的點(diǎn)子，創(chuàng)新者必須相信投資者不會(huì)剽竊他的點(diǎn)子，而投資者又必須相信創(chuàng)新者不會(huì)剽竊其資本。[美]羅伯特·庫特、[德]漢斯·博恩特·謝弗：《所羅門之結(jié)——法律能為戰(zhàn)勝貧困做什么？》，張巍、許可譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第31頁。這種危機(jī)即事關(guān)公司的核心利益，解決這種危機(jī)需要靠法律，也就是要借助資本制度的規(guī)制。所以，對(duì)于利益衡量論所指出的綜合衡量的觀點(diǎn)，可能事與愿違，綜合未必能抓住核心利益的關(guān)鍵。在此，還需回到問題的開始，即公司資本制度核心概念為何存在大量混雜使用的狀況。傳統(tǒng)大陸公司法傾向于將資本制度定位于資本的形成階段，故要借資本三原則以彌補(bǔ)法定資本制之缺陷，英美公司法的資本制度定位于全局，無須三原則的介入就可完整解決資本運(yùn)行問題。但是我國公司資本制度的立法并非基于自身的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在引入淵源不同的外來立法制度的同時(shí)，未必完成了對(duì)資本三原則與資本形成制度之間關(guān)系的清晰認(rèn)識(shí)，在承繼大陸公司法傳統(tǒng)的同時(shí)又夾雜著若干英美法的概念與規(guī)則，此間極易產(chǎn)生對(duì)資本制度基本概念的錯(cuò)解誤用，也就不足為奇了。

三、最低資本制能否作為資本形成制度區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

（一）最低資本制是否為區(qū)分不同資本形成制度的標(biāo)準(zhǔn)

2013年末我國公司法四修，聚焦于公司資本與登記制度，廢除了最低注冊(cè)資本制，引入了認(rèn)繳制，廢止了驗(yàn)資制度等。關(guān)于最低資本制，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為最低資本是法定資本制的應(yīng)有之義和有力盾牌，那么，最低資本制此番被廢是否意味著公司資本形成制度受到了很大沖擊？更進(jìn)一步，最低資本制是否具有區(qū)分不同資本形成制度的功能？

在理解資本形成制度、資本原則和最低資本制度的關(guān)系時(shí)，一些傳之已久的表述不無誤導(dǎo)性，比如常把資本確定原則等同于或稱之為法定資本制。實(shí)質(zhì)上法定資本制是體現(xiàn)資本確定原則的資本形成制度，趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第239頁。資本確定原則是指公司資本必須在設(shè)立時(shí)由公司章程明確規(guī)定，由股東認(rèn)足，并按期繳納，公司章程所確定的公司資本不得低于法定最低資本限額。前引B21，第162頁。既然資本確定原則要求公司資本不得低于法定最低資本額，而資本確定原則某種程度上可以等同于法定資本制，那么似乎最低資本制度就成了法定資本制的題中之義。誤解由此而生。同時(shí)，授權(quán)資本制的最大特點(diǎn)在于沒有法定最低資本標(biāo)準(zhǔn)和公司的初設(shè)資本并不要求全部發(fā)行完畢而是交由董事會(huì)決定何時(shí)發(fā)行。甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第239—241頁。此時(shí)又容易產(chǎn)生另外一種誤解，最低資本制不光是法定資本制的題中之義，而且更成了區(qū)分法定資本制和授權(quán)資本制的標(biāo)志。更有學(xué)者指出法定資本至少包含以下功能：其一，在公司中規(guī)定一個(gè)必須投入的最低資本；其二，當(dāng)凈資產(chǎn)低于所投入資本的價(jià)值時(shí)，限制公司向股東轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。John Armour， Legal Capital： An Outdated Concept？ European Business Organization Law Review（2006），p7此時(shí)，最低資本似乎已與法定資本制難舍難分。然而筆者認(rèn)為，最低資本制并非法定資本制的標(biāo)志，更不能說取消最低資本制就是變革了公司的資本制度。十二屆全國人大一次會(huì)議審議通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提出，逐步改革工商登記制度，將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制。有學(xué)者認(rèn)為，此舉并未改變公司資本制度，發(fā)行資本決定權(quán)的主體是股東全體或公司設(shè)立后的股東會(huì)而非董事會(huì)，認(rèn)繳的注冊(cè)資本總額即是公司設(shè)立之初的發(fā)行總額，公司設(shè)立時(shí)得將全部資本認(rèn)繳即發(fā)行完畢等沒有改變，改革僅旨在變更發(fā)起人實(shí)際繳納資本的時(shí)間以及不需要實(shí)際繳付20%的部分。（參見甘培忠、周游：《注冊(cè)資本認(rèn)繳登記之語義釋疑及制度解構(gòu)》，載《中國工商管理研究》2013年第5期。）筆者認(rèn)為，相較于1993年《公司法》，2005年《公司法》采取更寬松的法定資本制（即一次發(fā)行完畢、允許分期繳納），2013年《公司法》采取的認(rèn)繳制是出資分期繳納的進(jìn)一步寬松化演進(jìn)，自然還在法定資本制框架內(nèi)。最低資本制度可存在于不同的資本制度之中。美國實(shí)行典型的授權(quán)資本制，但事實(shí)上在20世紀(jì)70年代末之前也曾存在最低注冊(cè)資本制，即倘若公司在開業(yè)前沒有收到最低注冊(cè)資本，公司董事要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。參見劉俊海：《建議〈公司法〉與〈證券法〉聯(lián)動(dòng)修改》，載《法學(xué)論壇》2013年第4期。當(dāng)然，美國1969年《模范商事公司法》廢除了最低注冊(cè)資本制度，此法亦為其他州紛紛效仿。1985年之前，英國公司法中并未對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司的最低注冊(cè)資本額作出規(guī)定，理論上僅需1英鎊便可成立公司。但其后為了不與歐共體的規(guī)定相抵觸（歐共體第二指令規(guī)定，在歐共體成員國注冊(cè)股份有限公司需要25000歐元的最低注冊(cè)資本額），1985年英國公司法第118條規(guī)定，在英國注冊(cè)股份有限公司應(yīng)有50000英鎊的最低注冊(cè)資本。在實(shí)行法定發(fā)行模式的德國，《股份公司法》第7條規(guī)定設(shè)立股份有限公司的最低注冊(cè)資本額為50000歐元，股票的最低票面價(jià)值為1歐元，《有限責(zé)任公司法》第5條則規(guī)定了有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本額為25000歐元，每個(gè)股東的出資至少為100歐元?？梢?，最低資本制與采取何種資本發(fā)行模式無關(guān)，實(shí)行法定發(fā)行模式的德國與實(shí)行授權(quán)模式的美國和英國同樣可能受到最低資本金要求的制約。究其原因，最低資本金要求沒有深入到公司治理的內(nèi)部決策層面，而僅是立法政策確定的一個(gè)數(shù)字而已。德國《有限責(zé)任公司法律現(xiàn)代化和濫用斗爭(zhēng)法法案》（MoMiG）還創(chuàng)設(shè)了一個(gè)有限公司的變種，即“企業(yè)主公司（有限責(zé)任）”，其原始資本無須達(dá)到1萬歐元，事實(shí)上等于廢除了最低資本金要求，最低資本金的法定限制功能在德國逐漸減弱。參見袁田：《反思折中資本制——以公司資本制度的路徑選擇為視角》，載《北方法學(xué)》2012年第4期。一句話，最低資本制是獨(dú)立選項(xiàng)，不作為法定資本制與授權(quán)資本制之區(qū)分依據(jù)。就如有學(xué)者對(duì)我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”修改經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)所說的那樣，“最低實(shí)收資本額與傳統(tǒng)所稱資本之三原則是否相關(guān)，有先予澄清之必要。資本確定原則或授權(quán)資本制，其間之差異僅在于董事會(huì)有無彈性決定股份發(fā)行時(shí)點(diǎn)及數(shù)量之權(quán)限，與公司應(yīng)否有最低資本額并無關(guān)聯(lián)。換言之，無論采行何種制度，最低資本額均為獨(dú)立選項(xiàng)”。前引B19曾宛如文，第132頁。

學(xué)者還發(fā)現(xiàn)，最低資本制規(guī)則的設(shè)計(jì)與其他保護(hù)債權(quán)人機(jī)制的成熟與可操作，成負(fù)相關(guān)關(guān)聯(lián)。傅穹：《路徑依賴與最低資本額安排》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第5期，第95頁。當(dāng)債權(quán)人的保護(hù)機(jī)制健全時(shí)，最低資本制度的使命往往被終結(jié)。因?yàn)橐坏┳畹唾Y本的擔(dān)保作用被其他制度所替代，那么最低資本對(duì)于設(shè)立公司的阻礙效應(yīng)就會(huì)被放大，當(dāng)一項(xiàng)制度的優(yōu)點(diǎn)可被替代時(shí)，這項(xiàng)制度的缺點(diǎn)自然暴露無遺。探究我國廢除最低資本制的一個(gè)重要因素，是我國配套建立了一整套制度，如改年檢制度為報(bào)告制度，注重運(yùn)用信息公示和共享等手段，將企業(yè)登記備案、年度報(bào)告、資質(zhì)資格等通過市場(chǎng)主體信用信息系統(tǒng)予以公示，推行電子營業(yè)執(zhí)照和全程電子化登記管理，完善信用約束機(jī)制，將有違規(guī)行為的市場(chǎng)主體列入經(jīng)營異常的“黑名錄”，提高企業(yè)“失信成本”等。在這一整套信用體系構(gòu)建的基礎(chǔ)上，如最低資本制度依然存續(xù)，那么顯然將阻礙市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率。因此，最低資本制度并非依賴于某個(gè)具體的資本形成制度，其有自身的命運(yùn)軌跡，對(duì)資本形成制度的運(yùn)行有所影響，卻始終徘徊于資本形成制度之外。質(zhì)言之，最低資本制度只是債權(quán)人利益的一種擔(dān)保制度，如果資本不再背負(fù)公司信用基礎(chǔ)的功能，不再賦予公司資本以債權(quán)人擔(dān)保的使命，而把資本只作為公司自身經(jīng)營的物質(zhì)手段并交由公司的股東自行判斷和決定的話，最低注冊(cè)資本的數(shù)額甚至就是完全不必要的。趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期，第115頁。

（二）資本形成制度區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的再界定

依據(jù)通說，法定資本制主要包含三大要素：（1）章定資本，即章程對(duì)資本總額有規(guī)定；（2）一次發(fā)行，即資本總額必須一次發(fā)行；（3）一次明確認(rèn)足，即資本總額由股東全部認(rèn)足。授權(quán)資本制則被認(rèn)為包括以下三個(gè)要素：（1）章定資本，此與法定資本制相同；（2）多次發(fā)行，即公司成立時(shí)發(fā)行的資本只占資本總額的一部分，還存在以后發(fā)行的情況；（3）授權(quán)發(fā)行，董事會(huì)有權(quán)根據(jù)公司經(jīng)營情況和證券市場(chǎng)情況決定發(fā)行股份，無需經(jīng)過股東（大）會(huì)決議。另外，折中資本制的要素與授權(quán)資本制的要素大體相同，區(qū)別在于授權(quán)發(fā)行股份必須在法定期限內(nèi)進(jìn)行，并且首期發(fā)行股份不得少于法定最低數(shù)額。比較三大資本形成制度的構(gòu)成要素，我們發(fā)現(xiàn)最低資本制顯然不是區(qū)分要素，相應(yīng)地，授權(quán)董事會(huì)發(fā)行股份似乎成為區(qū)分法定資本制和授權(quán)資本制的基本要素，所謂授權(quán)資本制的核心在于允許通過公司章程授權(quán)董事會(huì)決定何時(shí)發(fā)行股票，彭冰：《股東分期繳納出資制度研究》，載《金融法苑》2005年第4期，第11頁。即指此意。但有疑問的是，本文所稱授權(quán)發(fā)行股份，是指公司授權(quán)董事會(huì)或其他管理機(jī)構(gòu)發(fā)行股份權(quán)利的制度。考察大陸法諸國立法例，筆者發(fā)現(xiàn)在實(shí)行法定資本制的典型國家里，公司法授權(quán)發(fā)行股份已頗為常見。根據(jù)德國《有限責(zé)任公司法》第202條第（一）、（二）項(xiàng)的規(guī)定，股東會(huì)有權(quán)授權(quán)管理委員會(huì)在不超過5年的期間內(nèi)將股份資本增加到某一特定數(shù)額，此數(shù)額不得超過授權(quán)之日公司股份資本總額的一半。[挪威]馬德斯·安登斯、[英]弗蘭克·伍爾德里奇：《歐洲比較公司法》，汪麗麗、汪晨、胡曦彥譯，法律出版社2014年版，第151頁。在法國，公司設(shè)立時(shí)，雖然法律不允許董事會(huì)享有發(fā)行股份的權(quán)力，但是法律允許特別股東大會(huì)向董事會(huì)授權(quán)，董事會(huì)可以因此獲得決定增資的權(quán)力（董事會(huì)可以行使權(quán)力的最長期限不得超過26個(gè)月，并對(duì)董事會(huì)可以決定發(fā)行股份的最大數(shù)額作出限制），董事會(huì)亦可以將獲得的授權(quán)繼續(xù)授權(quán)給經(jīng)營董事。前引B46，第174頁。以上立法例說明，董事會(huì)是否獲得發(fā)行新股的授權(quán)不能成為判斷采用授權(quán)資本制的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楹芏啾徽J(rèn)為采用法定資本制的國家也存在授權(quán)發(fā)行。據(jù)此可以認(rèn)為，一方面，隨著兩大法系公司資本規(guī)制模式的趨同性，很難再以某一個(gè)特定的標(biāo)準(zhǔn)如最低資本制或授權(quán)發(fā)行，來區(qū)分資本的形成制度；另一方面，中國公司法學(xué)語境下的法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制的內(nèi)涵甚至提法，與域外的界定存在較大差異，即使是與同為大陸法系的近鄰韓國公司法相較，在公司法的資本形成制度的交流上，往往我國學(xué)者和韓國學(xué)者說的也南轅北轍，對(duì)話半天，才知道此“A”非彼“A”。前引B17，第199頁。既然公司資本制度的某些核心概念在境內(nèi)的溝通尚難以避免概念性歧義，放之于域外就更增加了溝通、交流的難度。在此意義上，對(duì)我國公司資本制度核心概念的疏證，對(duì)于國際學(xué)術(shù)交流也是不無積極意義的。

結(jié)論

耶林在《法學(xué)的概念天國》一文中以戲謔的口吻批判道，“概念不能容許與現(xiàn)實(shí)世界接觸。任何與現(xiàn)實(shí)世界相聯(lián)系的事物都要遠(yuǎn)離概念存在和統(tǒng)治的地方。概念是與現(xiàn)實(shí)世界毫無關(guān)聯(lián)的抽象思想和理念的領(lǐng)域?！蹦敲矗举Y本制度的基本概念是否與現(xiàn)實(shí)世界毫無關(guān)系？有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了商法教材中關(guān)于商法特征的表述，計(jì)有24種，其中“營利性”、“技術(shù)性”的次數(shù)都不低于12次，李雙元、宋云博：《對(duì)我國“商法特征”若干界說的實(shí)證分析思考》，載《時(shí)代法學(xué)》2013年第3期，第5頁。以技術(shù)性和營利性為主導(dǎo)的商法必然與現(xiàn)實(shí)世界存在聯(lián)系。公司資本制度關(guān)乎債權(quán)人、股東等多方利益，更需要接地氣，與現(xiàn)實(shí)世界發(fā)生緊密聯(lián)系。通過公司資本核心概念的疏證，我們發(fā)現(xiàn)資本三原則在兩大法系中的定位、立法規(guī)制的效果及制度邏輯并無絕對(duì)差異，只是立法規(guī)制程度上的差異而已，資本三原則與資本形成制度、法定資本制的聯(lián)系機(jī)制中，歷史的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于邏輯的推演，其間制度的形成、演變與更替，更多的是核心利益衡量后的結(jié)果。在資本形成制度領(lǐng)域，自1993年《公司法》頒布以來始終實(shí)行法定資本制，但歷經(jīng)三修、四修之后，法定資本制一直在持續(xù)的得到緩和。1993年《公司法》確立法定資本制，并構(gòu)建了最嚴(yán)苛的法定資本制。2005年《公司法》三修對(duì)資本形成制度進(jìn)行了大幅度修改，大為降低注冊(cè)資本數(shù)額要求，允許股東分次、分期繳納出資，但依然規(guī)定股份必須一次發(fā)行，一次認(rèn)足，董事會(huì)無權(quán)發(fā)行股份。2013年《公司法》四修奉行公司登記改革，伴隨了資本制度改革，包括廢除最低資本制，引入認(rèn)繳制等，但認(rèn)繳制不等于授權(quán)資本制，最低資本制的取消更不能說明法定資本制的終結(jié)，由于股份依然必須一次發(fā)行、一次認(rèn)足，董事會(huì)依然無權(quán)發(fā)行股份，所以仍然是法定資本制。資本三原則自1993年《公司法》以來得到了嚴(yán)格的貫徹。隨著公司資本制度的不斷緩和化修改，學(xué)界對(duì)于資本確定原則的存廢具有較大爭(zhēng)議。資本確定原則的實(shí)質(zhì)在于“章定資本”，即認(rèn)繳資本額應(yīng)當(dāng)實(shí)繳，未實(shí)繳的資本額不能說已經(jīng)確定，所以資本額的認(rèn)繳與實(shí)繳，構(gòu)成資本確定原則的固有內(nèi)容。鄒海林、陳潔主編：《公司資本制度的現(xiàn)代化》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第63頁。隨著市場(chǎng)準(zhǔn)入條件的放寬、信用體系的不斷完善，在“章定資本+認(rèn)繳+企業(yè)信息公示制度”的結(jié)構(gòu)下，即便少去了實(shí)繳這一環(huán)，亦可實(shí)現(xiàn)資本之確定。無論是2005年《公司法》規(guī)定的分期繳納制，還是2013年《公司法》規(guī)定的任意繳納資本制，都未廢除資本確定原則，只是資本確定的方式在信用體系完備的情況下發(fā)生了轉(zhuǎn)變——信用公示制度逐漸取代實(shí)繳制以達(dá)確定資本之目的。